Uitspraak
typ. SH
zaaknr. HD 200.004.575
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 29 december 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X. NETHERLANDS B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2008,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.C.J. Houben,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y. SERVICES B.V.],
gevestigd te Roosendaal,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. B. van Leeuwen,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 24 mei 2006 en 21 november 2007 tussen principaal appellante – [X. Netherlands] – en de vennootschappen naar buitenlands recht [Z. S.A.] en [A. S.A.] als gedaagden en principaal geïntimeerde - AS – en de besloten vennootschap [RAS] als eiseressen.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139147/HA ZA 04-1960)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande incidenteel vonnis (ex art. 162 Rv) van 2 november 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X. Netherlands] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover in deze vonnissen is verklaard dat [X. Netherlands] toerekenbaar is tekort gekomen in haar overeenkomst met AS door geen onderdelen te leveren aan AS en [X. Netherlands] is veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van die tekortkoming, op te maken bij staat en – naar het hof begrijpt - tot alsnog afwijzing van de vorderingen van AS.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft AS de grief bestre¬den. Voorts heeft AS voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld voor het geval het hof de vonnissen waarvan beroep niet bekrachtigt, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, de vonnissen waarvan beroep te vernietigen voorzover daarin is verklaard dat [X. Netherlands] geen onrechtmatige daad jegens AS heeft gepleegd en de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van AS alsnog toe te wijzen
2.3. [X. Netherlands] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [Z. S.A.] is producent van hoogwerkers. [X. Netherlands] is de dochtermaatschappij van [Z.] voor de afzet en distributie van hoogwerkers en onderdelen in Nederland. [A. S.A.] is de financieringsmaatschappij van [Z. S.A.]
4.1.2. [RAS] (verder te noemen RAS) is verkoper van hoogwerkers. AS, opgericht op 16 augustus 2000, pleegt onderhoud van hoogwerkers. Directeur van beide BV’s is [B.].
4.1.3. In 1998 is overeengekomen dat [B.] als agent zou gaan werken voor [Z. S.A.] De afspraken zijn vastgelegd in een brief van [Z. S.A.] aan [B.] d.d. 31 juli 1998.
4.1.4. Op 12 augustus 1999 en 22 september 1999 zijn leaseovereenkomsten gesloten met [C. S.A.] als lessor betreffende een aantal hoogwerkers. AS is als lessee in die overeenkomsten genoemd. De rechten en verplichtingen uit deze overeenkomsten zijn op 6 september 2000 door [C. S.A.] overgedragen aan [A. S.A.] Op 20 juli 2000 is een leaseovereenkomst tussen RAS en [A. S.A.] tot stand gekomen betreffende een aantal hoogwerkers.
4.1.5. In 2000 is door bemiddeling van RAS als agent een groot aantal hoogwerkers van het merk [merknaam] verkocht aan [D.] Hoogwerksystemen B.V. (verder: [D.]). Daarbij is overeengekomen dat onderhoud van de hoogwerkers door RAS zou worden gegarandeerd.
4.1.6. Tussen [Z. S.A.] en [X. Netherlands] enerzijds en RAS anderzijds zijn nadere afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een overeenkomst van 28 juni 2000. Mede aanleiding voor de nadere afspraken was de oprichting van [X. Netherlands]. Deze nadere afspraken houden onder meer het volgende in:
“[Z.] has established a subsidiary in Holland for all activities in Holland and Belgium…
RAS will be considered as official Agent Repairing for the account [D.] Group.
RAS will receive commission on all sales made in Holland in the year 2000. As of 01/01/2001 RAS will continue promoting the [merknaam] products in Holland as a non-exclusive [merknaam] dealer….”
4.1.7. Op 14 januari 2003 is een samenwerkingsovereenkomst tussen [D.] en AS tot stand gekomen, waarin is overeengekomen, kort gezegd, dat AS het door [D.] aangeboden materieel zou onderhouden op een zodanige wijze dat het immer in een goede en veilige staat verkeert voor o.a. verhuur aan derden. De overeenkomst is aangegaan voor de periode tot en met 31 december 2004, met dien verstande dat [D.] een optie had tot verlenging voor twee opvolgende perioden van een jaar.
4.1.8. Bij brief van 6 mei 2004 heeft [A. S.A.] RAS en AS gesommeerd tot betaling van achterstallige leasetermijnen tot een totaalbedrag van circa € 437.500,-- uit de hiervoor onder 4.1.4. genoemde leaseovereenkomsten. RAS en AS hebben zich vervolgens in een brief van hun advocaat aan de advocaat van [Z. S.A.], [A. S.A.] en [X. Netherlands] van 1 juli 2004 op het standpunt gesteld dat [X. Netherlands] vanaf 2002 de markt agressief is gaan benaderen, waaronder klanten van RAS en AS, dat [X. Netherlands] in strijd met de overeenkomst tussen partijen geen onderdelen mee, aan AS leverde, misbruik maakte van haar monopoliepositie en AS in een kwaad daglicht stelde bij [D.], waardoor [X. Netherlands] onrechtmatig handelde jegens AS, die daardoor schade leed. De advocaat van RAS en AS heeft [X. Netherlands] aangemaand en gesommeerd maatregelen te treffen tot herstel van de verhouding tussen AS en [D.] en [X. Netherlands] aansprakelijk gesteld voor de schade die AS lijdt door verlies van het onderhoudscontract met [D.]. In verband daarmee hebben RAS en AS conservatoir (derden)beslag laten leggen ten laste van [X. Netherlands]. [Z. S.A.], [A. S.A.] en [X. Netherlands] hebben vervolgens in kort geding veroordeling van RAS en AS gevorderd tot – kort weergegeven – teruggave van hoogwerkers aan [A. S.A.] en opheffing van het beslag. Die vorderingen zijn toegewezen bij vonnis van 1 oktober 2004, welk vonnis is bekrachtigd door dit hof bij arrest van 20 december 2005, behalve voor zover de vordering tot teruggave van hoogwerkers is toegewezen tegen AS. Dat onderdeel van de vordering heeft het hof alsnog afgewezen omdat naar het voorlopig oordeel van het hof niet AS maar RAS partij was bij de leaseovereenkomsten van 12 augustus 1999 en 22 september 1999, hiervoor genoemd onder 4.1.4.
4.1.9. Op enig moment zijn tussen AS en [X. Netherlands] problemen ontstaan met betrekking tot de levering van onderdelen van hoogwerkers door [X. Netherlands] aan AS. Aanvankelijk leverde [X. Netherlands] onderdelen aan AS en zond zij vervolgens aan AS facturen ter zake van die leveringen. Op zeker moment leverde [X. Netherlands] aan AS uitsluitend onderdelen na betaling vooraf. Na 1 november 2003 heeft [X. Netherlands] vervolgens geen onderdelen meer geleverd aan AS. Wel leverde zij onderdelen aan [D.], om het voor AS mogelijk te maken haar verplichtingen jegens [D.] na te komen.
4.1.10. Bij brief van 9 juni 2004 heeft [D.] aan AS bericht dat zij geen gebruik wenste te maken van haar optie om de samenwerkingsovereenkomst te verlengen, hetgeen inhield dat die overeenkomst per 31 december 2004 werd beëindigd. [D.] legde daaraan onder meer ten grondslag dat de verhouding tussen AS en [X.] haar zorgen baarde, waaronder het feit dat sinds oktober 2003 onderdelen voor haar machines alleen op naam van [D.] konden worden besteld.
4.2.1. RAS en AS hebben bij dagvaarding van 10 september 2004 een vordering aanhangig gemaakt tegen
[Z. S.A.], [A. S.A.] en [X. Netherlands]. RAS en AS stelden dat genoemde vennootschappen wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens hen hadden gepleegd, op gronden zoals hiervoor weergegeven in 4.1.8., en vorderden dat de rechtbank zou verklaren voor recht dat door [Z. S.A.], [A. S.A.] en [X. Netherlands] wanprestatie is gepleegd althans onrechtmatig is gehandeld doordat in strijd met de gemaakte afspraken klanten van RAS en AS door die vennootschappen agressief zijn benaderd en dat door de weigering onderdelen aan RAS en AS te leveren door RAS en AS schade is geleden, welke schade, op te maken bij staat, door die vennootschappen aan RAS en AS dient te worden voldaan.
4.2.2. Een incidentele vordering van RAS en AS tot openlegging van boeken, bescheiden en geschriften heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 2 november 2005 afgewezen.
4.2.3. Bij tussenvonnis van 24 mei 2006 heeft de rechtbank overwogen – kort weergegeven - dat geen grondslag bestond voor de vordering jegens [A. S.A.]. Ten aanzien van de vordering tegen [X. Netherlands] overwoog de rechtbank dat partijen het erover eens waren dat zij hebben bedoeld dat in de overeenkomst van 28 juni 2000 niet RAS maar AS is aangewezen als “official Agent Repairing for the account [D.]”. De rechtbank overwoog voorts dat [X. Netherlands] bij antwoord heeft betwist dat zij verplicht was onderdelen aan AS te leveren, maar dat [X. Netherlands] bij dupliek de stelling van AS dat AS, indien geen onderdelen werden geleverd, niet in het gewenste kwaliteitsniveau van het onderhoud kon voorzien, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank ging er daarom van uit dat in het kader van de destijds tussen partijen bestaande samenwerking in ieder geval enige verplichting voor [X. Netherlands] bestond om onderdelen aan AS te leveren en dat deze verplichting in ieder geval ziet op het ten behoeve van [D.] te verrichten onderhoud. De rechtbank heeft uit de stellingen van [X. Netherlands] afgeleid dat zij een beroep heeft gedaan op opschorting van haar verplichting om onderdelen aan AS te leveren in verband met betalingsachterstanden van AS en indirect van RAS inzake aan Solem verschuldigde leasetermijnen. Dit beroep op opschorting heeft de rechtbank gepasseerd. Dit leidde de rechtbank tot de conclusie dat [X. Netherlands] ten onrechte geen onderdelen meer aan AS heeft geleverd voor [D.], waarmee de tekortkoming van [X. Netherlands] jegens AS is gegeven. Deze tekortkoming achtte de rechtbank toerekenbaar. [X. Netherlands] is volgens de rechtbank zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt op grond van art. 6:83 sub c BW. De rechtbank ging er van uit dat RAS en AS hierdoor in ieder geval enige schade hebben geleden, zodat zij de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar achtte voor zover betrekking hebbend op de hier omschreven tekortkoming van [X. Netherlands] jegens AS.
4.2.4. De rechtbank heeft RAS en AS voorts toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat [Z. S.A.], [A. S.A.] en [X. Netherlands] hen op oneigenlijke gronden, welbewust, uit de markt hebben gedrukt teneinde, door gebruik te maken van hun monopoliepositie, zich te verrijken ten koste van RAS en/of AS.
4.2.5. Nadat de rechtbank op verzoek van RAS en AS [B.] en [E.] als getuigen had gehoord en in contra-enquête [F.] en [G.], heeft zij geoordeeld dat RAS en AS niet in de bewijsopdracht zijn geslaagd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [X. Netherlands] toerekenbaar is tekortgekomen in haar overeenkomst met AS door geen onderdelen te leveren aan AS en [X. Netherlands] veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van de tekortkoming, op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen met compensatie van de proceskosten tussen partijen.
4.3. In dit hoger beroep is uitsluitend het geschil tussen [X. Netherlands] en AS aan de orde. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is. Ook het hof neemt dat tot uitgangspunt.
4.4.1. De grief van [X. Netherlands] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar overeenkomst met AS door geen onderdelen te leveren aan AS en dat zij ten onrechte is veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van die tekortkoming.
4.4.2. Primair stelt [X. Netherlands] zich op het standpunt dat op haar geen verplichting heeft gerust tot levering van onderdelen rechtstreeks aan AS en al zeker niet zonder betaling vooraf.
4.4.3. Subsidiair, voor het geval het hof aanneemt dat op [X. Netherlands] wel de verplichting rustte zonder betaling vooraf aan AS onderdelen te leveren, stelt [X. Netherlands] dat aan deze verplichting een einde is gekomen doordat partijen in onderling overleg zijn overeengekomen dat de onderdelen niet meer aan AS maar aan [D.] zouden worden geleverd.
4.4.4. Meer subsidiair stelt [X. Netherlands] dat zij in de gegeven omstandigheden, gezien de betalingsachterstanden van AS, in redelijkheid niet meer gehouden kon worden aan een verplichting tot levering van onderdelen aan AS zonder betaling vooraf.
4.5.1. Het hof overweegt het volgende. Voordat kan worden vastgesteld of [X. Netherlands] is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens AS dient eerst te worden vastgesteld wat tussen [X. Netherlands] en AS is overeengekomen. Omdat sprake is van enige samenhang in de relaties van [Z. S.A.], [A. S.A.] en [X. Netherlands] enerzijds en RAS en AS anderzijds, zal het hof, voor zover thans van belang, ook beoordelen wat is overeengekomen tussen AS en de overige betrokkenen.
4.5.2. AS is opgericht op 16 augustus 2000. Ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten op 12 augustus 1999 en 22 september 1999 (genoemd in rov. 4.1.4) bestond AS nog niet. Bij de behandeling van het kort geding heeft
[X. Netherlands] betoogd dat AS desalniettemin partij was bij die overeenkomsten, omdat zij als lessee in die overeenkomsten is genoemd, bij de ondertekening een stempel van AS is geplaatst, facturen aan AS zijn gericht en door AS zijn betaald. AS heeft volgens [X. Netherlands] nooit tegen de in haar ogen onjuiste tenaamstelling geprotesteerd, zij heeft kennelijk de overeenkomsten bekrachtigd. AS heeft in die kort geding procedure een en ander weersproken, zij heeft onder meer aangevoerd dat RAS zich destijds ook wel van de handelsnaam Acces Services heeft bediend en zij heeft betwist dat zij de facturen terzake van leasetermijnen heeft betaald, RAS was degene die die facturen betaalde.
In het licht van hetgeen in de kort geding procedure over en weer is aangevoerd heeft [X. Netherlands] thans onvoldoende gesteld om te concluderen dat AS partij bij de leaseovereenkomsten was, dan wel de rechtshandeling tot het aangaan van die overeenkomsten na haar oprichting heeft bekrachtigd. Daarom gaat het hof er, conform zijn voorlopig oordeel in het kort geding arrest van 20 december 2005, van uit dat de leaseovereenkomsten destijds door RAS zijn gesloten, zodat AS bij die overeenkomsten geen partij was.
4.5.3. Ook de overeenkomst van 28 juni 2000 (genoemd in rov. 4.1.6) is gesloten voordat AS is opgericht. AS wordt in die overeenkomst in het geheel niet genoemd. [X. Netherlands] en AS gaan er echter beiden van uit dat de bij die overeenkomst betrokken partijen destijds hebben bedoeld dat AS, die kort na die overeenkomst werd opgericht, zou optreden als “official Agent Repairing” voor [D.]. Ook het hof gaat daarvan uit.
4.6.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 24 mei 2006 overwogen dat in het kader van de tussen partijen bestaande samenwerking in ieder geval enige verplichting van [X. Netherlands] bestond om aan AS onderdelen te leveren ten behoeve van het aan de hoogwerkers te verrichten onderhoud en dat die verplichting in elk geval ziet op de relatie met [D.].
4.6.2. [X. Netherlands] heeft betoogd dat in die overeenkomst niets is overeengekomen over de levering van onder¬delen door haar aan AS en dat dat ook bij geen enkele andere gelegenheid uitdrukkelijk is overeengekomen. Wel erkent zij dat zij feitelijk gedurende een periode onderdelen aan AS heeft geleverd.
4.6.3. Het is juist dat niet uitdrukkelijk in de overeenkomst van 28 juni 2000 is vermeld dat [X. Netherlands] verplicht is onderdelen te leveren aan AS (of aan RAS). Overeenkomsten hebben echter niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een aanstelling als “official Agent Repairing” ook levering van onderdelen aan de betreffende agent omvat. Degene die zo’n taak vervult dient immers te beschikken over een voorraad van de vereiste onderdelen om reparaties snel en adequaat te kunnen uitvoeren. Uit de door [X. Netherlands] overgelegde debiteurenkaarten betreffende AS blijkt dat [X. Netherlands] in elk geval vanaf 11 juni 2001 feitelijk onderdelen aan AS heeft geleverd. Daaruit leidt het hof af dat partijen de overeenkomst ook kennelijk hebben uitgelegd zoals de rechtbank en het hof aannemen.
[X. Netherlands] heeft onvoldoende gesteld om een ander oordeel hieromtrent te rechtvaardigen. Tot november 2003 heeft [X. Netherlands] onderdelen geleverd en na levering een factuur aan AS gezonden. Aangenomen moet worden dat dat in overeenstemming is geweest met hetgeen partijen beoogden, althans dat deze handelwijze uit hun overeenkomst voortvloeide. Betaling vooraf door AS maakte dus geen deel uit van de overeenkomst. Een en ander betekent dat het primaire standpunt van [X. Netherlands], weergegeven in 4.4.2., niet kan worden gevolgd.
4.7.1. Het subsidiaire standpunt van [X. Netherlands], inhoudend dat partijen nader zijn overeengekomen dat
[X. Netherlands] onderdelen aan [D.] zou leveren, baseert [X. Netherlands] op de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen en op het feit dat AS tegen die handelwijze van [X. Netherlands] nooit heeft geprotesteerd. AS heeft betwist dat een dergelijke afspraak is tot stand gekomen, in haar visie werd zij ertoe gedwongen genoegen te nemen met levering rechtstreeks aan [D.].
4.7.2. De getuigenverklaringen houden het volgende in:
[B.] heeft verklaard dat op een gegeven moment door (de zoon van) de directeur van [Z. S.A.] is verboden aan AS onderdelen te leveren, waardoor AS in problemen kwam. Toen is de oplossing gevonden in levering aan [D.] rechtstreeks, wat bij [D.] tot irritatie leidde. [E.], destijds directeur van [X. Netherlands], verklaarde dat hij vanuit Frankrijk de opdracht kreeg geen onderdelen meer aan AS te leveren, waarna hij met [D.] de oplossing bedacht rechtstreeks aan [D.] te leveren. [F.], directeur van [Z. S.A.], heeft verklaard dat hij niet heeft gezegd dat geen onderdelen meer aan AS mochten worden geleverd. Wel heeft hij verklaard dat is besloten dat onderdelen zouden worden geleverd met betaling vooraf. [B.] heeft hem toen gezegd dat dat moeilijk voor hem was in verband met zijn contract met [D.]. [F.] heeft gehoord dat de afspraak is gemaakt direct onderdelen aan [D.] te leveren en dat deze afspraak door de drie aanwezigen, AS, [D.] en [X. Netherlands], was geaccepteerd. [G.], directeur van [D.], heeft verklaard dat besprekingen hebben plaatsgevonden om oplossingen te bedenken voor het feit dat [X. Netherlands] geen onderdelen meer aan AS leverde. Die besprekingen vonden plaats óf tussen [B.] en [G.] óf tussen [E.] en [G.]. Er is volgens hem geen bespreking met z’n drieën geweest. Wie de oplossing heeft bedacht dat [X. Netherlands] rechtstreeks aan [D.] zou leveren wist [G.] niet meer, wel wist hij zeker dat die oplossing niet door [B.] is bedacht.
4.7.3. Naar het oordeel van het hof kan uit deze getuigenverklaringen niet worden afgeleid dat tussen [X. Netherlands] en AS nader is overeengekomen dat onderdelen aan [D.] zouden worden geleverd in plaats van aan AS. De verklaring van [F.] dat de drie aanwezige partijen de oplossing accepteerden wordt weersproken door de verklaring van [G.], nu volgens hem geen bespreking tussen de drie betrokken partijen samen heeft plaatsgevonden. Uit de verklaringen is veeleer af te leiden dat nadere afspraken zijn gemaakt tussen [X. Netherlands] en [D.]. Het enkele feit dat AS niet onmiddellijk – maar wel medio 2004 - tegen die rechtstreekse levering heeft geprotesteerd brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat zij geacht moet worden akkoord te zijn gegaan met de handelwijze van [X. Netherlands]. Ook het subsidiaire standpunt van
[X. Netherlands] volgt het hof niet.
4.8.1. Haar stelling dat [X. Netherlands] in redelijkheid niet gehouden kon worden aan een eventuele verplichting tot levering van onderdelen aan AS zonder betaling vooraf baseert [X. Netherlands], naar het hof begrijpt, op de slechte financiële omstandigheden van AS en RAS en op betalingsachterstanden van AS. [X. Netherlands] heeft niet aangegeven of zij zich beroept op ontbinding van de overeenkomst vanwege een tekortkoming van AS of dat zij zich beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.8.2. Het hof stelt voorop dat AS en RAS verschillende rechtspersonen zijn en dat een betalingsachterstand van RAS niet aan AS kan worden tegengeworpen. Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat AS geen partij was bij de leaseovereenkomsten. De gestelde betalingsachterstand terzake van de leasetermijnen kan niet aan AS worden toegerekend. Op achterstand in die betaling kan [X. Netherlands] zich dus niet beroepen jegens AS.
[X. Netherlands] heeft voorts gesteld dat AS de op onderdelen betrekking hebbende facturen structureel veel te laat betaalde. AS heeft dat betwist. Volgens haar was sprake van een normaal rekening-courantverloop tussen een leverancier en een afnemer. Wat daarvan zij, niet is gesteld of gebleken dat tussen partijen een termijn is afgesproken waarbinnen betaling door AS diende plaats te vinden. AS heeft onweersproken gesteld (nadere conclusie uitlaten producties onder 8) dat [X. Netherlands] haar nooit een aanmaning of sommatie heeft gestuurd en dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Dat brengt mee dat AS niet in verzuim is komen te verkeren. Niet is gesteld of gebleken dat nakoming door AS van haar betalingsverplichting blijvend of tijdelijk onmogelijk was. Dit leidt tot de conclusie dat [X. Netherlands] op grond van art. 6:265 lid 2 BW niet bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst.
4.8.3. Al het voorgaande betreffende de onderlinge verplichtingen van partijen in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat [X. Netherlands] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat het naar maatsteven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was van haar te vergen dat zij conform de overeenkomst onderdelen aan AS zou blijven leveren.
4.8.4. Ook het meer subsidiaire standpunt van [X. Netherlands] volgt het hof dus niet.
4.9. De slotsom is dat de grief van [X. Netherlands] faalt. Ook het hof is van oordeel dat [X. Netherlands] op grond van de overeenkomst van 28 juni 2000 aan AS onderdelen diende te leveren. Vaststaat dat [X. Netherlands] die verplichting niet is nagekomen. [X. Netherlands] heeft het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming aan haar kan worden toegerekend niet inhoudelijk bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank dat
[X. Netherlands] zonder ingebrekestelling in verzuim raakte, nu zij heeft medegedeeld dat zij niet langer onderdelen aan AS wenste te leveren. Dat brengt mee dat [X. Netherlands] de schade die AS door haar tekortkoming lijdt en heeft geleden dient te vergoeden.
[X. Netherlands] heeft niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel zou leiden, zodat haar bewijsaanbod niet ter zake dienend is.
4.10. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de vonnissen waarvan beroep niet bekrachtigt op de onderdelen waartegen door [X. Netherlands] is gegriefd. Omdat die voorwaarde niet wordt vervuld behoeft de incidentele grief niet te worden behandeld.
4.11. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd voor zover tussen [X. Netherlands] en AS gewezen. [X. Netherlands] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989/30).
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover tussen [X. NETHERLANDS B.V.] en [Y. Services B.V.] gewezen;
veroordeelt [X. NETHERLANDS B.V.] in de kosten van het principaal hoger beroep, voor zover aan de zijde van [Y. Services B.V.] gevallen begroot op € 303,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten met ingang van de 15e dag na dagtekening van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Gründemann en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2009.