Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 103.005.563
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 6 april 2010,
gewezen in de zaak van:
MIVERAN B.V.,
voorheen geheten VOEDERCENTRALE [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. Groenewoud,
tegen:
[X.] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 mei 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 33846/HA ZA 99-0111 gewezen vonnissen van 8 december 2004 en 29 augustus 2007.
9. Het tussenarrest van 12 mei 2009
Bij dit arrest heeft het hof beslist op de incidentele vordering van VCM en in de hoofdzaak de zaak verwezen naar de rol voor beraad partijen.
10. Het verdere verloop van de procedure
10.1. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van 3 december 2009. Daarbij trad voor VCM op mr. H. Groenewoud en voor [X.] Beheer mr. H. Eijer.
VCM heeft ten pleidooie nog 17 producties in het geding gebracht.
Partijen hebben pleitnotities overgelegd.
10.2. Het pleidooi is gehouden tegelijk met het pleidooi in de bij dit hof tussen partijen aanhangige zaak nr. HD 103.000.599.
Zaak nr. 103.000.599 (verder te noemen zaak nr. 599) betreft het hoger beroep dat eerder bij dit hof is ingesteld door [X.] Beheer, [Y.] en [Z.] BV (verder in enkelvoud te noemen [A.]) tegen de – onder zaaknummer 33846/HA ZA 99-0111 - eerder gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen [A.] als eiseressen en VCM als gedaagde van 15 september 2000 en 3 december 2003.
10.3. Partijen hebben desgevraagd ten pleidooie medegedeeld dat hetgeen gesteld en overgelegd is in de procedure onder zaak nr. 599 eveneens als gesteld en overgelegd geldt in de onderhavige procedure, verder te noemen zaak nr. 563, en omgekeerd.
10.4. Na afloop van het pleidooi hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In de zaken nrs. 563 en 599 wordt gelijktijdig uitspraak gedaan.
11. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
11.1. Tegen het vonnis van 8 december 2004 hebben VCM en [X.] Beheer geen grieven gericht. VCM en [X.] Beheer hebben ook niet geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis. Het hof begrijpt daaruit dat dat vonnis – anders dan is vermeld in de kop van het tussenarrest van 4 december 2007 – door partijen niet is betrokken in dit hoger beroep.
11.2. In de zaak nr. 599 heeft het hof bij tussenarrest d.d. 4 december 2004 bevolen dat zaak nr. 599 wordt gevoegd met de onderhavige zaak nr. 563.
11.2.1. In zaak nr. 599 heeft het hof voorts op 9 januari 2007 in principaal en incidenteel appel arrest gewezen. In dat arrest heeft het hof de feitelijke gebeurtenissen uiteengezet die tot het geschil tussen partijen hebben geleid, alsook het verloop van het geding bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch tot en met het vonnis van 3 december 2003.
11.2.2. Het hof zal, voorzover van belang, die gebeurtenissen en het verloop van het geding voor de rechtbank hier dienovereenkomstig weergeven. De verwijzingen naar producties betreft verwijzingen naar producties die in zaak nr. 599 zijn overgelegd.
11.3. Het gaat in dit geding om het volgende.
a. [A.] heeft c.q. had een aantal nertsfokkerijen te [vestigingsplaats 1.], [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.]. VCM fabriceert en verkoopt nertsenvoer, dat vooral bestaat uit kippenslachtafval, visafval, meel en bijzondere toevoegingen. Partijen doen zaken met elkaar sinds juni 1997. [A.] plaatst telefonisch bestellingen bij VCM, die het voer ongeveer om de andere dag bij [A.] aflevert. VCM factureert wekelijks (aan [X.] Beheer).
b. Eind maart 1998 heeft VCM voer aan [A.] afgeleverd, en wel in de periode 10-30 maart 1998 voor f 10.997,-- (excl. BTW) aan [vestigingsplaats 1.], voor f 11.641,50 (excl. BTW) aan [vestigingsplaats 2.] en voor f 4.153,50 (excl. BTW) aan [vestigingsplaats 3.] (prod. 1 en 2 cva). In de periode 21-25 maart 1998 zijn bij [A.] in totaal 655 nertsen overleden: 392 in [vestigingsplaats 1.] (4,5% van het totale bestand), 243 in [vestigingsplaats 2.] (2%) en 20 in [vestigingsplaats 3.] (0,5%). Bij enkele tientallen nertsenfokkers in de omgeving, waaraan VCM voer leverde, heeft zich hetzelfde voorgedaan.
c. Bij brief van 30 juni 1998 (prod. 1 concl. na deskundigenbericht van [A.] d.d. 11 december 2002) heeft [B.], de vaste dierenarts van [A.], aan [A.] bericht:
" Naar aanleiding van mijn bedrijfsbezoek aan uw bedrijf te [vestigingsplaats 1.] op 29 mei laatst leden, wil ik hierbij aangeven welke maatregelen u dient te nemen om ervoor te zorgen dat u het volgend seizoen weer normaal kunt produceren op uw bedrijf te [vestigingsplaats 1.].
De huidige omstandigheden:
Door het zeer matige fokresultaat van dit jaar is het in feite niet meer mogelijk om aan te geven welke dieren geschikt zijn als fokdier voor het a.s. seizoen, selectie is dus vrijwel niet mogelijk.
Te nemen maatregelen:
* Afpelzen van de gehele farm.
* Grondige reiniging en desinfectie van de gehele farm.
* Herbevolking van farm met gegarandeerd AD-vrije nertsen.
Dit zijn een aantal minimum maatregelen voor uw bedrijf."
d. Bij brief van 12 november 1998 (prod. 4 cvr) heeft VCM aan [A.] bericht:
"Bij de door ID DLO en GD ingestelde onderzoeken op aangeboden dieren en voermonsters is de oorzaak van de ziekte- verschijnselen en de sterfte van de nertsen niet achterhaald. Het patroon van de verschijnselen, plotselinge uitbraak, waarbij het aantal zieke en dode dieren met de dag snel afnam en na een week geheel was gestopt, wijzen, in de richting, dat het door de VCM geleverde voer vermoedelijk als oorzaak van de verschijnselen is aan te merken, hoewel dit in de onderzoeken niet is aangetoond en derhalve niet met zekerheid kan worden gesteld. Onze assuradeuren hebben besloten met inachtneming van de polisvoorwaarden dekking onder de polis te verlenen...........
Het door de assuradeuren ingeschakelde schade-expertiseburo [C.] B.V. heeft per bedrijf het aantal dode dieren vastgesteld en heeft tevens de schade per dood dier (rekening houdend met de restwaarde voor het vel) bepaald op: dood dier x 95% x fl.175,=.
..................."
VCM bood aldus aan [A.] voor haar drie bedrijven een vergoeding aan van in totaal f 108.893,75 ( € 49.413,83) tegen finale kwijting.
e. De dienst Landbouwkundig Onderzoek (DLO) heeft monsters van het eind maart 1998 geleverde voer onderzocht (prod. 1 cvd). Het onderzoek op botulisme, monsterdatum 24 maart 1998, was blijkens het rapport d.d. 30 maart 1998 negatief. Een tweede onderzoek d.d. 9 april 1998 (prod. 2 cvd), monsterdatum 30 maart 1998, had als uitslag dat het onderzoek op botulisme met behulp van de directe toxine test negatief verliep, maar met behulp van de indirecte toxinetest positief: er werd C. botulinum type C aangetoond. Een onderzoek op drie nertsen, afkomstig van een farm van een derde die hetzelfde was overkomen als [A.], leverde geen verschijnselen van botulisme op (prod. 3 cvd).
De Gezondheidsdienst voor dieren te [vestigingsplaats 4.] (GD) heeft blijkens haar brief van 19 juni 1998 aan [A.] (prod. 4 cvd) geen te hoge concentratie bisulfiet in het voer aangetroffen.
11.4. [A.] heeft VCM bij exploot van 22 december 1998 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat VCM aansprakelijk is voor alle door [A.] geleden schade, schadevergoeding op te maken bij staat, alsmede een voorschot op de schade van f 108.893,75.
11.5. De rechtbank heeft op 15 september 2000 een tussenvonnis gewezen en tevens uitspraak gedaan in een met de onderhavige zaak gevoegde zaak onder rolnr. 99-495 (rolnr. rechtbank). In die zaak werd [A.] bij vonnis veroordeeld om aan VCM onbetaald gelaten facturen te betalen ten bedrage van f 118.451,95 met contractuele rente en proceskosten.
Met betrekking tot de vraag of het door VCM geleverde voer (naar alle waarschijnlijkheid) de oorzaak van de sterfte onder de nertsen is geweest heeft de rechtbank partijen verzocht nadere inlichtingen te verschaffen en heeft zij een deskundigen- bericht aangekondigd.
11.6. In het tussenvonnis van 20 april 2001 heeft de rechtbank dr. H.A.P. Urlings, drs. F.G. van Zijderveld en dr. J. Haagsma tot deskundigen benoemd en hen een aantal vragen voorgelegd. In het op 1 februari 2002 ter griffie van de rechtbank gedeponeerde rapport hebben de deskundigen, kort weergegeven, als hun conclusie opgeschreven:
- Het door VCM in maart 1998 geleverde voer is naar alle waarschijnlijkheid de oorzaak van de sterfte onder de nertsen van [A.] geweest.
- "Naar alle waarschijnlijkheid" had mogelijk weggelaten kunnen worden als het laboratorium-onderzoek een exacte diagnose had opgeleverd. Er is echter geen duidelijke oorzaak voor de sterfte onder de nertsen van [A.] aangetoond. De toeschrijving van de oorzaak aan het voer berust op epidemiologische gegevens (sterfte op meerdere farms van dezelfde voerroute). Daarnaast waren de ziektesymptomen, verlammingsverschijnselen en ademhalingsproblemen, op de getroffen farms gelijk. Deze symptomen passen bij het ziektebeeld botulismus.
- Er komen geregeld botulismusuitbraken voor bij nertsen. Dat kan worden voorkomen door jaarlijks alle jonge nertsen te vaccineren, zoals op de farms van [A.] was gebeurd. Desondanks kan dan soms toch beperkte sterfte door botulismus optreden, omdat in de praktijk in de hectische vaccinatieperiode een aantal pups per ongeluk worden overgeslagen of slecht worden gespoten en dus geen of een zeer lage immuniteit ontwikkelen.
- Aannemende dat sprake was van botulismus, dan was gezien het sterfteverloop het voer bij [A.] licht tot matig toxisch. Deze sterfte past in het beeld van botulisme. De deskundigen kunnen geen andere doodsoorzaak noemen die bij deze ziektegeschiedenis zou passen.
- De sterfte op de farm van [A.] kan enigszins verhoogd zijn als daar veel dieren aan Aleutian Disease (AD) leden.
- Meestal is pluimveeslachtafval de oorzaak van botulisme in het voer. Deze toxinevorming kan de voederfabrikant voorkomen door de temperatuur onder de 10 graden Celsius te houden.
Dr. Haagsma heeft op het rapport op individuele titel nog toegevoegd dat de voederfabrikant de besmette slachtafval niet kan onderkennen en ondanks correcte bereiding toch botulinumtoxine bevattend voer kan verstrekken. Dit heeft bij juist gevaccineerde nertsen geen gevolgen.
11.7. [A.] heeft daarna bij conclusie na deskundigenbericht d.d. 11 december 2002 haar eis gewijzigd en vermeerderd in die zin dat deze is komen te luiden:
VCM te veroordelen om aan [A.] te betalen:
1. € 49.413,83 (de volgens [A.] door VCM erkende schade wegens de dode nertsen,)
2. € 3.695.214,30 (restant gevolgschade, en wel € 327.134,47 wegens gemiste fokopbrengsten in de drie farms en
€ 3.417.493,70 wegens liquidatie van de farm te [vestigingsplaats 1.])
3. € 136.036,-- (buitengerechtelijke kosten volgens het NOVA-tarief), subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten
4. wettelijke rente
5. proceskosten.
11.7.1. [A.] heeft de post gevolgschade als volgt onderbouwd.
[D.] & Partners, accountant van [A.], heeft in een rapport van 15 oktober 2002 (prod. 2 bij conclusie na deskundigen bericht van 11 december 2002) de schade door verminderde fokresultaten in 1998 in de drie fokkerijen van [A.] begroot op
€ 327.134,47.
Daarnaast stelt [A.] dat zij de vestiging in [vestigingsplaats 1.] gedwongen heeft moeten verkopen wegens het lage fokgemiddelde, waardoor de huisbankier het krediet opzegde zoals deze bij brief van 18 januari 2002 heeft bevestigd (prod. 4 bij genoemde conclusie). De waarde van deze onderneming "going concern" bij een niet gedwongen verkoop zou f 3.120.000,-- geweest zijn, terwijl zij thans f 1.200.000,-- heeft gerealiseerd, zodat het verlies f 1.920.000,-- (€ 871.258,--) bedraagt, aldus [A.] (genoemde conclusie sub 21 en prods. 5 en 6).
[A.] heeft vervolgens personeel moeten ontslaan en schadeloosstellingen betaald ad f 38.051,47
(€ 17.267,--; genoemde conclusie sub 22 en prods. 7a-d).
[A.] heeft in [vestigingsplaats 1.] een dure doorgefokte nertsstam, "Bruine de Bruin", moeten liquideren. Daardoor is zij over de jaren 1999 t/m 2003`in [vestigingsplaats 1.] in totaal een winst van € 2.528,968,70 misgelopen, aldus [A.] (genoemde conclusie sub 25 t/m 27 en prod. 8).
Deze posten belopen in totaal € 3.744.628,10 en na aftrek van het gevorderde bedrag van € 49.413,83 per saldo
€ 3.695.214,30.
11.8. De rechtbank heeft op 3 december 2003 deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis gewezen en daarin als volgt op de vorderingen van [A.] beslist.
Ia. VCM is veroordeeld tot betaling van (€ 49.413,83 + € 1.540 + € 1.005) € 52.008,83 met de wettelijke rente over € 49.413,83 vanaf 15 april 1998 en over het restant vanaf 22 december 1998;
Ib. VCM is veroordeeld in de proceskosten met betrekking tot het geschil over de vaststelling van aansprakelijkheid en over de schade als gevolg van sterfte;
IIa. De vordering van [A.] tot schadevergoeding met betrekking tot de liquidatie van de farm te [vestigingsplaats 1.] is afgewezen;
IIb. [A.] is veroordeeld in de proceskosten met betrekking tot het geschil tot dan toe over de vordering met betrekking tot de hoogte van de schade wegens verminderde fokresultaten en liquidatie van de farm te [vestigingsplaats 1.];
III. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
IV. De zaak is naar de rol verwezen voor inlichtingen door [A.];
V. Hoger beroep is opengesteld;
VI. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
11.9. De rechtbank heeft in dit vonnis – onder meer – het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt vast dat het door VCM in maart 1998 geleverde voer rechtens de oorzaak van de sterfte onder de nertsen van [A.] is geweest.
b. Het verweer van VCM betreffende andere oorzaken waaraan volgens VCM de sterfte mede kan worden geweten (de ziekte AD en fouten bij de vaccinatie) en het beroep van VCM op overmacht met betrekking tot de samenstelling van het geleverde voer heeft de rechtbank verworpen en daartoe overwogen dat de bijdrage van AD en van gebrekkige vaccinatie - als daarvan sprake is geweest - naar de maatstaf van art. 6:101 BW Pro verwaarloosbaar klein moeten worden geacht, terwijl problemen aan de inkoopkant van een ondernemer naar de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening - in casu: VCM - komen.
c. Wat de schade betreft heeft de rechtbank het schadebedrag wegens dode nertsen (€ 49.413,83) met rente vanaf 15 april 1998 toegewezen.
d. Omtrent de schade wegens gemiste fokresultaten in [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.] overwoog de rechtbank dat niet onaannemelijk is dat de situatie het paringsgedrag en het fokresultaat negatief hebben beïnvloed. Verder overwoog de rechtbank dat niet van belang is of [A.] om haar moverende fokstrategische redenen laat deed paren. De rechtbank achtte - kennelijk - de uit het rapport van [D.] en Partners blijkende gemiddelde fokresultaten van [A.] in eerdere jaren van 4,96 pups per teef in [vestigingsplaats 2.] en 5,01 in [vestigingsplaats 3.] een redelijk uitgangspunt.
Omtrent de schade wegens gemiste fokresultaten in [vestigingsplaats 1.] - waar volgens [A.] het resultaat 1 pup per teef was zodat afpelzen van het hele bestand noodzakelijk was - overwoog de rechtbank dat noch de vraag of [A.] ooit toch al van plan was alle dieren af te pelzen, noch of en in welke mate AD een factor is geweest, van belang is.
Wel diende [A.] met betrekking tot alle drie de farms het causaal verband tussen het gebrekkige voer en een achtergebleven fokresultaat met behulp van statistische gegevens aan te tonen, nu VCM dat betwistte. Daarvoor zou dienen komen vast te staan dat in 1998 per farm een significant lager fokresultaat werd bereikt dan in voorgaande jaren. Daarvoor is de zaak naar de rol verwezen opdat [A.] de gevraagde gegevens kon verschaffen. Wat [vestigingsplaats 1.] betreft achtte de rechtbank bovendien deskundige voorlichting nodig naar aanleiding van de betwisting door VCM dat in [vestigingsplaats 1.] het hele foktevenbestand afgepelsd moest worden omdat van de slecht geworpen hebbende teven in de toekomst geen beter resultaat meer verwacht kon worden, zoals [A.] heeft gesteld.
e. Wat betreft de schade wegens de liquidatie van de farm te [vestigingsplaats 1.] overwoog de rechtbank dat art. 6:119 BW Pro eraan in de weg staat dat [A.] terzake het gemis aan schadevergoedingsbedragen - waardoor haar de financiële middelen ontbraken om de onderneming voort te zetten, aldus verstaat de rechtbank het betoog van [A.] - een hogere schade- vergoeding vordert dan de wettelijke rente. Deze schadepost (verkoopverlies, afvloeiing personeel, gemiste winst 1999 t/m 2003) is daarom afgewezen.
f. Tenslotte achtte de rechtbank buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.540,-- en de beslagkosten toewijsbaar. Extra buitengerechtelijke kosten zouden door [A.] nog moeten worden gespecificeerd.
11.10. Het vonnis van 3 december 2003 is bij arrest van dit hof van 9 januari 2007 in incidenteel appel bekrachtigd, behoudens voor wat betreft de beslissing van de rechtbank omtrent de liquidatieschade van de farm [vestigingsplaats 1.], genoemd in rov. 11.9. sub e.
11.11. Na het vonnis van 3 december 2003 heeft [A.] bij akte d.d. 17 maart 2004 inlichtingen verstrekt en stukken overgelegd met het doel om op statistische basis aan te tonen dat in 1998 een significant lager fokresultaat werd bereikt dan in voor- gaande jaren en dat aldus alle andere factoren die het resultaat kunnen beïnvloeden, zoals de ziekte AD, kunnen worden geëlimineerd, en het causaal verband tussen het besmette voer en een achtergebleven fokresultaat wordt bewezen.
11.11.1. VCM heeft daartegen verweer gevoerd.
11.12. Bij vonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank vastgesteld (rov. 2.5.) dat [Y.] en [Z.] BV hun vorderingsrechten jegens VCM hebben overgedragen aan [X.] Beheer en dat [Y.] en [Z.] BV sindsdien geen (mede)rechthebbende meer zijn op de door [A.] ingestelde vorderingen.
Vanwege het feit dat daardoor de betrekkingen tussen tussen [Y.] en [Z.] BV enerzijds en VCM anderzijds zijn opgehouden te bestaan, is het geding tussen hen geschorst en is het geding uitsluitend tussen [X.] Beheer en VCM voortgezet.
11.13. Bij akte d.d. 7 april 2007 heeft [X.] Beheer, die vanaf dat moment als enige nog proceshandelingen verricht, het arrest van het hof van 9 januari 2007 bij de rechtbank in het geding gebracht en haar schadevordering vermeerderd tot een bedrag van € 4.442.951,- onder handhaving van haar vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten.
11.13.1. VCM heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis en verweer gevoerd.
11.14. Bij vonnis van 29 augustus 2007 heeft de rechtbank de eisvermeerdering gedeeltelijk buiten beschouwing gelaten (rov. 2.18.) en de vordering van [X.] Beheer, voorzover die betrekking had op de schade wegens achtergebleven fokresultaten bij de farm [vestigingsplaats 1.], toegewezen tot een bedrag van € 93.320,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 april 1998.
Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van [X.] Beheer afgewezen.
11.14.1. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [X.] Beheer heeft aangegeven dat er op de farms [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.] geen sprake is geweest van een significante afwijking van de gemiddelde fokresultaten van de voorgaande jaren.
in incidenteel appel (grief I)
Vermeerdering van eis door [X.] Beheer
11.15. Het hof zal eerst de incidentele grief I van [X.] Beheer bespreken. Het hof merkt vooraf op dat in het onderhavige hoger beroep uitsluitend nog aan de orde is de schade terzake van de farm [vestigingsplaats 1.].
11.15.1. Het hof begrijpt deze grief aldus dat [X.] Beheer thans in hoger beroep alsnog haar eis vermeerdert, zulks voorzover die eisvermeerdering door de rechtbank in het vonnis van 29 augustus 2007 buiten beschouwing is gelaten.
11.15.2. VCM heeft zich tegen deze eisvermeerdering verzet. Voor de gronden daarvoor verwijst VCM naar haar antwoordakte van 13 juni 2007 pag. 4-6 en haar memorie van grieven nrs 115 e.v.
11.16. De oorspronkelijke vordering met betrekking tot de schade van de farm [vestigingsplaats 1.] hield het volgende in (zie vonnis rechtbank d.d. 3 december 2003, rov. 2.7.).
a. gedode nertsen f. 65.170,-
b. gemiste fokopbrengsten f. 496.578,50
f. 143.432,50
f. 705.180,- = € 319.996,73
c. liquidatieverlies € 871.258,-
€ 17.267,-
€ 2.528.968,70
€ 3.417.493,70
eindtotaal a+b+c = € 3.737.490,43
Het hof merkt hierbij op dat de schade wegens gedode nertsen (a) tussen partijen niet meer in geschil is en door VCM is betaald.
11.16.1. In de vermeerderde eis is de schade berekend als volgt (zie akte [X.] Beheer bij de rechtbank d.d. 7 april 2007, punt 28 en prod. 3 bij die akte ). Het door VCM betaalde bedrag wegens gedode nertsen is (nog) niet van onderstaande bedragen afgetrokken
A.1. Gemiste winst 1998 € 299.838,-
2. Geleden verlies 1998 € 223.871,-
€ 523.709,-
B. Verlies van stamboom “Bruine de Bruin” € 363.576,-
C. Verlies wegens liquidatie
1. Verlies op verkoop van
onroerend goed € 871.257,-
2. Afvloeiing personeel € 17.267,-
3. Gederfde toek. winst € 2.667.142,-
€ 3.555.666,-
eindtotaal A+B+C € 4.442.951,-
11.16.2. In de toelichting op de incidentele grief III (mvg in incidenteel appel nr 111) stelt [X.] Beheer met betrekking tot post b, genoemd in rov. 11.16., respectievelijk A, genoemd in rov. 11.16.1., zulks in aansluiting op de berekeningswijze van de rechtbank, doch uitgaande van andere basisgegevens, dat haar vordering dient te worden toegewezen voor een bedrag van € 325.061,51. Het hof begrijpt dit aldus dat dit onderdeel van de eisvermeerdering tot laatstbedoeld bedrag is beperkt, niettegenstaande het feit dat [X.] Beheer daarop in de pleitnota nr. 43 weer lijkt terug te komen.
11.17. Het hof oordeelt omtrent de eisvermeerdering als volgt.
11.17.1. Met betrekking tot de schade wegens gemiste winst en geleden verlies in 1998 (post A ten opzichte van de post b) is de vordering tweemaal gewijzigd en beloopt de vordering thans € 325.061,51 (zie rov. 11.16.2.). Deze wijziging houdt een vermeerdering van eis in. Deze vermeerdering is niet in strijd met de eisen van de goede procesorde. Het geschil van partijen heeft reeds van meet af aan betrekking op deze vordering, zodat de verdediging van VCM door de eisvermeerdering niet onredelijk wordt bemoeilijkt. Het geding wordt daardoor ook niet onredelijk vertraagd, aangezien in hoger beroep eerst nog moet worden beslist omtrent het tussen partijen omstreden causaal verband. Het gaat om een vermeerdering die voortvloeit uit de wijze van berekening van de schade en de daarvoor te hanteren basisgegevens.
11.17.2. Met betrekking tot de schade wegens verlies van de stamboom “Bruine de Bruin”(B) is de vermeerdering van eis evenmin in strijd met de eisen van een goede procesorde. De stelling van [X.] Beheer dat het verlies van deze stamboom een gevolg is geweest van het door VCM geleverde besmette voer is steeds voorwerp van geschil geweest tussen partijen (zie inl. dagv. punt 4). Ook met deze schadepost was VCM dus van meet af aan bekend. Het geding wordt hierdoor niet onredelijk vertraagd, aangezien in hoger beroep eerst nog moet worden beslist omtrent het tussen partijen omstreden causaal verband.(zie voor de berekening van verlies van stamboom prod. 3 bij akte rechtbank d.d. 7 april 2007).
11.17.3. Met betrekking tot de schade wegens liquidatieverlies (C) gaat het om een schadevordering die reeds ter beoordeling voorligt in de bij dit hof aanhangige, gevoegde zaak nr. 599, zij het met dit verschil dat terzake van gederfde winst over de jaren 1999 tot en met 2003 bij onderhavige eisvermeerdering een hoger bedrag wordt gevorderd.
Het hof acht ook deze eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Deze schadevordering was door de rechtbank in het gedeeltelijke eindvonnis van 3 december 2003 afgewezen en ligt thans bij dit hof in hoger beroep ter beoordeling voor in de zaak nr. 599. Door de eis in de onderhavige zaak nr. 563 met die schadevordering te vermeerderen wordt bereikt dat alle vorderingen van [X.] Beheer in het onderhavige geding ter beoordeling van het hof worden voorgelegd. Daarmee is een efficiënte procesvoering gediend, nu de grondslagen van de onderscheiden vorderingen van [X.] Beheer nauw met elkaar verweven zijn en partijen aldus in één geding hun standpunten dienaangaande over en weer als samenhangend geheel uiteen kunnen zetten. Het geding wordt er niet door vertraagd aangezien in hoger beroep eerst nog moet worden beslist omtrent het tussen partijen omstreden causaal verband.
11.17.4. De conclusie is dat in het onderhavige geding ter beoordeling voorligt
A. een schadevordering wegens gemiste fokopbrengsten 1998 van de farm [vestigingsplaats 1.] ad € 325.061,51;
B. een schadevordering wegens verlies van stamboom “Bruine de Bruin” van de farm [vestigingsplaats 1.] ad € 363.576,-;
C. een schadevordering wegens liquidatieverlies van de farm [vestigingsplaats 1.] van € 4.442.951,-.
in principaal appel (grief I) en incidenteel appel (grief II)
Schadevordering wegens gemiste fokopbrengsten 1998
11.18. In het eindvonnis van 29 augustus 2007 heeft de rechtbank geconcludeerd dat het causale verband tussen het gebrekkige voer en het fokresultaat in 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] op grond van statistische gegevens is komen vast te staan (rov. 2.25.).
11.18.1. De rechtbank heeft deze conclusie – kort weergegeven – als volgt beredeneerd:
a. Het causaal verband kan statistisch worden aangetoond met gegevens waaruit blijkt dat het resultaat in 1998 significant afwijkt van de gemiddelde resultaten in de voorafgaande jaren en buiten de standaarddeviatie van de fokresultaten in die jaren valt (rov. 2.9. in het vonnis van 3 december 2003);
b. Het gemiddelde fokresultaat op alle farms ([vestigingsplaats 1.], [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.]) was in de voorafgaande jaren blijkens het rapport van [E.] d.d. 28 maart 2007 (prod. bij akte rechtbank d.d. 7 april 2007) 4,40 pups per teef. Met toepassing van tweemaal de standaarddeviatie stelt [E.] dat het normale aantal pups per teef zich zal bewegen tussen 5,99 en 2,81 per jaar;
c. Het fokresultaat in 1998 in de farm [vestigingsplaats 1.] stelt de rechtbank op 1,06 pups per teef op basis van het rapport van [D.] en Partners van 25 februari 2004 (bijlage 1 bij het rapport van [E.]);
d. Nu dit resultaat (1,06 pups per teef) duidelijk onder 2,81 pups per teef ligt, staat het causaal verband tussen het besmette voer en het fokresultaat op grond van statistische gegevens vast.
11.19. Tegen deze beslissing is de eerste grief van VCM gericht.
VCM stelt dat de rechtbank in haar redenering ten onrechte is uitgegaan van gegevens in voorgaande jaren die ontleend zijn aan de drie farms, terwijl dient te worden uitgegaan van de gegevens per farm, dus voor wat de farm [vestigingsplaats 1.] betreft van de gegevens van de farm [vestigingsplaats 1.] in voorgaande jaren. Voorts heeft VCM gesteld dat de gegevens van de drie farms te beperkt zijn om daaruit statistisch conclusies te trekken, de drie farms bovendien niet als gelijkwaardig zijn aan te merken en de gegevens van 1996 en 1997 van uitsluitend de farm [vestigingsplaats 1.] evenzeer onvoldoende zijn om daarmee statistisch het beoogde causaal verband aan te tonen. VCM beroept zich op een rapport van [F.] (prod. 2 mvg).
11.20. Het hof is van oordeel dat de redenering van de rechtbank niet kan worden gevolgd.
Bedoeld causaal verband diende met betrekking tot het gemiste fokresultaat in de farm [vestigingsplaats 1.] statistisch te worden vastgesteld uitgaande van gegevens over voorgaande jaren van de farm [vestigingsplaats 1.]. De gegevens van de farms [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.] dienen daarbij buiten beschouwing te blijven. Een berekening per farm dus, zoals de rechtbank in het eerdere vonnis van 3 december 2003 (rov. 2.9.4.) had aangekondigd en waarmee het hof zich in zijn arrest d.d. 7 januari 2007 (rov. 4.5.1. tot en met 4.5.3.) had verenigd.
Dit lag te meer voor de hand nu het fokresultaat op de farm [vestigingsplaats 1.] in 1997 aanmerkelijk slechter was dan op de farms [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.], zoals blijkt uit de rapporten [D.] & Partners van 24 en 25 februari 2004 (prod. 2 onder prod. 4 bij mva in principaal appel). Op de farms [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.] hanteerde [A.] bovendien een andere fokstrategie dan op de farm [vestigingsplaats 1.] (akte schriftelijk pleidooi [A.] d.d. 29 oktober 2003, nrs 27 en 28).
11.20.1. Thans blijkt dat van de farm [vestigingsplaats 1.] onvoldoende gegevens over voorgaande jaren voorhanden zijn om enigszins betrouwbaar statistisch een causaal verband aan te tonen. Met betrekking tot de farm [vestigingsplaats 1.] blijken slechts gegevens over de fokresultaten te bestaan over de twee voorgaande jaren 1996 en 1997. [A.] heeft die farm in 1995 gekocht en kreeg het eerste fokresultaat in 1996. Die gegevens zijn te beperkt om daaruit op statistische basis te kunnen concluderen tot een causaal verband tussen het geleverde besmette voer en het slechte fokresultaat 1998. Het hof volgt de mening van [F.] op dit punt (pag. 2 rapport [F.]).
11.21. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de principale grief I van VCM gegrond is en dat [X.] Beheer op andere wijze bedoeld causaal verband zal dienen aan te tonen.
11.22. Op de farm [vestigingsplaats 1.] zijn blijkens het rapport van [D.] & Partners van 25 februari 2004 de volgende fokresultaten bereikt:
1996 aantal teven begin van het jaar 11.532 geboren 54.482 pups resultaat 1996 4,72 pups per teef
1997 aantal teven begin van het jaar 10.460 geboren 32.007 pups resultaat 1997 3,06 pups per teef
1998 aantal teven begin van het jaar 9.500 geboren 10.056 pups resultaat 1998 1,06 pups per teef.
[E.] heeft de gegevens van de jaren 1996 en 1997 aan de hand van de jaarrekeningen gecontroleerd en juist bevonden. Van de 11.532 teven in 1996 waren 1532 teven van de stamboom “Bruine de Bruin” (rapport [E.], laatste blad).
In 1998 waren inmiddels alle teven van de stamboom “Bruine de Bruin”, zoals door [X.] Beheer onweersproken is medegedeeld in hoger beroep (zie ook conclusie na deskundigenbericht [A.] d.d. december 2002, punt 16).
11.22.1. [E.] heeft het fokresultaat 1998 berekend op een lager gemiddeld aantal pups dan [D.] & Partners, namelijk op 0,78 per teef. Laatstgenoemde noteerde 1,06 pups per teef. [E.] is daarbij uitgegaan van 7.428 afgeleverde pelzen. In de incidentele grief II stelt [X.] Beheer zich op het standpunt dat van dit lagere getal van 0,78 moet worden uitgegaan.
11.22.2. Het hof verwerpt deze grief.
Nu [D.] & Partners voor de jaren 1996 en 1997 uitgaat van het aantal geboren pups, dient ook voor het jaar 1998 te worden uitgegaan van het aantal geboren pups. Anders zijn de cijfers niet vergelijkbaar. Bovendien heeft [X.] Beheer gesteld dat het fokresultaat 1998 zo laag is enerzijds als gevolg van het feit dat vanwege het geleverde besmette voer een deel van de volwassen dieren in de periode 21-25 maart 1998 is overleden (392 nertsen = 4,5 % van het totale bestand) en anderzijds omdat vanwege dat voer een deel van de volwassen dieren niet meer tot paren bereid en/of in staat was (zie vonnis rechtbank d.d. 3 december 2003, rov. 2.9 eerste alinea). Het hof gaat daarom uit van 10.056 geboren pups in 1998.
11.22.3. Wat betreft het aantal teven aan het begin van 1998 gaat [D.] & Partners in het rapport van 25 februari 2004 uit van 9.500. In de brief d.d. 15 oktober 2002 van [D.] & Partners (prod. 2 conclusie na deskundigenbericht d.d. 11 februari 2002) wordt echter gesteld dat in 1998 8.500 teven (alleen bruine kleuren) op de farm [vestigingsplaats 1.] aanwezig waren. VCM stelt dat van een nog lager aantal teven moet worden uitgegaan, kennelijk op grond van het feit dat [Z.] slechts een vergunning had voor het houden van 8000 fokteven (prod. 4 akte [X.] Beheer bij de rechtbank d.d. 7 april 2007). Het hof gaat uit van een aantal teven van 8.500 aan het begin van het jaar 1998, nu dat aantal in 2002 door [D.] & Partners is genoemd en de deskundigen in het deskundigenbericht van 24 januari 2002 daarvan ook zijn uitgegaan.
11.22.4. Uitgaande van een aantal geboren pups in 1998 van 10.056 en een aantal fokteven van 8.500, is het fokresultaat 1998 1,18 pups per teef. Het hof gaat bij de verdere beoordeling uit van deze cijfers.
11.23. Uit de cijfers van [D.] & Partners blijkt dat in 1997 reeds een opmerkelijke terugval in fokresultaat ten opzichte van 1996 heeft plaatsgevonden, te weten ruim 22.000 pups minder terwijl het aantal teven aan het begin van 1997 slechts circa 1000 minder is dan begin 1996. Daardoor is het resultaat per teef in 1997 1,66 lager dan in 1996.
In 1998 vindt opnieuw een vergelijkbare terugval plaats ten opzichte van 1997: circa 22.000 pups minder, terwijl het aantal fokteven begin 1998 slechts circa 2000 minder is dan begin 1997. Daardoor is het resultaat per teef in 1998 1,88 lager dan in 1997.
11.23.1. De opmerkelijke terugval in 1997 kan niet verklaard worden door de levering in de periode 21-25 maart 1998 van het besmette voer.
11.24. Een mogelijke verklaring voor de terugval in 1997 en 1998 kan worden gevonden in het gemotiveerde verweer dat VCM naar voren heeft gebracht, te weten dat er op de farm [vestigingsplaats 1.] in ernstige mate de ziekte Aleutian Disease (AD) heerste, een ziekte die de fokresultaten beïnvloedt (pleitnota nr 41 en prod. 11 bij pleidooi), een ziekte die exponentieel verloopt (pleitnota nr 43) en een ziekte waarmee de nertsen op de farm [vestigingsplaats 1.] in 1997 ernstig en progressief besmet zijn geraakt (pleitnota nr 53-60 en prod. 13 en 14 bij pleidooi).
11.24.1. VCM heeft voorts, wat betreft het fokresultaat 1998, nog gewezen op
a. het paarbeleid van [Z.] BV, waarbij met het paren van de nertsen (te) laat in maart werd begonnen, zodat, gelet op de beperkte menskracht en het einde van de bronsttijd op 24 maart 1998, [Z.] BV nog onmogelijk al haar teven kon laten paren (pleitnota VCM nr. 16, 25 tot en met 35);
b. de keuze van [Z.] BV om het nertsenbestand niet in 1997 volledig af te pelzen, ondanks de aanwezigheid van de ziekte AD; volledig afpelzen en herbevolken heeft wél plaatsgevonden op de farms te [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 3.] (volgens VCM in november 1997, volgens [X.] Beheer in 1997 resp. 1996). Zie pleitnota VCM nr. 49 tot en met 51, 53 en 114).
11.25. Nu [X.] Beheer zich erop beroept dat het slechte fokresultaat 1998 en de door haar gestelde schade een gevolg is geweest van het door VCM geleverde besmette voer, is [X.] Beheer degene die het oorzakelijk verband tussen het besmette voer en dat slechte fokresultaat moet bewijzen. Het hof zal hierna uiteen zetten tot welke bewijslevering [X.] Beheer wordt toegelaten.
11.25.1. Indien dat bewijs niet wordt geleverd, kan VCM niettemin nog schadeplichtig zijn jegens [X.] Beheer, namelijk indien zou komen vast te staan dat het slechte fokresultaat 1998 (geheel of gedeeltelijk) veroorzaakt kan zijn door het besmette voer van VCM, doch niet is vast te stellen of en inhoeverre dat feitelijk het geval is geweest, omdat het slechte resultaat 1998 (geheel of gedeeltelijk) ook veroorzaakt kan zijn door het paarbeleid van [X.] Beheer en/of de ziekte AD en/of andere oorzaken op de farm [vestigingsplaats 1.]. Alsdan dient [X.] Beheer te bewijzen, dat het besmette voer van VCM het slechte fokresultaat 1998 (geheel of gedeeltelijk) kan hebben veroorzaakt. Het hof zal hierna ook deze mogelijkheid in de bewijslevering betrekken.
11.26. In aansluiting op het vorenstaande oordeelt het hof als volgt.
11.27. Vaststaat dat het besmette voer is geleverd in de periode 21-25 maart 1998 waarin verreweg de meeste nertsen op de farm [vestigingsplaats 1.] nog moesten paren. [X.] Beheer heeft gemotiveerd gesteld dat de nertsen die niet zijn overleden na het toedienen van het voer lange tijd ernstig ziek zijn geweest, daardoor niet meer wilden of konden paren en ook niet meer geschikt waren om mee te fokken (akte schriftelijk pleidooi [A.] bij de rechtbank nr. 61 en 62). Ook heeft [X.] Beheer erop gewezen dat nertsen die niet ziek werden, zodanig gestresst raakten dat zij niet wilden of konden paren. [X.] Beheer verwijst naar brieven van haar toenmalig medewerkers (brief van 24 juni 2008 van [G.] (prod. 2 mva in principaal appel) en brief van 20 juni 2008 van [H.] (prod. 3 mva in principaal appel).
11.28. VCM heeft bestreden dat het besmette voer ook tot gevolg heeft gehad dat nertsen zijn ziek geworden doch niet zijn gestorven, en dat nertsen door ziekte of stress niet meer wilden of konden paren dan wel niet meer geschikt waren om mee te fokken (pleitnota VCM nrs. 86-89) VCM heeft voorts gesteld dat dit voor haar niet voorzienbaar was (pleitnota VCM nr. 90).
11.29. Gelet op deze betwisting acht het hof een deskundigenonderzoek nodig ter beantwoording van de navolgende vragen:
1. Kan botulisme als gevolg van het door VCM in maart 1998 geleverde voer niet alleen leiden tot de dood van nertsen, maar ook tot een tijdelijke ziekte van nertsen waarbij verlammingsverschijnselen en ademhalingsproblemen optreden, met het gevolg dat nertsen die die ziekte hebben, niet willen of kunnen paren? Zo ja, gedurende hoe lange tijd blijft dit effect bestaan?
2. Kunnen nertsen die niet ziek zijn geworden door botulisme als gevolg van het geleverde voer, vanwege de omstandigheid dat op dezelfde farm andere nertsen door botulisme ernstig ziek worden en/of dood gaan als bedoeld in vraag 1, zodanig gestresst raken dat zij als gevolg daarvan niet meer willen of kunnen paren? Zo ja, gedurende hoe lange tijd blijft dit effect bestaan?
3. Kunt U een oordeel geven over de vraag of tijdelijk ziek geworden nertsen als bedoeld in vraag 1 en/of tijdelijk niet-zieke, maar gestresst geraakte nertsen als bedoeld in vraag 2, niet meer geschikt zijn om mee te fokken?
4. Acht u het in verband met uw antwoorden op de vragen 1, 2 en 3 mogelijk dat vanwege het botulisme als gevolg van het door VCM in maart 1998 geleverde voer het fokresultaat in 1998 van de resterende circa 8.100 teven in de farm [vestigingsplaats 1.] geheel of gedeeltelijk is teruggevallen tot 10.056 pups (= 1,24 pups per teef), in aanmerking genomen het fokresultaat in 1996 en 1997, zoals vermeld in rov. 11.22.?
Bij de beantwoording van deze vraag dienen mogelijke andere oorzaken, zoals de mogelijke aanwezigheid van de ziekte AD en een mogelijk capaciteitsgebrek om alle nertsen tot paren te brengen, buiten beschouwing te worden gelaten.
11.30. Afhankelijk van het antwoord van de deskundige(n) op deze vragen zal het hof in een later stadium van de procedure beoordelen of aan [X.] Beheer dient te worden opgedragen te bewijzen dat de in leven gebleven nertsen in de farm [vestigingsplaats 1.] in de periode na 21 maart 1998 daadwerkelijk verlammingsverschijnselen en ademhalingsproblemen hadden en/of gestresst waren, nu VCM dat heeft betwist.
11.31. VCM heeft als verweer gevoerd dat het door haar geleverde besmette voer niet de oorzaak is of kan zijn van de terugval in fokresultaat 1998 in de farm [vestigingsplaats 1.], omdat [X.] Beheer, gelet op het paarbeleid dat zij in [vestigingsplaats 1.] voerde, feitelijk na 21 maart 1998 niet meer in staat was om nog tenminste 8000 teven te laten paren, los van het opgetreden botulisme (pleitnota VCM nrs. 34 en 112). Met dit verweer wijst VCM op een andere oorzaak die het negatieve fokresultaat 1998 volgens haar heeft veroorzaakt.
11.32. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
In het arrest van 9 januari 2007 in zaak nr. 599 heeft het hof vastgesteld (rov. 4.9.2.) dat de omstandigheid dat [X.] Beheer de nertsen laat liet paren, er niet aan in de weg staat dat de terugval in fokresultaat kan worden toegerekend aan het besmette voer. Ook heeft het hof in dat arrest vastgesteld dat de gemiste fokresultaten 1998 niet kunnen worden toegerekend aan onzorgvuldig vaccineren tegen botulisme door [Z.] BV (rov. 4.6.1.) en dat VCM zich terzake van het geleverde besmette voer niet op overmacht kan beroepen (rov. 4.7.).
11.32.1. Deze beslissingen betreffen eindbeslissingen. Op eindbeslissingen kan het hof onder omstandigheden evenwel terugkomen.
11.32.2. VCM heeft ten pleidooie in hoger beroep uitvoerig nadere gegevens omtrent de paarperiode van nertsen en het paargedrag van nertsen naar voren gebracht, welke gegevens het hof tot dan toe niet bekend waren. Het hof vindt daarin aanleiding te onderzoeken of op voormelde eindbeslissing met betrekking tot het paarbeleid moet worden teruggekomen.
11.33. [X.] Beheer heeft de door VCM naar voren gebrachte nadere gegevens bestreden.
11.33.1. Het hof acht dienaangaande een deskundigenonderzoek nodig om te kunnen bepalen of, in afwijking van het oordeel in het tussenarrest van 9 januari 2007, het paarbeleid van [X.] Beheer (mede) oorzaak was of kan zijn geweest van het negatieve fokresultaat 1998.
De deskundige(n) dient/dienen bij hun onderzoek uit te gaan van de volgende vaststaande gegevens:
- in de farm [vestigingsplaats 1.] dienden in 1998 8.500 teven tot paren te worden gebracht, waarvan 25% teven van één jaar oud,
- het besmette voer is door VCM op 21 maart 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] geleverd en
- op die datum was nagenoeg nog niet met paren begonnen (zie conclusie na deskundigenbericht [A.] d.d. 11 december 2002 punt 15 en 16).
11.33.2. Het hof is voornemens de deskundige(n) de navolgende vragen voorleggen:
A. Tot welke datum liep in 1998 de bronsttijd van nertsen in Nederland? VCM stelt tot 24 maart 1998, [X.] Beheer stelt tot 28 maart 1998.
B. Dient bij het laten paren van nertsen onderscheid te worden gemaakt tussen oude teven (meer dan een jaar oud) en jonge teven (een jaar oud) met betrekking tot het te volgen paarschema?
C. Kunt u vaststellen hoeveel tijd en menskracht nodig was om alle nertsen in de farm [vestigingsplaats 1.] in 1998 voor het einde van de bronsttijd te laten paren?
D. Dient die menskracht ervaring te hebben met het laten paren van nertsen en/of kunnen ook onervaren personen ingezet worden?
E. Kunt u vaststellen of, uitgaande van uw bevindingen naar aanleiding van de vragen A, B, C en D, [Z.] in de periode tussen 21 maart 1998 en het einde van de bronsttijd voldoende tijd en (ervaren) menskracht ter beschikking had om de nertsen te laten paren, ervan uitgaande dat op 21 maart 1998 nog nagenoeg niet met paren was begonnen?
Er kan bij de beantwoording van deze vraag van worden uitgegaan dat [Z.] in die periode vier personen heeft ingezet.
F. Acht u het mogelijk, uitgaande van uw bevindingen en van het feit dat op 21 maart 1998 nog nagenoeg niet met paren was begonnen, dat vanwege het moment waarop is begonnen met het laten paren van de nertsen het fokresultaat in 1998 van de resterende circa 8.100 teven in de farm [vestigingsplaats 1.], geheel of gedeeltelijk is teruggevallen tot 10.056 pups (= 1.24 pups per teef), in aanmerking genomen de fokresultaten in 1996 en 1997, zoals vermeld in rov. 11.22.?
Bij de beantwoording van deze vraag dienen mogelijke andere oorzaken, zoals de mogelijke aanwezigheid van de ziekte AD en de in rov. 11.27 omschreven mogelijk bijkomende gevolgen van het botulisme als gevolg van de levering van het besmette voer buiten beschouwing te worden gelaten.
11.34. VCM heeft voorts als verweer gevoerd dat [X.] Beheer helemaal niet meer van plan was om in 1998 met het aanwezige nertsenbestand in 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] door te fokken (pleitnota VCM nr. 35).
VCM heeft gesteld dat het negatieve fokresultaat 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] een gevolg is geweest van de aanwezigheid van de ziekte AD en het feit dat op de farm [vestigingsplaats 1.] – anders dan op de twee andere farms - het nertsenbestand in 1997 niet is afgepelsd en geen nieuw bestand van AD-vrije nertsen is geplaatst - zulks waarschijnlijk vanwege financiële moeilijkheden (pleitnota VCM nr. 72). VCM wijst erop dat het fokken op de farm [vestigingsplaats 1.] in 1998 plaatsvond met een nertsenbestand dat in toenemende mate besmet is geraakt met de ziekte AD. Met dit verweer wijst VCM op een tweede andere oorzaak die volgens haar de schade heeft veroorzaakt, namelijk de ziekte AD.
11.35. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Door VCM is voldoende onderbouwd dat in 1997 op de farm [vestigingsplaats 1.] de ziekte AD heerste. Het hof verwijst dienaangaande naar productie 13 bij pleitnota VCM. Deze productie betreft een uitdraai d.d. 13 april 2004 van een overzicht, afkomstig van de Nederlandse Federatie van Edelpelsdierenhouders (NFE), waarin met betrekking tot de locatie [vestigingsplaats 1.] het aantal op AD geteste teven alsmede het aantal en het percentage positief bevonden teven is geregistreerd in de jaren 1996 en 1997. Uit deze zogenaamde countertests blijkt dat tussen oktober 1996 en januari 1997 het AD-percentage op de farm [vestigingsplaats 1.] behoorlijk is gestegen. Het hof gaat uit van de betrouwbaarheid van deze testuitslagen, nu [Z.] zelf deze tests destijds gebruikte.
De betwisting door [X.] Beheer van het feit dat in 1997 op de farm [vestigingsplaats 1.] de ziekte AD heerste (zie akte schriftelijk pleidooi [X.] Beheer bij de rechtbank nr. 66 en pleitnota [X.] Beheer nr. 36) passeert het hof, nu [X.] Beheer omtrent de aanwezigheid van de ziekte AD op haar farms wisselende standpunten heeft ingenomen en haar stellingen daardoor ongeloofwaardig zijn. Het hof verwijst naar de terechte opmerkingen dienaangaande van VCM in haar pleitnota nrs. 44-60.
11.36. [X.] Beheer heeft gesteld dat de terugval in fokresultaat in 1997 naar 3,06 pups per teef niet te wijten was aan de ziekte AD, maar aan het feit dat er in dat jaar een grote hoeveelheid pups is verdwenen. [X.] Beheer vermoedt dat de vorige eigenaar van de farm [vestigingsplaats 1.] ([I.]) veel pups heeft gestolen (zie mva in principaal appel punt 39). [X.] Beheer stelt dat bij een fokresultaat van 3,06 pups per teef [Z.] BV normaal gesproken zou zijn overgegaan tot volledig afpelzen en herbevolken (akte bij de rechtbank d.d. 18 augustus 2004 punt 13).
11.37. VCM heeft de gestelde diefstal betwist en erop gewezen dat [D.] & Partners voor het jaar 1997 een aantal van 32.007 pups als “geboren” heeft geregistreerd en het fokresultaat 1997 niet met enig cijfer heeft gecorrigeerd in verband met de gestelde diefstal.
11.38. Het hof is van oordeel dat op grond van de vaststelling dat in 1997 op de farm [vestigingsplaats 1.] de ziekte AD heerste, ervan kan worden uitgegaan dat die ziekte de terugval van het fokresultaat in 1997 heeft veroorzaakt en dat die ziekte vermoedelijk ook in 1998 op die farm heerste.
11.38.1. Het hof zal echter [X.] Beheer in de gelegenheid stellen dit vermoeden te ontzenuwen en haar in dat kader toelaten bewijs bij te brengen van haar stelling dat in 1997 een dermate grote hoeveelheid pups uit de farm [vestigingsplaats 1.] is gestolen dat aannemelijk is dat de terugval in fokresultaat 1997 naar 3,06 pups per teef niet door de ziekte AD, maar geheel of nagenoeg geheel door die diefstal is veroorzaakt.
11.39. Daarnaast is het hof voornemens met betrekking tot de ziekte AD – uit het oogpunt van efficiency nu reeds –een drietal vragen voor te leggen aan de te benoemen deskundige(n), teneinde te kunnen vaststellen of, uitgaande van de veronderstelling dat die ziekte eind 1996, in 1997 en in 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] heerste, die ziekte de oorzaak was of kan zijn geweest van het slechte fokresultaat 1998 van 1,18 pups per teef.
11.39.1. In aansluiting op de vragen 1 tot en met 4, vermeld in rov. 11.29, formuleert het hof de navolgende vragen 5a en 5b en 6:
5.a. Kunt u beschrijven welke effecten de ziekte AD in het algemeen heeft op het fokresultaat bij nertsen?
5.b. Bent u van mening dat, gegeven het feit dat de countertests uitwijzen dat tussen oktober 1996 en januari 1997 het percentage ziekte AD op de farm [vestigingsplaats 1.] behoorlijk is gestegen (zie rov. 11.35.), dit in ieder geval tot gevolg moet hebben gehad dat het fokresultaat 1997 lager is uitgevallen dan het fokresultaat in 1996?
6. Acht u het mogelijk dat, uitgaande van de veronderstelling dat eind 1996, in 1997 en in 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] de ziekte AD heerste, vanwege die ziekte het fokresultaat in 1998 van de resterende circa 8.100 teven in die farm geheel of gedeeltelijk is teruggevallen tot 10.056 pups (= 1,24 pups per teef)?
Bij de beantwoording van deze vraag dienen mogelijke andere oorzaken, zoals de in rov. 11.27. omschreven mogelijk bijkomende gevolgen van het botulisme als gevolg van de levering van het besmette voer en een mogelijk capaciteitsgebrek om alle nertsen tot paren te brengen, buiten beschouwing te worden gelaten.
11.40. Wat betreft het verdere procesverloop in dit geding geldt het volgende.
Het hof zal in dit arrest de zaak verwijzen naar de rol, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen. Partijen dienen het hof daarover bij voorkeur een eensluidend voorstel te doen.
11.40.1. Vervolgens zal het hof overgaan tot het bevelen van het deskundigenonderzoek en benoeming van de deskundige(n) en tevens [X.] Beheer toelaten bewijs te leveren, zoals in rov. 11.38.1. omschreven.
11.40.2. Nadat het deskundigenbericht is uitgebracht en eventuele bewijslevering heeft plaatsgevonden als bedoeld onder 11.40.1. en nadat partijen zich over de uitkomsten daarvan hebben kunnen uitlaten, zal het hof verder beslissen.
in principaal appel voorts
11.41. Met betrekking tot de schadeberekening heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.23) dat een abstracte schade- berekening moet worden gehanteerd, nu het causaal verband op statistische wijze is vastgesteld.
Hiertegen is grief V van VCM gericht.
11.42. De grief is gegrond. Nu het hof het uitgangspunt waarbij het causaal verband statistisch wordt vastgesteld heeft verlaten, is er geen grond een abstracte schadeberekening te hanteren. De schade dient in beginsel concreet te worden vastgesteld.
11.43. Met betrekking tot de schadeberekening merkt het hof voorshands reeds het volgende op.
11.43.1. VCM heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat [Z.] BV haar nertsvellen op basis van een vaste prijsafspraak van f 28,- per vel verkocht aan Beauty Fur International NV te [vestigingsplaats 5.], een 100% dochter vennootschap van [X.] Beheer en een zustervennootschap van [Z.] BV (laatste prod. mva in principaal appel), verder BFI. Voorts heeft VCM gesteld dat, gelet op de door [X.] Beheer gestelde (eventuele) kostprijs van f 34,50 per pup, [Z.] BV geen schade heeft geleden (mvg nr 89-93; pleitnota nr. 129). Bij verkoop van de vellen op de veiling komt de winst toe aan BFI (zie akte [X.] Beheer d.d. 17 maart 2004 en antwoordakte VCM d.d. 13 juni 2007, blad 30).
11.43.2. [X.] Beheer heeft als verweer gevoerd dat zij voor 100% eigenaar is van BFI, dat alle winsten aan BFI toevloeien en dat zij – [X.] Beheer - dus schade heeft geleden als gevolg van het besmette voer van VCM.
11.43.3. Dit verweer kan [X.] Beheer niet baten. De schadevordering die [X.] Beheer in dit geding ter beoordeling heeft voorgelegd betreft een schadevordering van [Z.] BV welke aan [X.] Beheer is overgedragen. [X.] Beheer heeft geen vordering ingesteld terzake van door haar zelf geleden schade.
11.43.4. [X.] Beheer heeft erkend dat zij in 1998 een vaste prijs was overeengekomen met de handelsmaatschappij (BFI) (akte schriftelijk pleidooi nr. 48 en 68). De hierboven genoemde prijzen van f 28,- en f 34,50 zijn door [X.] Beheer vermeld in haar schadeberekening (prod. 2 conclusie na deskundigenbericht d.d. 11 december 2002).
Geconcludeerd moet dan ook worden dat [Z.] BV in 1998 geen winst heeft gederfd doordat zij in dat jaar slechts circa 18.536 nertsvellen aan BFI heeft kunnen verkopen. De vellen leverden immers voor haar in elk geval geen winst op, gelet op de verkoopprijs van f 28,- per vel en de kostprijs van f 34,50 per vel.
11.43.5. Vorenstaande conclusie brengt echter niet mee dat [Z.] BV geen schade heeft geleden. Indien [Z.] BV in 1998 immers meer vellen had kunnen verkopen dan 18.536, had zij haar vaste kosten, zoals die vermeld zijn in prod. 3 akte rechtbank d.d. 7 april 2007, mede uit de opbrengst van dat groter aantal vellen kunnen bestrijden. Indien die meeropbrengst is weggevallen als gevolg van het geleverde besmette voer van VCM, vormt het bedrag waarmee de vaste kosten dien- overeenkomstig in mindere mate konden worden bestreden, verlies dat geleden is als gevolg van de tekortkoming van VCM.
[X.] Beheer zal te zijner tijd gegevens dienen te verschaffen teneinde te kunnen vaststellen over welke periode dat verlies wordt geleden.
in principaal en incidenteel appel voorts:
11.44. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan op de principale grieven II tot en met IV van VCM en de incidentele grief III van [X.] Beheer, die alle betrekking hebben op de schade-berekening wegens gemist fokresultaat 1998 (gederfde winst en geleden verlies).
Ook de beslissing op de principale grief VII van VCM betreffende de proceskosten wordt aangehouden.
11.45. Bij de beoordeling van grief VIII heeft VCM geen belang meer, nu bij incidenteel arrest van 4 december 2007 haar verzoek om zekerheidstelling is toegewezen.
De schadevordering wegens verlies van stamboom “Bruine de Bruin”.
11.46. [X.] Beheer heeft gesteld dat zij op aanraden van de dierenarts [B.] de stamboom “Bruine de Bruin”, die zij in februari 1996 had gekocht voor f 406.550,- incl. btw. (bijlage 9 bij prod. 1 bij akte rechtbank d.d. 7 april 2007), in 1998 noodge- dwongen heeft moeten afpelzen. Daardoor heeft zij die stamboom verloren, hetgeen een schade oplevert van € 363.576,-, zijnde het verschil tussen de aankoopwaarde van die stamboom (uitgaande van 9.500 teven) en de gerealiseerde verkoopwaarde van 9.500 nertsvellen van die stamboom (prod. 3 bij akte rechtbank d.d. 7 april 2007).
11.47. De toewijsbaarheid van deze vordering is in de eerste plaats afhankelijk van het antwoord op de vraag of het geleverde besmette voer de oorzaak is geweest of kan zijn geweest van het slechte fokresultaat 1998 van 1,18 pups per teef. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, is het verlies van de onderhavige stamboom geen gevolg van het door VCM geleverde besmette voer.
11.48. In afwachting van de beantwoording van de onder rov. 11.47. vermelde vraag wordt de beslissing op de onderhavige schadevordering aangehouden.
Schadevordering wegens liquidatieverlies [vestigingsplaats 1.]
11.49. [X.] Beheer heeft gesteld dat [Z.] BV haar farm te [vestigingsplaats 1.] in februari 1999 heeft moeten liquideren.
De schade wegens deze liquidatie (zie specificatie in rov. 11.16.1. sub c juncto 11.7.1.) is, aldus [X.] Beheer, een gevolg van het door VCM in maart 1998 geleverde besmette voer.
Doordat als gevolg van dat voer een deel van het nertsenbestand van de farm [vestigingsplaats 1.] is overleden en een ander deel niet meer tot paren is overgegaan, is in 1998 nagenoeg geen fokresultaat gerealiseerd, is het nertsenbestand in die farm op advies van de dierenarts [B.]
volledig afgepelsd, en heeft de ABN-AMRO bank de kredietverlening gestaakt waardoor het verleende krediet moest worden terugbetaald, welke terugbetaling alleen mogelijk was door de activiteiten op de farm [vestigingsplaats 1.] te beëindigen en het bedrijfsvermogen van die farm te verkopen (mvgr sub 6 en 7).
11.50. In het tussenarrest van 9 januari 2007 (rov. 4.10.3.) in zaak nr. 599 heeft het hof dienaangaande overwogen dat deze schade alleen voor vergoeding in aanmerking komt als tussen de levering van het besmette voer en de liquidatie van [vestigingsplaats 1.] causaal verband bestaat. Daarvoor is in de eerste plaats vereist dat de liquidatie van de farm niet zou zijn voorgevallen als VCM geen besmet voer zou hebben geleverd (conditio sine qua non-verband), en voorts dat deze schade aan VCM, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van de levering van besmet voer kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro). Bij die beoordeling kunnen alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag naar de voorzienbaarheid van deze schade en de omvang daarvan, de aard van de geschonden norm en de mate van schuld, in aanmerking worden genomen.
11.51. In het tussenarrest van 9 januari 2007 in zaak nr. 599 heeft het hof de beslissing omtrent dit causaal verband aangehouden in afwachting van het eindvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch over de gemiste fokresultaten.
Bij eindvonnis van 29 augustus 2007 heeft de rechtbank daaromtrent beslist.
11.52. In het onderhavige arrest heeft het hof geconcludeerd dat de redenering van de rechtbank omtrent het causaal verband tussen het door VCM geleverde besmette voer en het negatieve fokresultaat 1998 niet in stand kan blijven (rov. 11.20.) en dat daaromtrent door het hof opnieuw moet worden beslist.
11.53. Dat betekent dat het hof voor wat betreft het causaal verband tussen het door VCM geleverde besmette voer en de liquidatie van de farm [vestigingsplaats 1.] niet kan voortbouwen op het oordeel van de rechtbank, maar zal voortbouwen op het te zijner tijd door het hof te geven oordeel omtrent de vraag of het door VCM geleverde besmette voer het slechte fokresultaat 1998 op de farm [vestigingsplaats 1.] heeft veroorzaakt of kan hebben veroorzaakt.
11.54. Opmerking verdient dat, voor wat betreft de liquidatie van de farm [vestigingsplaats 1.], VCM het causaal verband met het door haar geleverde besmette voer niet alleen heeft bestreden met het verweer dat de oorzaak van de terugval van het fokresultaat 1998 gezocht moet worden in het feit dat [Z.] BV te laat begonnen is de nertsen te laten paren en dat (ook) op de farm [vestigingsplaats 1.] de ziekte AD aanwezig was.
11.55. VCM heeft bedoeld causaal verband met name ook betwist op grond van het argument dat [Z.] BV toch al van plan en genoodzaakt was het nertsenbestand op de farm [vestigingsplaats 1.] volledig af te pelzen en niet meer te herbevolken, omdat het “[A.]-concern” in 1997 door tegenvallende resultaten in grote financiële moeilijkheden was geraakt (pleitnota VCM nrs 71 en 72) en problemen had met de gemeente Ommen vanwege overtreding van allerlei milieuvoorschriften (pleitnota nr. 75). Volgens VCM had het [A.] concern in 1997 niet meer de financiële middelen om (ook) nog de farm [vestigingsplaats 1.], waar ook de ziekte AD heerste, volledig af te pelzen en te herbevolken. De financiële problemen in 1997 waren onder meer een gevolg van de magere fokresultaten van de farm [vestigingsplaats 3.] (1996: 3,95 pups per teef) en [vestigingsplaats 2.] (1997: 3,92 pups per teef) vanwege de ziekte AD (pleitnota nrs 48-51). Bovendien leverde de ziekte AD pelzen op van slechte kwaliteit zodat ze minder opbrachten (pleitnota nrs. 48, 64, 69-70)). VCM heeft voorts gesteld dat [X.] Beheer een beleid voerde waarbij de winsten op de pelzen toekwamen aan haar dochtervennootschap te [vestigingsplaats], Beauty Fur International NV (BFI), waarmee zij de financiële positie van haar werkmaatschappijen, waaronder [Z.] BV, uitholde (pleitnota nr. 108).
11.55.1. Volgens VCM vormt de brief van de ABN-AMRO-bank van 18 januari 2002 een bevestiging van het feit dat begin maart 1998 de financiële situatie van [X.] Beheer niet meer toeliet de farm [vestigingsplaats 1.] te handhaven. VCM betwist (pleitnota nr. 76 en 77) dat de bank zich heeft vergist in de datum “begin maart” en dat dit “begin juni” zou moeten zijn, zoals dit in een latere brief van de bank is gecorrigeerd (zie akte schriftelijk pleidooi [A.] bij de rechtbank nr. 24 met verwijzing naar een – door [A.] niet overgelegde - prod. 1 bij die akte). VCM stelt dat die brieven van de bank, ook als de gestelde correctie juist zou zijn, niet de conclusie toelaten dat de farm [vestigingsplaats 1.] gedwongen en versneld moest worden verkocht. Liquidatie van de farm te [vestigingsplaats 1.] is ook niet aan te merken als een voorzienbaar gevolg van de levering van besmet voer waaraan slechts 392 nertsen (4,5% van het nertsenbestand) zijn overleden, aldus VCM.
11.56. [X.] Beheer ontkent financiële problemen te hebben gehad vóór juni 1998 (akte schriftelijk pleidooi [A.] nr. 65). Omdat VCM weigerde een redelijke schadevergoeding te betalen wegens het gemiste fokresultaat 1998, wilde de bank het krediet niet meer continueren, waardoor [Z.] BV financieel genoodzaakt was haar farm te verkopen (akte schriftelijk pleidooi [A.] nr. 71), aldus [X.] Beheer.
11.57. Het hof houdt zijn oordeel omtrent deze standpunten en de vordering terzake van liquidatieschade aan totdat het hof een beslissing heeft gegeven over de vraag of de terugval in fokresultaat 1998 in de farm [vestigingsplaats 1.] veroorzaakt is of kan zijn door het door VCM in 1998 geleverde besmette voer.
11.58. Het hof zal de zaak thans verwijzen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
11.58.1. Beantwoording van de vragen 1 tot en met 4 in rov. 11.29 en van vraag 5a, 5b en 6 in rov. 11.39.1. vergt mogelijk een andere deskundigheid dan beantwoording van de vragen A tot en met F in rov. 11.33.2.. Het hof verzoekt partijen daarom bij hun uitlating over de deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundigen daarop acht te slaan.
11.58.1. Het hof is voornemens de kosten van het deskundigenonderzoek voorshands ten laste te brengen van [X.] Beheer.
12. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel en incidenteel appel
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 april 2010, teneinde partijen, [X.] Beheer als eerste, in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan hen te stellen vragen, zoals die door het hof in de rov. 11.29 en 11.39.1. enerzijds en rov. 11.33.2. anderzijds zijn geformuleerd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2010.