Uitspraak
zaaknr. HD 200.039.723
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 8 december 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.], h.o.d.n. ASSURANTIEKANTOOR [Y.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2009,
advocaat: mr. G.J.F.M. Linders,
tegen:
de besloten vennootschap EINDHOVENSE ASSURADEUREN GROEP BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 juli 2009 tussen appellant - nader te noemen [X.] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen EAG - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 194.025/KGZA 09-364)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij gemeld exploot heeft [X.] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van EAG om binnen drie werkdagen na de betekening van het arrest aan alle relaties van eiser die een brief ontvangen hebben als in de dagvaarding bedoeld, een correctieschrijven te zenden, waarvan de tekst door het hof in goede justitie kan worden vastgesteld, en voorts tot het terugdraaien van de wijze van het incasseren van de premie naar de tussenpersoonincasso zoals die vóór 1 april 2009 bestond, op straffe van een dwangsom, en tot veroordeling van EAG om als voorschot op de uiteindelijk te lijden schade een bedrag te betalen van € 10.000. [X.] heeft vervolgens een memorie van eis genomen waarin hij heeft geconcludeerd als in de appeldagvaarding weergegeven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft EAG onder overlegging van producties de grieven bestreden. Bij akte heeft EAG vervolgens een definitief exemplaar van de memorie van antwoord toegezonden met verzoek tot indeplaatsstelling van de eerder ingezonden memorie van antwoord.
2.3. [X.] heeft daarop een antwoordakte genomen.
2.3. Partijen hebben ten slotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar voormeld exploot van dagvaarding.
4. De beoordeling
De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.
Het gaat in dit geschil om het volgende.
[X.], handelend onder de naam Assurantiekantoor [X.], is sedert 1990 actief als assurantietussenpersoon. EAG is actief als gevolmachtigde van diverse assuradeurs.
Tussen partijen geldt met ingang van 8 mei 2003 een samenwerkingsovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"8 Financiële verhouding 8.1 Rekening Courant De administratie van het financiële verkeer tussen u en EAG Assuradeuren BV vindt plaats via rekening courant. () 8.4. Afrekening Indien de rekening courantoverzicht een debetsaldo aangeeft, zult u dit saldo uiterlijk 30 dagen na ontvangst van het overzicht aan EAG Assuradeuren BV voldoen. () 9. Premie-incasso 9.1. (A) Premie-incasso tussenpersoon 9.1.1. Incassowijze en –overname Indien dit met u schriftelijk is overeengekomen, zorgt u voor het incasseren van de premies. Indien relaties, ondanks de overeengekomen tussenpersoonincasso rechtstreeks aan EAG Assuradeuren BV betalen, wordt de rekening courant direct gecrediteerd. U kunt te allen tijde EAG Assuradeuren BV verzoeken de premie-incasso en de uitreiking van de stukken van u over te nemen. () EAG Assuradeuren BV is in de volgende gevallen te allen tijde gerechtigd de premie-incasso van u over te nemen, ook indien met u is overeengekomen dat u zorg draagt voor de premie-incasso: (1-8) 9. U zich schuldig heeft gemaakt aan overige handelingen, die de vrees aantoonbaar rechtvaardigen dat u niet zal voldoen aan uw uit de premie-incasso voortvloeiende verplichtingen. 10. U zich niet houdt aan tijdige premie-afdracht aan EAG Assuradeuren BV conform de bepalingen van artikel 8.4"
Aan [X.] was de premie-incasso opgedragen zoals in de samenwerkingsovereenkomst onder 9.1.1. omschreven.
Bij brief van 7 maart 2009 (productie 2 bij appeldagvaarding) heeft [Z.], directeur van EAG, aan [X.] onder meer meegedeeld:
"() Tweede voorwaarde voor ondertekening van de overvoerbrieven is het afdragen van het rekening-courantsaldo dat bij zowel BAE-GROEP als EAG Assuradeuren tot niet acceptabele hoogte is gestegen. Indien betaling (wij herinnerden u al meerdere keren) niet vóór 1 april 2009 is gedaan, zullen wij tot onze spijt de incasso van premies van u moeten overnemen. ()"
Bij e-mail van 20 maart 2009 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [A.] van EAG onder meer het volgende meegedeeld:
"Beste [X.], Hierbij kom ik terug op ons telefoongesprek. Het telefoongesprek had 3 onderwerpen: (1-2) 3. EAG: het rekeningcourantsaldo ten onze gunste is per
1 maart: € 16.693,41. Dit saldo staat reeds zeer lange tijd open. Daar deze periode onacceptabele vormen aanneemt en we je reeds meerdere keren in het afgelopen jaar hierover hebben geïnformeerd en herinnerd willen we nu het saldo voor 1 april 2009 op onze rekening ontvangen om zodoende te voorkomen dat we genoodzaakt zijn om de incasso van je over te nemen zoals aangegeven in een schrijven van 7 maart 2009. ()"
Op deze e-mail heeft [X.] per e-mail van 20 maart 2009 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) als volgt gereageerd:
"Op dit moment staat nog een bedrag open van Eur 11.200,- (jullie moeten de binnenkomende betalingen beter controleren). Daarnaast heb ik vorige week een schadebetaling van Eur 9650 gedaan. Als ik jullie opgave aanhoudt zou er nog openstaan € 1550,-. Met het telefonisch voorstel van Eur 1500,- komt dit bedrag op Eur 50,-. Ik zal deze Eur 50,- onder protest overmaken!"
In april 2009 heeft EAG buiten medeweten van [X.] aan alle relaties van [X.], die [X.] bij EAG had ondergebracht, een brief gestuurd met de mededeling dat EAG de premie-incasso van [X.] zou overnemen met ingang van 1 mei 2009.
Bij brief van 20 april 2009 aan EAG (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] aan EAG onder meer meegedeeld:
"Op 16 april 2009 zijn wij erachter gekomen () dat u de premie-incasso met ingang 1 mei 2009 van ons heeft overgenomen. Dit heeft plaatsgevonden zonder aankondiging en zonder enig overleg of toestemming van onze zijde. Deze handelwijze is geheel in strijd met de tussen ons gesloten samenwerkingsovereenkomst. Op 20 maart 2009 heeft de heer [A.] mij per mail verzocht om het uitstaande saldo aan te zuiveren voor 1 april 2009 (De brief van 7 maart 2009 waar hij naar verwijst heb ik naar mijn weten nooit ontvangen). Hierop heb ik geantwoord met een specificatie van het volgens mij nog openstaande bedrag (Eur 50,-). Deze specificatie hebben wij met zijn drieën bij u op kantoor doorgenomen op vrijdagmiddag 20 maart 2009. Hierbij heb ik u nogmaals mondeling toegezegd dit bedrag te zullen overmaken. In mijn e-mail van 21 maart 2009 heb ik bevestigd dat het restantbedrag van Eur 50,- aan u te hebben overgemaakt. Bij de betaalopdracht heb ik verwezen naar de e-mail van 20-03-2009. Het bedrag is van mijn rekening afgeschreven op 23 maart 2009. Dit is ruim vóór 1 april 2009. Hiermee heb ik ruimschoots op tijd aan mijn financiële verplichtingen t.o.v. EAG voldaan. Mocht u het door de heer [A.] gedane voorstel tot betaling van het bedrag van Eur 1500,- willen intrekken dan zal ik dit bedrag direct aan u overmaken. Ik heb het namelijk beschouwd als voorschot op de nog overeen te komen compensatie voor onze extra werkzaamheden en toegezegde winstdelingen, etc."
Bij e-mail van 21 april 2009 (productie 3 bij appeldagvaarding) heeft [Z.] van EAG in antwoord op de brief van 20 april 2009 aan [X.] onder meer meegedeeld:
"() Onze opmerkingen over de incasso zijn blijkbaar op twee manieren uit te leggen. Ik laat je graag voor eigen verantwoording mijn woorden interpreteren. Duidelijk is echter dat de incasso is overgenomen omdat aanzienlijke premiebedragen niet of niet op tijd werden afgedragen. Dat door groot toeval het saldo daalde (een forse schade die werd gecrediteerd) doet daar niets aan af. We hebben duidelijk aangegeven dat wanneer definitief afgezien zou worden van de exhorbitante urennota's, wij geen overname van incasso zouden uitvoeren. () Het aanbod van [A.] sans prejudice zou dus een onverplichte uitkering betekenen. Deze toezegging had niets te maken met een vergoeding van de hiervoor genoemde urennota's of wat dan ook. () De € 1500,- zijn dus absoluut geen voorschot in welke zin dan ook. ()"
In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd dat EAG zal worden veroordeeld aan alle relaties van [X.] die de brief over incasso-overname hadden ontvangen een correctieschrijven te zenden alsmede de incasso weer terug te draaien naar tussenpersoonincasso, en EAG te veroordelen een bedrag van € 10.000 te betalen als voorschot op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding. Nadat EAG de vordering had weersproken heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de vordering afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat het voorshands onvoldoende aannemelijk is dat er op 1 april 2009 geen achterstand meer bestond ter zake van de tussen partijen bestaande rekening-courant, zodat voorshands het ervoor moet worden gehouden dat EAG op grond van het bepaalde in artikel 9.1.1. sub 10 van de samenwerkingsovereenkomst gerechtigd was de premie-incasso van [X.] over te nemen. Van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen bestaande samenwerkingsovereenkomst dan wel een handeling in strijd met de goede trouw is dan ook niet genoegzaam gebleken.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de zaak in hoger beroep in volle omvang aan de orde. Het hof overweegt als volgt.
Het spoedeisend belang van [X.] staat, gelet op de aard van het geschil en de omstandigheden van het geval, voldoende vast.
Vast staat dat partijen waren overeengekomen dat premie-incasso zou plaatsvinden door [X.] en niet door EAG. De stelling van EAG dat [X.] door de overname van het premie-incasso op geen enkele manier in zijn belangen wordt geschaad, maar daardoor juist wordt gebaat, wordt door het hof gepasseerd. Kennelijk acht [X.] het in zijn belang dat de premie-incasso bij hem berust, en uit de overeenkomst kan ook worden opgemaakt dat dat als een recht van de tussenpersoon wordt aangemerkt.
Er moeten dan ook voldoende, en in de samenwerkingsovereenkomst gefundeerde, redenen zijn om aan de premie- incasso door [X.] een eind te maken. [X.] stelt dat dergelijke redenen er niet zijn, en zal dat, nu EAG dit ontkent, ook aannemelijk moeten maken. [X.] heeft hierover aangevoerd dat deze overname een straf was in verband met het feit dat hij een vergoeding wenste voor extra werkzaamheden die hij had moeten uitvoe¬ren in verband met door EAG doorgevoerde veranderingen. [X.] heeft ter adstructie gewezen op de brief van 21 april 2009, waarin EAG heeft opgemerkt dat "wanneer definitief afgezien zou worden van de exhorbitante urennota's, [EAG] geen overname van incasso [zou] uitvoeren". EAG heeft aangevoerd dat van een dergelijke straf geen sprake was. Naar het oordeel van het hof kan deze passage echter moeilijk anders gelezen worden dan als een waarschuwing dat een sanctie (te weten het overnemen van de incasso) zou volgen als [X.] niet van zijn claims zou afzien. Een dergelijke sanctie past niet binnen de in artikel 9 van Pro de samenwerkings- overeenkomst opgenomen afspraken, en kon dan ook door EAG niet als argument gebruikt worden voor de beëindiging van de premie-incasso door [X.].
[X.] heeft er voorts op gewezen dat hij wel degelijk tijdig aan zijn verplichting tot het aanzuiveren van het saldo heeft voldaan. Het hof is wat dat betreft van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat er op 1 april 2009 nog sprake was van een betalingsachterstand, anders dan een bedrag van € 1500. Uit de hiervoor geciteerde correspondentie blijkt dat EAG bereid was aan [X.] een vergoeding te betalen van € 1500, welke betaling door [X.] is opgevat als een voorschot inzake de vergoeding waarover geschil bestond tussen partijen en door hem is gecompenseerd met die nog bestaande achterstand tot een hoogte van € 1500. Volgens EAG heeft dit voorstel met laatstgenoemde vergoeding niets te maken, maar het is dan niet duidelijk waarop dit bedrag dan wel betrekking heeft. [X.] heeft echter bovendien aan EAG laten weten dat hij bereid was bedoeld bedrag van € 1500 direct te betalen als dit voorstel door EAG werd ingetrokken. In die omstandigheden kan EAG, die kennelijk een dergelijke mededeling inzake intrekking niet heeft gedaan, [X.] niet verwijten dat deze hangende deze onduidelijkheid bedoeld bedrag niet heeft overgemaakt.
Het hof tekent hierbij aan dat EAG onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van structurele betalings- achterstanden bij [X.]. Ter adstructie van deze stelling heeft EAG een grote hoeveelheid producties overgelegd waaruit blijkt dat al jarenlang iedere maand bedragen moesten worden verrekend. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, kan het hof uit deze stukken echter niet opmaken dat sprake was van structurele betalingsachterstanden. Weliswaar blijkt uit deze overzichten dat [X.] vrijwel iedere maand moest bijbetalen, maar dat vloeit kennelijk voort uit het tussen partijen geldende systeem, waarbij immers de tussenpersoon premies en dergelijke ontving die uiteindelijk (na aftrek van bedragen waarop de tussenpersoon recht had) toekwamen aan EAG. Dat wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door het uit diezelfde overzichten blijkende feit dat pas nadat EAG de incasso heeft overgenomen sprake is van een creditsaldo voor [X.], zoals blijkt uit het door EAG overgelegde overzicht over juni 2009. In artikel 8 van Pro de samenwerkingsovereenkomst wordt hierover slechts opgemerkt dat indien een debetsaldo bestaat dit uiterlijk 30 dagen na ontvangst van het overzicht daarvan aan EAG moet worden voldaan. Daar komt nog bij dat uit de overzichten blijkt dat in een reeks van jaren dergelijke negatieve saldi bestonden kennelijk zonder dat dat toen geleid heeft tot het beëindigen van de tussenpersoonincasso.
Het hof acht het aannemelijk gemaakt dat de achterstanden in betaling het gevolg waren van verschillen van mening tussen [X.] en EAG over door EAG aan [X.] verschuldigde vergoedingen. Daarbij gaat in de eerste plaats om een vergoeding van een euro per polis voor bromfietspolissen, en in de tweede plaats om een vergoeding voor correctiewerkzaamheden door [X.]. EAG heeft wat betreft de bromfietspolissen erkend dat daarover een afspraak bestond, zij het dat EAG daaraan heeft toegevoegd dat alleen in geval van winst die vergoeding zou worden uitbetaald. Voorts blijkt uit de door [X.] overgelegde brief van 5 september 2007 van EAG (productie 1 bij dagvaarding in hoger beroep) dat er inderdaad sprake was van meerdere door EAG gemaakte, en te corrigeren, fouten. De door [X.] geclaimde bedragen vallen niet onder de gevallen genoemd in artikel 8.4. van de samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan op het debetsaldo bedragen in mindering kunnen worden gebracht. Desondanks acht het hof het niet onredelijk dat [X.] betaling van deze bedragen heeft opgeschort gelet op de door hem aangevoerde argumenten. Daar komt bij dat, nadat EAG bij brief van 7 maart 2009 aankondigde tot overname van de incasso te zullen overgaan indien niet vóór 1 april zou worden betaald, [X.] uiteindelijk wel heeft aangezuiverd. Dat is naar het oordeel van het hof ook tijdig geschied.
[X.] heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat zich niet een situatie voordeed als bedoeld in artikel 9.1.1. aanhef en onder 9 dan wel 10 van de samenwerkingsovereenkomst. De weerspreking daarvan door EAG is onvoldoende.
In de hiervoor geschetste omstandigheden dienen de belangen van [X.] bij voortzetting van de premie-incasso door hemzelf te prevaleren boven het belang van EAG bij overname daarvan.
EAG kon derhalve in redelijkheid niet overgaan tot het overnemen van de premie-incasso van [X.]. De situatie van vóór mei 2009 moet dan ook worden hersteld. EAG zal worden veroordeeld tot dit herstel over te gaan met ingang van de eerste dag van de tweede maand nadat het arrest van het hof aan haar zal zijn betekend, zulks op straffe van een dwangsom als in het dictum nader aan te geven. Tevens zal EAG worden veroordeeld dit mee te delen aan al diegenen die haar brief hebben ontvangen waarin was meegedeeld dat de premie-incasso was gewijzigd. Aan de betrokken relaties dient te worden meegedeeld dat EAG de premie-incasso ten onrechte had overgenomen van [X.] en dat deze incasso met onmiddellijke ingang weer zal geschieden door [X.].
De vordering van [X.] tot toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding zal worden afgewezen. In kort geding is een dergelijke vordering tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Aan die vereisten is in dit geval niet voldaan.
Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd, en dat de vorderingen van [X.] zullen worden toegewezen zoals hiervoor nader omschreven. Als in het ongelijk gestelde partij zal EAG in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 2 juli 2009 van de voorzieningenrechter en de rechtbank 's-Hertogenbosch;
en opnieuw rechtdoende: veroordeelt EAG tot herstel van de premie-incasso door [X.] over te gaan uiterlijk met ingang van de eerste dag van de tweede maand na de maand waarin het arrest van het hof aan haar zal zijn betekend, zulks op straffe van een dwangsom van € 1000 voor iedere dag dat EAG na het verstrijken van deze termijn nalatig blijft tot dit herstel over te gaan, en bepaalt dat boven de som van € 25.000 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
veroordeelt EAG voorafgaand aan dat herstel aan alle desbetreffende relaties per brief mee te delen dat tot herstel van de premie-incasso door [X.] wordt overgegaan zoals hiervoor nader omschreven;
veroordeelt EAG in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep,
in eerste aanleg begroot op € 347,98 voor verschotten en € 816 voor salaris advocaat,
en in hoger beroep begroot op € 504,98 voor verschotten en € 894 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2009.