Uitspraak
typ. SB
zaaknr. HD 103.005.197
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 24 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GUBEMA B.V.,
gevestigd te Someren,
appellante,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANDELSONDERNEMING ZWARTVEN B.V.,
gevestigd te Reusel-De Mierde,
geïntimeerde,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J. van Oijen,
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van
8 april 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaak- en rolnummer 126966/HA ZA 05-1217 tussen partijen gewezen vonnissen van 9 september 2005, 26 april 2006 en 31 januari 2007.
5. Het verdere verloop van het geding
5.1 Na genoemd incidenteel arrest heeft Gubema pleidooi gevraagd, dat op 19 februari 2009 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten, Gubema door mr. Th.P.J. Hanssen en Zwartven door mr. J. van Oijen.
5.2 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
6. De verdere beoordeling
6.1 In het incidenteel arrest van 8 april 2008 heeft het hof in grote lijnen aangegeven waar het in dit hoger beroep om gaat (r.o. 3.1 en 3.3). Hiervan uitgaande overweegt het hof het volgende.
6.2 In het tussenvonnis van 26 april 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat de primaire vordering van Zwartven tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog toewijsbaar is (r.o. 4.9). In het tussenvonnis van
31 januari 2007 heeft de rechtbank het verzoek van Gubema om op dit oordeel terug te komen afgewezen vanwege het ontbreken van omstandigheden die het terugkomen op een eindbeslissing in dezelfde instantie rechtvaardigen.
6.3 Bij het pleidooi in hoger beroep heeft Gubema zich beroepen op het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW Pro inzake, kort gezegd, de klachtplicht van de koper. Zwartven heeft hiertegen ingebracht primair dat volgens haar de bepalingen van Boek 7 BW niet van toepassing zijn op de koop van aandelen en subsidiair dat zij binnen een redelijke termijn melding heeft gemaakt van haar bezwaren.
6.4 Het beroep op artikel 7:23 BW Pro betreft niet een nieuw verweer van Gubema. In haar akte van 25 oktober 2006 beroept Gubema zich eveneens op deze bepaling (nr. 31). De rechtbank heeft dit verweer, dat werd gevoerd ná de eindbeslissing over het gestelde bedrog, niet besproken. In de memorie van grieven is Gubema hier niet afzonderlijk op ingegaan.
6.5 Dit betekent dat sprake is van een nieuwe grief, die eerst bij pleidooi is opgeworpen. Een dergelijke grief kan alleen aan de orde komen wanneer de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Die situatie doet zich hier voor nu Zwartven bij het pleidooi geen bezwaar heeft gemaakt tegen het opwerpen van deze grief in dat stadium en er inhoudelijk op ingegaan is. De grief komt dan ook voor behandeling in aanmerking.
6.6 Het verweer dat met deze grief aan de orde wordt gesteld, is tevens het meest verstrekkende verweer van Gubema. Wanneer Gubema zich met succes op artikel 7:23 lid 1 BW Pro kan beroepen, stranden daarop reeds de verschillende onderdelen van de vordering van Zwartven (o.m. HR 23 november 2007, NJ 2008,552). Het hof zal daarom deze kwestie eerst behandelen.
6.7 Gubema stelt zich op het standpunt dat de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de gestelde verzwijgingen die in deze procedure centraal staan, het werken met zwartwerkers en het slachten zonder keurmeester, onmiddellijk na de overname aan Zwartven bekend waren of moesten zijn. Zwartven heeft de onderneming aansluitend aan de overname van de aandelen op 22 oktober 2004 voortgezet. Ruim zes maanden later, bij de inleidende dagvaarding van 3 mei 2005, heeft Zwartven volgens Gubema voor het eerst melding gemaakt van haar klachten met betrekking tot de overname. Daarmee is niet binnen bekwame tijd kennis gegeven zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro, zodat ingevolge die bepaling Zwartven geen beroep meer kan doen op tekortkomingen, dwaling, bedrog dan wel schade door onrechtmatige daad. Deze termijn dient volgens Gubema in dit geval op twee maanden gesteld te worden.
6.8 Zwartven stelt hier primair tegenover dat volgens haar Boek 7 BW, en daarmee artikel 7:23 BW Pro, niet van toepassing is op de koop van aandelen omdat dit geen zaken zijn. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 7:23 BW Pro maakt deel uit van de bepalingen van Boek 7 BW die betrekking hebben op de koop van zaken. Echter, ingevolge artikel 7:47 BW Pro zijn op de koop van vermogensrechten, waaronder aandelen in een vennootschap vallen, de voorafgaande bepalingen van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. In het onderhavige geschil zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aan gelding van artikel 7:23 lid 1 BW Pro in de weg staan, zodat het ervoor gehouden moet worden dat is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid genoemd in artikel 7:47 BW Pro. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aan toepassing van de termijn van artikel 7:23 lid 1 BW Pro in deze zaak in de weg staan, zodat van de toepasselijkheid van die termijn uitgegaan wordt.
6.9 Vervolgens dient het subsidiaire verweer van Zwartven tegen het beroep op artikel 7:23 lid 1 BW Pro, inhoudende dat zij binnen bekwame tijd van haar bezwaren kennis heeft gegeven, behandeld te worden. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft Zwartven dit verweer gevoerd, maar slechts in tamelijk globale termen. Het hof is van oordeel dat dit niet in het nadeel van Zwartven uitgelegd dient te worden nu het beroep op artikel 7:23 BW Pro in eerste aanleg onderbelicht is gebleven en in de memorie van grieven niet is terug te vinden, zodat Zwartven er op zich niet op bedacht behoefde te zijn dat dit alsnog aan de orde zou komen. Eerst bij het pleidooi heeft Gubema het beroep op deze bepaling met de daaraan verbonden verstrekkende consequenties voor de vordering van Zwartven in het volle licht geplaatst.
6.10 Bij deze stand van zaken acht het hof het uit een oogpunt van het voldoen aan de eisen van een goede procesorde noodzakelijk dat Zwartven de gelegenheid krijgt bij nadere memorie nader te reageren op de stelling van Gubema dat Zwartven de termijn van artikel 7:23 lid 1 BW Pro niet in acht heeft genomen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor nadere memorie aan de zijde van Zwartven. Deze memorie is niet bestemd voor enig ander onderwerp. Hetgeen desondanks in deze memorie buiten genoemde kwestie naar voren wordt gebracht zal door het hof buiten beschouwing worden gelaten. Nu Gubema bij het pleidooi voldoende gelegenheid heeft gehad om haar beroep op artikel 7:23 lid 1 BW Pro te onderbouwen, acht het hof een antwoordmemorie van Gubema niet nodig. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Gubema, zoals gezegd, het onderwerp niet in haar memorie van grieven heeft opgenomen. Wanneer Gubema dat wel had gedaan, had Zwartven daarop immers reeds bij memorie van antwoord kunnen reageren.
6.11 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2009 voor nadere memorie aan de zijde van Zwartven (geen antwoordmemorie aan de zijde van Gubema);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2009.