Uitspraak
zaaknr. HD 200.140.569
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 24 november 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.], en [Y.],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers bij exploot van dagvaarding van 18 september 2008,
verder te noemen: [X.] (enkelvoud),
advocaat: mr. J.J.B. Brits,
tegen:
[A.], en [B.],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden bij gemeld exploot,
verder te noemen: [A.] (enkelvoud),
advocaat: mr. I. Stolting.
1. Het verloop van het geding
1.1. Bij inleidende dagvaarding ex artikel 611d Rv heeft [X.] gevorderd om bij arrest – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de eerder door dit hof opgelegde dwangsom alsnog te stellen op nihil, althans te matigen zowel in hoogte als in maximum tot bedragen welke het hof redelijk voorkomen, kosten rechtens.
1.2. [A.] heeft bij ‘memorie van antwoord’ de vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing met veroordeling van [X.] in de kosten.
1.3. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
2. De beoordeling
2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
2.1.1. Tussen partijen heeft een huurovereenkomst bestaan, met [X.] als huurder en [A.] als verhuurder, ter zake van een perceel grond ter grootte van circa 7000 m2 te [plaatsnaam] met de bestemming paardenwei.
2.1.2. Bij tussen partijen in hoger beroep gewezen arrest van dit hof van 5 juli 2005 is het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Bergen op Zoom van 10 september 2003 – partieel – vernietigd en is [X.] veroordeeld het gehuurde uiterlijk twee weken na de datum van betekening van dit arrest te ontruimen met al degenen die en al datgene dat zich daarop vanwege [X.] bevinden, respectievelijk bevindt, en het gehuurde in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [A.] te stellen en te verlaten en ontruimd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 200,- per dag dat [X.] na¬laat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
Dit arrest is [X.] betekend en dwangsommen zijn aangezegd op 11 oktober 2005.
2.1.3. [X.] had het gehuurde op 1 januari 2005 verlaten. Dit feit hadden partijen niet bekend gemaakt aan het hof.
2.1.4. [A.] is bij inleidende dagvaarding van 7 december 2005 een volgende procedure tegen [X.] begonnen. Bij vonnis van 21 november 2007 (dat in kracht van gewijsde is gegaan) van de kantonrechter Bergen op Zoom is voor recht verklaard dat [X.] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om het gehuurde in goede staat ter beschikking te stellen. Het betreft hier de voormalige paardenbak die niet meer geschikt was als weidegrond en een greppel waarvan het hart niet meer overeenkwam met de kadastrale grens.
Uit dit vonnis blijkt tevens dat het perceel door [A.] inmiddels in ‘behoorlijke staat’ kan worden gebracht waartoe [X.] is veroordeeld om aan [A.] € 5.021,- te betalen.
2.1.5. In het onderhavige geding vordert [X.] wijziging, althans matiging van de hem bij arrest van 5 juli 2005 opgelegde dwangsom.
2.2. Artikel 611d Rv luidt:
1. De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 2. Voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen.
2.3. Nu het hof de litigieuze dwangsom heeft opgelegd is het hof bevoegd kennis te nemen van de vordering.
2.4. Ingevolge de op dit punt duidelijke wettekst strekt deze bevoegdheid zich niet verder uit dan het geval van ‘blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid’ om te voldoen.
De enkele omstandigheid dat [X.] in de veronderstelling verkeerde in behoorlijke staat te hebben opgeleverd brengt niet mee dat sprake is van een onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv, BGH 25 september 1986, NJ 1987/909.
Het beroep van [X.] dat de ontruiming van het perceel op 1 januari 2005, ook al zou sprake zijn van een onbehoorlijke oplevering, reeds grond oplevert om de opgelegde dwangsom te wijzigen, faalt nu [X.] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die deze conclusie rechtvaardigen.
2.5. [X.] beroept zich er op dat de dwangsomveroordeling bij arrest van 5 juli 2005 ‘mosterd na de maaltijd’ was. Voor zover [X.] daarin een grond zoekt voor wijziging van de dwangsom faalt dat beroep. De veroordeling was niet zonder zin omdat er op 1 januari 2005, en ook op 5 juli 2005, kennelijk nog geen sprake was een behoorlijke staat van oplevering.
2.6. Het feit dat [X.] het perceel op 1 januari 2005 leeg had opgeleverd, dus vóór de datum van het arrest, betekent bovendien nog niet dat sprake is van een onmogelijkheid om alsnog behoorlijk op te leveren. Reeds bij brief van 19 januari 2005 was [X.] door de advocaat van [A.] aangezegd de greppel en de paardenbak te herstellen. [X.] heeft niet gesteld dat hij in de periode ná 1 januari 2005 of ná 5 juli 2005 heeft aangeboden alsnog behoorlijk op te leveren en in de uitvoering daarvan door [A.] in de onmogelijkheid te zijn gebracht. [X.] heeft dit aanbod eerst kort voor het vonnis van de kantonrechter van 21 november 2007 gedaan (punt 11 dagvaarding, naar het hof begrijpt in zijn conclusie na deskundigenbericht van 19 september 2007).
Van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv kan eerst sprake zijn ná laatstgenoemde datum (en zal sprake zijn vanaf 21 november 2007, de datum van het vonnis van de kantonrechter waarin het verzoek van [X.] om alsnog te doen herstellen wordt afgewezen). Gesteld noch gebleken is dat [A.] aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen ná 19 september 2007, of ná 21 november 2007, zodat [X.] in zoverre geen belang heeft bij zijn vordering.
2.7. [A.] heeft aanspraak gemaakt op betaling van verbeurde dwangsommen tot het beloop van € 50.000,- bij exploot van 3 juni 2008. [X.] meent dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat er een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van dit bedrag en omstandigheden als de waarde van de grond, de kosten van het herstel en het feit dat hij het gehuurde reeds had verlaten. Bovendien zijn de kosten voor herstel door hem voldaan. Deze omstandigheden kunnen evenwel geen grond opleveren voor wijziging van de hoogte en duur van de opgelegde dwangsom. Een dwangsom dient immers als prikkel tot nakoming en staat niet in (direct) verband tot de genoemde omstandigheden.
Artikel 611d Rv is bovendien niet gegeven om geschillen met betrekking tot de vraag of en in hoeverre - in het licht van de omstandigheden waaronder - dwangsommen zijn verbeurd te beslechten. Daartoe dient [X.] zich tot de executierechter te wenden.
2.8. [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden verwezen.
3. De uitspraak
Het hof:
wijst de vordering af.
veroordeelt [X.] in de kosten aan de zijde van [A.] gevallen, tot op heden begroot op € 303,- voor vast recht en op € 894,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Den Hartog Jager en Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2009.