Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 200.025.087
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 13 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 16 januari 2009,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. H.W. ten Katen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen incidenteel vonnis van 29 oktober 2008 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 186542/HA ZA 08/444)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X.] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van vijf producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in het incident waarvan beroep en, kort gezegd, tot onbevoegdverklaring.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3 Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd; alleen
[X.] heeft de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het vonnis van 29 oktober 2008 is een tussenvonnis waarvan hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald (artikel 337 lid 2 Rv Pro). In dit geval heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2009 een verzoek van [X.] om tussentijds hoger beroep open te stellen ingewilligd. [X.] kan daarom in haar beroep van het vonnis van 29 oktober 2008 worden ontvangen.
4.2 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten.
4.3 Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [X.] een beroep op onbevoegdheid toekomt. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, omdat niet duidelijk is welke van de verschillende algemene voorwaarden waar [X.] naar verwijst op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn zodat geen sprake is van aanvaarding van algemene voorwaarden die in arbitrage of forumkeuze voorzien (r.o. 3.6), terwijl evenmin is gebleken van een ander geschrift dat voorziet in arbitrage of forumkeuze (r.o. 3.7). Tegen deze oordelen zijn respectievelijk grief 1 en grief 2 van [X.] gericht
4.4 Grief 1 slaagt en de verweren van [Y.] tegen de incidentele vordering tot onbevoegdheid falen. Hiervoor heeft het hof de volgende redenen.
4.5 [Y.] vordert in deze procedure veroordeling van [X.] tot betaling van een bedrag van € 37.204,88 met rente en kosten. [Y.] legt aan deze vordering ten grondslag dat [X.] haar over de periode februari 2005 tot en met oktober 2007 steeds een te hoog bedrag aan bewaarloon voor partijen grondnoten in rekening heeft gebracht; een overzicht van de desbetreffende bedragen, dat uitkomt op het bedrag van € 37.204,88, heeft [Y.] als productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegd.
4.6 Volgens [Y.] is haar vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling en/of ongerechtvaardigde verrijking en niet op een overeenkomst zodat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden met een daarin voorkomend arbitrage- en/of forumkeuzebeding reeds om die reden niet aan de orde is. Dit argument gaat niet op. De vordering die [Y.] heeft ingesteld vloeit voort uit de contractuele relatie tussen partijen en is daar niet los van te zien. Het gaat immers om de vraag of [Y.] meer heeft betaald dan waartoe zij op grond van de afspraken met [X.] gehouden was.
4.7 De werkzaamheden van [X.] waar de vordering van [Y.] op ziet betreffen het bewaarloon per maand voor groundnut kernels (gepelde grondnoten) dat is vermeld op het tariefoverzicht van [X.] d.d. 28 januari 2005 (prod. 3 inl. dagv.). Gesteld noch gebleken is dat de vordering van [Y.] mede op andere werkzaamheden en daarvoor berekende tarieven betrekking heeft. Voor de onderhavige procedure is derhalve alleen deze taak van
[X.] van belang.
4.8 Op 9 februari 2005 heeft [X.] per e-mail [Y.] uitdrukkelijk gewezen op de verschillende algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de verschillende werkzaamheden: de Fenex-condities voor expeditiewerkzaamheden, de Amsterdam-Rotterdam Veemcondities voor de opslagwerkzaamheden en de Algemene Voorwaarden Eastwood Blanching voor de processing activiteiten. Omdat het hier gaat om de opslagwerkzaamheden is alleen de verwijzing naar de Amsterdam-Rotterdam Veemcondities van belang. Onderaan de e-mail is op dit punt vermeld:
"Storage activities are subject to the Warehouse Conditions Amsterdam-Rotterdam, filed with the Registrars of the District Courts of Amsterdam and of Rotterdam, latest version.(..) A copy of these conditions will be sent to you free of charge immediately upon your request or they can be viewed on [website]".
De laatste versie van bedoelde algemene voorwaarden betrof op dat moment de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam van 1 maart 1994 (prod. 13 inl. dagv.). Deze versie was toen opgenomen op genoemde website en daarvan te downloaden. Wat dit laatste betreft heeft [Y.] aangevoerd dat zij eens geprobeerd heeft deze website te bereiken maar dat deze toen onbereikbaar was. Het verweer van [X.] dat dit een incidentele storing betrof komt het hof aannemelijk voor; in ieder geval is niet gesteld of gebleken dat de website voortdurend, en met name ten tijde van genoemde e-mail, onbereikbaar is geweest.
4.9 [Y.] heeft erop gewezen dat [X.] eerder verwees naar de 'Storage Conditions Amsterdam-Rotterdam' of 'Warehousing Conditions Amsterdam-Rotterdam' en op facturen naar de 'Veemcondities Rotterdam-Amsterdam'. Zij acht dit verwarrend. Aan [Y.] kan worden toegegeven dat het aanbeveling verdient de algemene voorwaarden die men van toepassing wil doen zijn op geheel correcte en niet mis te verstane wijze aan te duiden en verhaspelingen te vermijden. De werkelijkheid van alledag laat een ander beeld zien. Waar het om gaat is of voor de wederpartij voldoende duidelijk is welke voorwaarden de gebruiker op het oog heeft. Daarbij is de verwijzing in de e-mail van 9 februari 2005 met inbegrip van de daarin opgenomen website het meest van belang: deze leidt naar de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam van 1 maart 1994. De afwijkende vertaling in het Engels (warehouse tegenover storage) of de omwisseling van de plaatsnamen Amsterdam en Rotterdam in eerdere respectievelijk latere verwijzingen acht het hof niet van zodanige aard dat daardoor de verwijzing in de e-mail van 9 februari 2005 niet als een adequate verwijzing kan worden aangemerkt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat deze aanduidingen gedachten kunnen oproepen aan andere algemene voorwaarden die in de branche in zwang zijn.
4.10 De stand van zaken is nu dat [X.] de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam van 1 maart 1994 van toepassing heeft verklaard op de opslagwerkzaamheden die zij in opdracht van [Y.] uitvoerde en dat deze daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Van enig bezwaar is in ieder geval niets gebleken. In deze voorwaarden is in artikel 4.1 het volgende beding opgenomen:
"Alle geschillen die tussen het veem en de opdrachtgevers resp. de ceelhouders mochten ontstaan, zullen hetzij in hoogste ressort worden beslist door drie arbiters, hetzij door de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam of Amsterdam, zulks ter keuze van de partij die een geschil aanhangig wenst te maken."
Op dit beding doet [X.] een beroep ter onderbouwing van haar vordering tot onbevoegdverklaring. [Y.] heeft de algemene voorwaarden en met name ook artikel 4 vernietigd Pro. Voor dit hoger beroep is alleen deze bepaling van belang, niet de overige bepalingen die in de algemene voorwaarden zijn opgenomen. Die overige bepalingen en de eventuele vernietigbaarheid daarvan laat het hof buiten beschouwing.
4.11 [Y.] baseert haar vernietiging van (artikel 4 van Pro) de Veemcondities Amsterdam-Rotterdam van 1 maart 1994 op het bepaalde in artikel 6:233 sub a en Pro sub b BW. Voor zover [Y.] zich erop beroept dat [X.] haar niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (sub b), strandt dit beroep op het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren, hetgeen ingevolge artikel 6:234 lid 1 sub c BW Pro in dit geval toereikend is. Het verweer dat artikel 6:234 lid 1 sub c BW Pro nog niet van toepassing zou zijn gaat niet op nu de opdracht waarop de vorderingen zijn gebaseerd dateert uit 2005 en dus van na het inwerkingtreden van deze bepaling. Voor zover [Y.] zich erop beroept dat de bepaling voor haar onredelijk bezwarend is (sub a) stelt het hof vast dat [Y.] dit beroep niet onderbouwt met concrete feiten of
omstandigheden die een dergelijk beroep kunnen rechtvaardigen. De enkele stelling dat een bepaalde bepaling onredelijk bezwarend wordt geacht is niet voldoende om deze ook als zodanig aan te merken. In het algemeen valt niet in te zien dat een tamelijk gebruikelijk arbitrage- en/of forumkeuzebeding als waarvan in dit geval sprake is onredelijk bezwarend zou zijn. Hetgeen [Y.] naar voren heeft gebracht biedt geen grond voor een ander oordeel. Het bewijsaanbod van [Y.] zal het hof passeren, nu dat aanbod onvoldoende gespecificeerd is.
4.12 Een en ander leidt tot de hiervoor onder 4.4 aangegeven slotsom. Dit brengt mee dat de incidentele vordering van [X.] wordt toegewezen en dat grief 2 geen behandeling behoeft. Het incidentele vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. In de hoofdzaak zal het hof zich onbevoegd verklaren. [Y.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
wijst in het incident de vordering tot onbevoegdverklaring toe;
verklaart zich in de hoofdzaak onbevoegd om van de vordering van [Y.] kennis te nemen;
veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 850,= aan verschotten in de hoofdzaak en op
€ 452,= aan salaris advocaat in het incident;
veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 385,25 aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.