Uitspraak
zaaknr. HD 103.006.136
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 17 november 2009,
gewezen in de zaak van:
de vennootschap naar Belgisch recht S.A. MARYSNACK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
appellante,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEBROEDERS [X.] PLUIMVEE EN POELIERSBEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J. Roeleveld,
als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 6 mei 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 101138/HA ZA 05-455 gewezen vonnissen van 5 april 2006 en 3 oktober 2007.
5. Het incidenteel arrest van 6 mei 2008
Bij dit arrest heeft het hof:
de bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 3 oktober 2007 uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden;
de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft Marysnack onder overlegging van producties, zo begrijpt het hof, drie grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [X.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 263.371,53, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 september 2003, althans vanaf 22 april 2005 tot aan de algehele voldoening, met veroordeling tevens van [X.] om aan Marysnack te betalen de kosten van opslag van het gereed product (16 pallets) in het vriesveem, berekend vanaf 1 september 2004 tot aan het einde van deze opslag, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
6.2. [X.] heeft een memorie tot referte genomen en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering.
6.3. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [X.] de grieven bestreden.
6.4. Marysnack heeft daarna bij akte nog producties in het geding gebracht. [X.] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven en de daarbij behorende toelichting verwijst het hof naar de memorie van grieven.
8. De beoordeling in de hoofdzaak
8.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 5 april 2006 niet vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan doch zich beperkt tot een weergave van de feiten waarop Marysnack zich beroept. Daarom volgt hierna in r.o. 8.2 eerst een overzicht van de relevante feiten.
8.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
8.2.1. Marysnack is een bedrijf dat onder eigen label als ook onder label van derden snacks produceert met als hoofd- bestanddeel kip. Marysnack levert hoofdzakelijk aan de groothandel. [X.] is een groothandel in vers- en diepvriesproducten.
8.2.2. Vanaf de tweede helft van 2000 hebben Marysnack en [X.] onderhandeld over de afname van ‘halal’- snacks (kipfrikadellen en kiphamburgers) door [X.]. Halal-snacks zijn snacks die zijn vervaardigd uit grondstoffen die overeenkomstig de Islamitische wet- en regelgeving zijn bereid.
8.2.3. Op 18 maart 2001 zendt Marysnack aan [X.] een ‘bevestiging verkoopsovereenkomst’. Deze overeenkomst is door [X.] voor akkoord ondertekend en aan Marysnack geretourneerd. In deze overeenkomst staat dat Marysnack zich ertoe verbindt enkel en alleen voor [X.] diepgevroren halal-vleessnacks te produceren onder de merknaam ‘Mevlana’ “en dit a rato van ongeveer 20 pallets/week.”
8.2.4. Voorts staat in deze brief dat Marysnack zal instaan voor het bestellen en stockeren van diverse componenten (cartons, overcartons en inlegvellen) die nodig zijn om de verschillende referenties te kunnen produceren en uitleveren. In verband daarmee wordt in de brief verwezen naar in bijlage gevoegde ‘contractjes/referenties’, “waarin wij U vragen dat U ingeval van stopzetting van onze samenwerking, om welke reden dan ook, alle lege en gevulde cartons die wij op dat moment voor U op stock hebben afneemt voor de daarvoor afgesproken prijzen.”
Deze bijlagen zijn niet door [X.] - voor akkoord ondertekend - aan Marysnack geretourneerd.
8.2.5. In de week van 21 juni 2001 begint Marysnacks met de levering van de snacks aan [X.]. [X.] heeft de in de overeenkomst genoemde hoeveelheid van ongeveer 20 pallets per week nooit afgenomen. In totaal zijn er door [X.] in 2001 133 pallets afgenomen, dus ongeveer 5 pallets per week. In 2002 neemt [X.] in totaal 35 pallets af, waarna zij vanaf enig moment stopt met de afname van snacks van Marysnack.
8.2.6. Bij brief van 20 februari 2002 schrijft Marysnack dat de actuele voorraad lege dozen een totale waarde van € 42.693,94 heeft, dat nu de verkoop de laatste weken zeker niet verbetert en dus ver verwijderd blijft van de vooropgestelde afname van 20 pallets per week, dit Marysnack in serieuze problemen brengt. Dan vervolgt Marysnack:
“Teneinde deze, voor ons beiden, ongunstige situatie zo snel te kunnen mogelijk om buigen, stellen wij U voor om minimaal de helft van de gestockeerde kartons te betalen, hetgeen ons zou kunnen toelaten de nodige investering rond te krijgen om ondermeer de presentatie van MEVLANA te kunnen verbeteren en alzo de rem op de verkoop te kunnen opheffen. (…) Mogen wij, zoals U ons toezegde, deze week rekenen op Uw antwoord en/of dringende afspraak?”
8.2.7. Bij brief van 20 maart 2002 deelt (de toenmalige raadsman van) Marysnack, onder verwijzing naar voornoemde brief van 20 februari 2002 [X.] mede dat zij in gebreke blijft voor de nodige afname zorg te dragen, dat de laatste levering dateert van 28 januari 2002 en dat zij derhalve schromelijk tekort komt aan haar verplichtingen. [X.] reageert daarop bij brief van 28 maart 2002 en bestrijdt te kort te schieten of in gebreke te zijn: “Over welke verplichting heeft U het en hoezo blijven we in gebreke met betrekking tot de afname??”
8.2.8. Bij brief van 28 november 2003 sommeert Marysnack [X.] tot betaling van een factuur, maar betaling blijft uit.
8.3.1. Daarop vordert Marysnack bij dagvaarding van 22 april 2005 dat [X.] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 224.657,61. Marysnack stelt daartoe dat [X.] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst van 18 maart 2001 voortvloeiende verplichtingen tot afname van de overeengekomen hoeveelheid snacks en tot afname van het nog bij Marysnack aanwezige verpakkingsmateriaal.
8.3.2. [X.] betwist dat ten aanzien van de snacks een bepaalde afnamehoeveelheid is overeengekomen en betwist voorts de gestelde overeenkomst betreffende het verpakkingsmateriaal. Er is volgens [X.] dus geen sprake van een tekortkoming, maar voor het geval die mocht worden aangenomen, betwist zij haar aansprakelijkheid voor de gevorderde schade bij gebreke van verzuim nu zij door Marysnack niet in gebreke is gesteld.
8.3.3. In het vonnis van 5 april 2006 stelt de rechtbank voorop dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. Inzake de gestelde afnameverplichting overweegt de rechtbank dat als partijen al een dergelijke verplichting zouden zijn overeengekomen, Marysnack heeft gedoogd dat [X.] minder dan dat quotum afnam. Als Marysnack [X.] had willen houden aan de gestelde afspraken, dan had zij [X.] in gebreke moeten stellen. Nu van een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 eerste lid BW niet is gebleken, terwijl evenmin sprake is van een situatie waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling, is er geen verzuim aan de zijde van [X.]. Het door Marysnack aangeboden bewijs inzake de afnameverplichting is derhalve niet ter zake doende, aldus de rechtbank.
Met betrekking tot de gestelde overeenkomst inzake de afname van verpakkingsmateriaal kan volgens de rechtbank bij gebreke van het ondertekenen van de desbetreffende bijlagen en mede gelet op de gebruikte woorden in de overeenkomst van 18 maart 2001 op voorhand niet worden gezegd dat [X.] de gestelde afspraken heeft bevestigd. Marysnack wordt toegelaten te bewijzen dat zij met [X.] is overeengekomen dat [X.] op eerste verzoek de op voorraad zijnde dozen zou overnemen tegen betaling van de kostprijs.
8.3.4. Bij het vonnis van 3 oktober 2007 overweegt de rechtbank dat Marysnack niet is geslaagd in het bewijs en wijst vervolgens het gevorderde af.
8.4. Marysnack komt, zo begrijpt het hof, met drie grieven op tegen de afwijzing van de vordering door de rechtbank. De eerste grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat een van de voorwaarden van de overeenkomst was de afnameverplichting van de resterende kartons bij het einde van de samenwerking. Grief 2 betreft de afnameverplichting van 20 pallets per week en grief 3 heeft betrekking op het verzuim.
Marysnack heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en nu [X.] zich dienaangaande heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, wordt hierna uitgegaan van de gewijzigde vordering.
bevoegdheid Nederlandse rechter
8.5. Alvorens tot de beoordeling daarvan over te gaan, dient het hof eerst ambthalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. Het betreft immers een zaak met internationale aspecten aangezien Marysnack gevestigd is in België en [X.] in Nederland. Op grond van artikel 2 EEX Vo is de rechter van het land waar de verweerder, in casu [X.], zijn woonplaats heeft, bevoegd van het geschil kennis te nemen. Derhalve is in dezen de Nederlandse rechter bevoegd nu Marysnack de onderhavige procedure jegens [X.] aanhangig heeft gemaakt.
toepasselijk recht
8.6. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast.
De rechtbank heeft geoordeeld dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is, waarbij de rechtbank kennelijk is uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Marysnack, die in eerste aanleg een ander mening was toegedaan, heeft tegen dit oordeel geen grieven gericht. Dit betekent dat ook in dit hoger beroep moet worden uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, meer in het bijzonder het BW. Overigens hebben beide partijen ook in hoger beroep hun stellingen daarop volledig toegesneden.
de vordering van Marysnack
8.7. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van Marysnack, spitst het geschil zich toe op de volgende punten:
de omvang van de uit de overeenkomst van 18 maart 2001 voortvloeiende afnameverplichting;
de gestelde afnameverplichting inzake het verpakkingsmateriaal;
de vraag of sprake is van verzuim bij [X.].
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
de omvang van de afnameverplichting (grief 2)
8.8. Volgens Marysnack volgt uit de overeenkomst, meer in het bijzonder uit de zinsnede “en dit a rato van ongeveer 20 pallets/week”, dat [X.] verplicht was tot afname van 20 pallets per week. [X.] betwist dat deze afnamehoeveelheid is overeengekomen. Volgens [X.] geeft genoemde zinsnede enkel de bovengrens weer van de capaciteit die Marysnacks aan [X.] garandeerde om op diens afroep te kunnen produceren en verkopen.
8.9. Nu partijen hierover van mening verschillen, dient de betekenis van het bestreden beding door de rechter te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof is van oordeel dat de tekst van het beding niet, althans niet zonder meer, wijst op een afnameverplichting van 20 pallets per week, zoals Marysnack stelt. Er staat immers dat er ongeveer 20 pallets per week zullen worden afgenomen. Zulks impliceert nog geen verplichting tot afname van 20 pallets per week. Ook uit de tussen partijen tijdens de onderhandelingen gewisselde correspondentie, waarop Marysnack zich beroept, kan een dergelijke verplichting niet worden afgeleid. Ook daarin wordt de af te nemen hoeveelheid steeds aangeduid met ‘plusminus’ 20 pallets. Daaruit blijkt wellicht dat tijdens die onderhandelingen steeds deze hoeveelheid het uitgangspunt is geweest, zoals Marysnack stelt, maar daaruit volgt nog niet dat er sprake was van een verplichting tot afname van – minimaal - 20 pallets per week. Daar komt nog bij dat in deze correspondentie steeds wordt vermeld dat bij realisatie van de opgegeven afname per week een eindejaarskorting is voorzien. Een eindejaarskorting verdraagt zich niet zo goed met een – minimale – afnameverplichting doch ondersteunt veeleer de door [X.] verdedigde uitleg, inhoudende dat met de desbetreffende zinsnede in de overeenkomst de bovengrens van de door Marysnack aan [X.] gegarandeerde capaciteit bedoeld is weer te geven.
8.10. Ook de omstandigheid dat, zoals Marysnack stelt, het in de onderhavige branche gebruikelijk is dat de prijs per eenheid product mede zo niet grotendeels afhankelijk is van de hoeveelheid die wordt geproduceerd, betekent nog niet dat partijen ook in dit geval de gestelde afnameverplichting zijn overeengekomen.
Voor zover Marysnack zich in dit kader heeft willen beroepen op artikel 6: 248 lid 1 BW, is naar het oordeel van het hof het hiervoor gestelde gebruik onvoldoende om enkel op grond daarvan te kunnen concluderen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat op [X.] de gestelde afnameverplichting is komen te rusten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in dezen vaststaat dat [X.] vanaf het begin van de leveringen in juni 2001 de gestelde hoeveelheid pallets van 20 stuks niet heeft afgenomen, verre van dat zelfs. Voorts staat vast dat Marysnack niet eerder dan bij brief van 20 maart 2002 (zie r.o. 8.2.7) [X.] daarop heeft aangesproken. Marysnack heeft in deze procedure in dat kader opgemerkt (CvR sub 5) dat zij er begrip voor had dat in het begin de afgesproken hoeveelheden niet door [X.] konden worden afgenomen. De redelijkheid en billijkheid eisten, aldus Marysnack, dat zij aan [X.] een zekere periode zou gunnen om het product onder de nieuwe merknaam in de markt te zetten. Naar het oordeel van het hof wijst ook deze houding van Marysnack niet op de door haar gestelde afnameverplichting van 20 pallets per week. Het is in ieder geval opmerkelijk dat Marysnack, die thans stelt dat zij in financiële problemen is gekomen omdat [X.] veel minder dan de overeengekomen hoeveelheden product afnam (MvG sub 1.12), eerst op 20 maart 2002 bij [X.] klaagt over die geringe afname. Dit is des te opmerkelijker daar Marysnack in de kort daarvoor verzonden brief van 20 februari 2002 [X.] in het geheel niet wijst op de gestelde verplichting tot afname van 20 pallets per week. In deze brief schrijft Marysnack enkel: “Gezien de verkoop van MEVLANA de laatste weken blijkbaar zeker niet verbeterd en dus ver verwijderd blijft van de vooropgestelde 20 pallets-afname op weekbasis, waarop wij destijds al onze berekeningen afstemden, begrijpt U dat dit ons in serieuze moeilijkheden brengt. Teneinde deze, voor ons beiden, ongunstige situatie zo snel mogelijk te kunnen om buigen, stellen wij U voor om minimaal de helft van de gestockeerde kartons te betalen, hetgeen ons zou kunnen toelaten de nodige investering rond te krijgen om ondermeer de presentatie van MEVLANA te kunnen verbeteren en alzo de rem op de verkoop te kunnen opheffen. (…) Mogen wij, zoals U ons toezegde, deze week rekenen op Uw antwoord en/of dringende afspraak?”
Een ‘vooropgestelde 20-pallets-afname op weekbasis, waarop wij destijds als onze berekeningen afstemden’ is iets anders dan een overeengekomen afnameverplichting van 20-pallets per week. Ook dit duidt erop dat partijen bij de totstandkoming van een overeenkomst enkel hoopten op een dergelijke afname.
8.11. Nu Marysnack er niet in is geslaagd de door haar verdedigde uitleg van het beding aannemelijk te maken, is de door Marysnack gestelde tekortkoming vooralsnog niet komen vast te staan. Nu Marysnack evenwel heeft nagelaten in hoger beroep op dit punt specifiek bewijs aan te bieden, komt het hof aan bewijslevering niet toe.
Grief 2 faalt derhalve.
de gestelde afnameverplichting van lege verpakkingen (grief 1)
8.12. Marysnack baseert de door haar gestelde afnameverplichting van de lege verpakkingen eveneens op de overeenkomst van 18 maart 2001. Deze overeenkomst is, aldus Marysnack, de basis voor de relatie van partijen. In de bevestiging verkoopsovereenkomst is een totaalpakket van voorwaarden afgesproken voor de samenwerking van partijen. Eén van die voorwaarden betrof de afname van kartons bij het einde van de samenwerking. Gezien de samenhang tussen de diverse onderdelen van de bevestiging verkoopsovereenkomst kan het enkele feit dat de daarbij gevoegde zes afzonderlijke contractjes niet getekend zijn geretourneerd maar wel de bevestiging, niet worden beschouwd als het niet aanvaarden van deze door Marysnack gestelde contractvoorwaarde. Het woord “vragen” moet in de context waarin het is geschreven worden beschouwd als een synoniem van het woord “vergen” en niet als een “vrijblijvend aanbod”. Uit het niet uitdrukkelijk afwijzen van de reeds in de bevestiging verkoopsovereenkomst opgenomen voorwaarde dat bij beëindiging van de samenwerking tussen partijen de (gevulde en lege) kartons door [X.] tegen kostprijs zouden worden afgenomen, moet worden afgeleid dat [X.] daarmee heeft ingestemd, althans tot die afname verplicht was, aldus nog steeds Marysnack.
8.13. Nu [X.] gemotiveerd betwist een dergelijke afnameverplichting van verpakkingsmateriaal te zijn overeengekomen, rust de bewijslast daarvan op Marysnack.
Het hof is van oordeel dat Marysnack in het bewijs daarvan voorshands niet is geslaagd. Uit de door Marysnack gestelde samenhang tussen de diverse onderdelen van de bevestiging van de overeenkomst volgt nog niet, althans niet zonder meer, dat [X.] door de enkele ondertekening van de bevestiging ook akkoord is gegaan met die daarin opgenomen voorwaarden. Nu Marysnack in diezelfde brief [X.] juist uitdrukkelijk verzoekt de bijgevoegde contracten ondertekend te retourneren, mocht zij er in de gegeven omstandigheden niet op vertrouwen dat bij het achterwege laten daarvan [X.] desondanks met die voorwaarden zou instemmen.
Voorts is de enkele omstandigheid dat de kartons alleen voor de leveranties aan [X.] konden worden gebruikt onvoldoende om daar een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting tot afname van het resterende verpakkingsmaterieel uit af te leiden. Verpakkingsmateriaal is bij gebreke van andersluidende afspraken voor rekening van de verkoper en om die reden kan een dergelijke verplichting eerst worden aangenomen indien dat expliciet is overeengekomen. Dat is (nog) niet komen vast te staan. Ook uit de brief van Marysnack van 20 februari 2002 volgt niet dat partijen zulks zijn overeengekomen. Daarin doet Marysnack [X.] juist het voorstel de kosten deels te betalen, welk voorstel door [X.] niet is aanvaard.
8.14. Het bewijs dat [X.] met de gestelde voorwaarde heeft ingestemd, is naar het oordeel van het hof niet geleverd op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Weliswaar verklaart [Y.], zaakvoerder van Marysnack, dat de afspraak tot het terugnemen van de dozen mondeling is gemaakt, terwijl ook volgens diens vader [Z.] al bij het begin van de onderhandelingen heeft gezegd dat hij de verpakkingen zou overnemen als het fout zou gaan. Echter, [Z.] verklaart zelf als getuige dat wel is gesproken over de kwaliteit, prijzen en lay-out van de verpakkingen, maar totaal niet over het moeten afnemen van die verpakkingen. Ook [A.], hoofd administratie en procuratiehouder van [X.], verklaart dat hij zich geen gesprek in 2001 met vertegenwoordigers van Marysnack weet te herinneren. Als in zo’n een gesprek zou zijn gesproken over een terugnameverplichting, dan zou hij zich dat kunnen herinneren omdat daaruit claims zouden voortvloeien. [A.] heeft nader toegelicht dat hij alle contracten doorleest om te kijken of ze kunnen leiden tot balansverplichtingen. [X.] heeft hem geen contract voorgehouden waaruit bleek van een terugnameverplichting, terwijl [X.], voordat hij een contract tekent, dit steeds aan hem voorlegt.
Marysnack heeft in hoger beroep op dit punt geen nader bewijs aangeboden, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Derhalve is niet komen vast te staan dat een verplichting tot terugname van de verpakkingen is overeengekomen. Dit betekent dat ook de vordering van Marysnack, gebaseerd op deze verplichting, moet worden afgewezen. Ook grief 1 faalt.
verzuim [X.] (grief 3 )
8.15. Nu in dezen niet een afnameverplichting van 20 pallets per week is komen vast te staan, behoeft niet te worden onderzocht of [X.] dienaangaande in verzuim is komen te verkeren. De beoordeling van grief 3 kan om die reden achterwege blijven.
slotsom
8.16. Dit betekent dat de beroepen vonnissen dienen te worden bekrachtigd. Marysnack zal als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt Marysnack in de proceskosten van het hoger beroep, waar onder begrepen de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.981,00 aan verschotten en op € 5.788,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Keizer en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2009.