Uitspraak
zaaknr. HD 103.003.964
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 20 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMERSBEDRIJF [X.] EN ZONEN B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel bij exploten van dagvaarding van 4 en 5 juli 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEMA DIENSTEN B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het hoger beroep van de door de recht¬bank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 juni 2005, 28 december 2005 en 5 april 2006 tussen principaal appellante - [X.] – en PNEM Leidingen B.V., Essent Lichtservices Zuid B.V. en [A.] als gedaagden en principaal geïntimeerde sub 1 en [Z.] Beleggingen B.V. (verder: [Z.] Beleggingen), de rechtsvoorgangster van geïntimeerde sub 2 – tezamen te noemen [B.] c.s. en afzonderlijk te noemen [Y.] , [Z.] Beleggingen en Tema - als eiseressen.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67123/HA ZA 01-1364)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar de vonnissen in de incidenten tot vrijwaring van 1 maart 2002 en 5 november 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [B.] c.s. en tot terugbetaling van al hetgeen [X.] op grond van de vonnissen waarvan beroep ten behoeve van [Y.] en [Z.] Beleggingen heeft betaald.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [B.] c.s. negen producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts hebben [B.] c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen van 15 juni 2005, 28 december 2005 en 5 april 2006 en, opnieuw rechtdoende, te oordelen dat [X.] ook ex art. 6:162 BW Pro jegens [B.] c.s. aansprakelijk is, toe te wijzen de vordering van [B.] c.s. tot vergoeding van expertisekosten van
€ 14.552,92 en kosten in eigen beheer van € 3.857,13, en te bepalen dat wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 december 1998, althans de factuurdata, althans 19 november 1999, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties en de nakosten inclusief betekening.
2.3. [B.] c.s. hebben in incidenteel appel geantwoord.
2.4. [X.] heeft nog een akte genomen en vier producties overgelegd. [B.] c.s. hebben een akte uitlating producties genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven in principaal en incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [Y.] is eigenares en exploitant van een steenverwerkingsbedrijf waar onder andere door middel van mechanische boor- en zaagmachines steen en betonelementen worden bewerkt. [Z.] Beleggingen was enig aandeelhoudster van [Y.] en eigenares van een deel van de bij [Y.] in gebruik zijnde machines, bedrijfsterreinen en opstallen.
4.1.2. In opdracht van de gemeente [gemeentenaam] (verder: de gemeente) is eind 1998 een begin gemaakt met werkzaamheden om de ligging van de [straatnaam] in [plaatsnaam] te wijzigen. In dat verband had [X.] opdracht van PNEM Netwerk B.V. regio Zuid-Oost (verder: PNEM Netwerk) gekregen om de ter plaatse in de grond aanwezige kabels en leidingen te verleggen. [X.] had een zgn. klicmelding gedaan en heeft van PNEM Netwerk een tekening gekregen met de ter plaatse liggende kabels en leidingen (de klictekening).
[X.] had voor dit werk van [A.] een graafmachine met machinist ([E.], verder: [E.]) gehuurd.
Op 1 december 1998 was [E.] met zijn graafmachine samen met [F.] (verder: [F.]), als grondwerker/peiler in dienst van [X.] , bezig sleuven te graven voor de te verleggen kabels. Tijdens die werkzaamheden heeft [E.] op een gegeven moment met zijn graafmachine een bak grond gepakt en daarbij een ms-kabel (middenspanningskabel) geraakt. Daardoor is de stroom in de gehele wijk, inclusief het bedrijf van [Y.] , circa 1,5 uur uitgevallen. Als gevolg van de plotselinge stroomuitval zijn bij [Y.] boor- en zaagmachines vastgeslagen en ontzet geraakt en is schade aan apparatuur en het computersysteem ontstaan.
4.1.3. [Y.] heeft op 8 december 2002 de vorderingen die zij had op grond van de stroomstoring op 1 december 1998 tegen betaling overgedragen aan MR Holding B.V. [Z.] Beleggingen en MR Holding B.V. hebben hun vorderingen op 10 december 2002 tegen betaling overgedragen aan Tema. [Z.] Beleggingen bestaat niet meer.
4.2.1. Het hof zal in het navolgende de oorspronkelijk eisende partijen in deze zaak aanduiden als “[B.] c.s.” waarmee in de eerste aanleg [Y.] en [Z.] Beleggingen zijn bedoeld en in hoger beroep [Y.] en Tema.
4.2.2. [B.] c.s. hebben bij exploot van 23 mei 2001 gedagvaard: de gemeente, PNEM Leidingen B.V., Essent Lichtservices Zuid B.V., Wegenbouwmaatschappij [D.] B.V., [A.] en [X.] . Daarbij is gevorderd de gedaagden op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van schadevergoeding door de stroomstoring ten bedrag van NLG 441.082,15 aan [Y.] , NLG 140.601,15 aan [Z.] Beleggingen, en NLG 32.070,50 wegens expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten aan hen beiden tezamen, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
Aan de vordering op [X.] legden [B.] c.s. ten grondslag dat [X.] , die gebruik maakte van de diensten van [A.] in onderaanneming, onvoldoende toezicht heeft gehouden op het werk van [E.] en dus kwalitatief aansprakelijk is. Daarnaast achtten [B.] c.s. [X.] aansprakelijk wegens schending van haar onderzoeksplicht naar de ligging van de kabels en leidingen (artt. 20 en 22 t/m 27 Aanbevelingen tot het Voorkomen van schade aan Leidingen, verder: AVSL). Subsidiair en meer subsidiair baseerden [B.] c.s. hun vorderingen respectievelijk op de artt. 6:166 en 6:99 BW.
4.2.2. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis tot oproeping in vrijwaring van 1 maart 2002 op verzoek van [A.] de oproeping in vrijwaring bevolen van [X.] .
4.2.3. [B.] c.s. hebben vervolgens hun vorderingen tegen Wegenbouwmaatschappij [D.] B.V. en de gemeente ingetrokken. In verband daarmee hebben [B.] c.s. aan Wegenbouwmaatschappij [D.] B.V. een bedrag van € 9.169,93 aan proceskosten betaald.
4.2.4. Bij incidenteel vonnis tot oproeping in vrijwaring van 5 november 2003 heeft de rechtbank op verzoek van [X.] de oproeping in vrijwaring bevolen van [A.], PNEM Leidingen B.V. en Essent Lightning B.V. (voorheen Essent Lichtservices Zuid B.V., verder: Essent).
4.2.5. Bij conclusie van repliek hebben [B.] c.s. hun vordering jegens PNEM Leidingen B.V., Essent en [X.] vermeerderd met een bedrag van € 9.169,93 wegens het geven van foute informatie over de betrokkenheid van Wegenbouwmaatschappij [D.] B.V.
4.2.6. In het tussenvonnis van 15 juni 2005 heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep van belang, als volgt geoordeeld.
(a) [X.] is in beginsel aansprakelijk jegens [B.] c.s. omdat het handelen van [E.] onrechtmatig is en [X.] daarvoor als “materieel” werkgever aansprakelijk is op grond van art. 6:170 lid 1 BW Pro. [X.] had immers de regie over de werkzaamheden en [E.] werkte op instructies van de werknemer [F.] van [X.] .
[E.] handelde onrechtmatig omdat hij met de graafmachine tegen de instructies in – de machinist mag niet graven als de peiler niet in de geul staat - nog een bak grond heeft gepakt nadat [F.] uit de sleuf was gestapt.
(b) De rechtbank heeft het verweer van [X.] dat [E.] niet bedacht hoefde te zijn op de aanwezigheid van die kabel op die plaats, verworpen, nu [E.] onrechtmatig heeft gehandeld. [X.] was overigens wel degelijk bedacht op de aanwezigheid van een kabel op deze plek omdat hij met een voorgraver werkte wiens taak het was om met een schep voorzichtig de daadwerkelijke plaats van de ms-kabel te peilen, aldus de rechtbank.
(c) De rechtbank heeft voorts het verweer van [X.] verworpen dat zij niet gehouden is tot vergoeding van schade aan [Z.] Beleggingen, nu volgens de rechtbank [Z.] Beleggingen niet schade vordert als aandeelhoudster van [Y.] , maar uit hoofde van rechtstreeks geleden eigen schade.
(d) Tenslotte verwierp de rechtbank het beroep van [X.] op art. 6:101 BW Pro aangezien het [Y.] niet is toe te rekenen dat zij geen noodstroomvoorziening had.
(e) De rechtbank heeft [B.] c.s. in de gelegenheid gesteld haar schade en buitengerechtelijke incassokosten met nadere specificaties te onderbouwen.
(f) De rechtbank achtte de vordering van € 9.169,93 jegens [X.] niet toewijsbaar.
4.2.7. In het tussenvonnis van 28 december 2005 heeft de rechtbank voor zover hier van belang als volgt overwogen.
(a) De experts van beide partijen ([G.] voor [X.] en [H.] voor [B.] c.s.) zijn (grotendeels) tot overeenstemming gekomen over de hoogte van de schadebedragen. Daarom acht de rechtbank het door [Y.] gevorderde bedrag van NLG 403.582,15 en het door [Z.] Beleggingen gevorderde bedrag van NLG 116.601,15 toewijsbaar.
(b) De rechtbank houdt het ervoor dat de experts het ook eens geworden zijn over een bedrag van NLG 61.500,-- voor de kosten van werkzaamheden in eigen beheer van [B.] c.s. en begroot deze schadepost ex aequo et bono op dit bedrag.
(c) De rechtbank oordeelt dat de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen omdat de facturen van de raadsman van [B.] c.s. staan ten name van DAS Rechtsbijstand, zodat het ervoor moet worden gehouden dat DAS deze heeft betaald en [B.] c.s. haar schade vergoed heeft gekregen.
(d) [B.] c.s. wordt nog in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat de gevorderde expertisekosten van € 9.897,93 excl. BTW haar eigen schade betreffen en niet ten laste van DAS gebleven zijn.
(e) Twee facturen betreffende deze expertisekosten, van € 7.526,75 en € 547,40 d.d. 9 januari 2003 en 9 september 2005 – ruim na de dagvaarding - merkt de rechtbank nu reeds aan als kosten waarvoor de artikelen 237 t/m 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, zodat die kosten zullen worden afgewezen.
(f) Een post “verdere kosten in eigen beheer” ad € 3.857,13 wegens uren van [C.] in de periode november 1999 tot april 2001 acht de rechtbank niet toewijsbaar nu niet is gebleken dat er in die periode meer redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn gemaakt dan reeds vergoed worden in de post werkzaamheden in eigen beheer.
4.2.8. In het eindvonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, overwogen dat nu het polisblad van de rechtsbijstandverzekering van [B.] c.s. niet meer te achterhalen blijkt en alleen de algemene voorwaarden en een brief van DAS van 3 februari 2000 voorhanden zijn, er niet van kan worden uitgegaan dat de expertisekosten door DAS slechts zijn voorgeschoten, zodat de rechtbank de stelling van [B.] c.s. dat de expertisekosten voor hun eigen rekening blijven, verwerpt.
De expertisekosten en de buitengerechtelijke incassokosten worden dus in hun geheel afgewezen.
De rechtbank acht de wettelijke rente (niet eerder) toewijsbaar (dan) vanaf de datum van sommatie, 24 april 2001.
In het dictum van het eindvonnis is [X.] veroordeeld tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 200.154,35 met wettelijke rente vanaf 24 april 2001, en aan [Z.] Beleggingen € 63.802,02 met wettelijke rente vanaf 24 april 2001, met veroordeling van [X.] in de proceskosten (met uitzondering van de laatste aktewisseling).
Aansprakelijkheid [X.] , artt. 6:170 lid 1 en 6:162 BW
4.3.1. De grieven 1 van [X.] in principaal appel en I van [B.] c.s. in incidenteel appel stellen aan de orde de vraag of [E.] een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [B.] c.s. en of [X.] dientengevolge op grond van art. 6:170 lid 1 BW Pro aansprakelijk is, en of [X.] daarnaast ook rechtstreeks aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW Pro wegens tekortschieten in haar onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht.
4.3.2. Het hof overweegt daarover het volgende.
De kraanmachinist [E.] heeft onrechtmatig gehandeld nu hij tijdens de werkzaamheden met de kraan een stroomkabel kapot getrokken heeft en zich dus heeft schuldig gemaakt aan zaaksbeschadiging. [E.] handelde daarbij tevens in strijd met de voor een kraanmachinist geldende zorgvuldigheidsnorm dat de machinist niet mag graven als de peiler (of grondwerker) niet in de sleuf staat. In dit geval was de grondwerker, [F.], kort voordat [E.] met de graafmachine nog een bak grond oppakte, uit de sleuf gestapt. [E.] mocht op dat moment dus niet graven, hetgeen hij wel heeft gedaan. De overtreden norm strekte er in dit geval toe te voorkomen dat bij graafwerkzaamheden schade ontstaat aan in de bodem aanwezige kabels, waaronder elektriciteitskabels. Deze norm strekt ter bescherming van de afnemers van stroom, teneinde te verzekeren dat die afnemers van een ononderbroken stroomvoorziening zijn verzekerd. De door [E.] overtreden norm strekte dus ook ter bescherming van [Y.] , die op korte afstand van de kapot getrokken kabel een bedrijf exploiteert dat direct schade lijdt als de stroom plotseling uitvalt, en ter bescherming van [Z.] Belegging, die als eigenaar van bij [Y.] ingezette productiemiddelen schade lijdt aan haar eigendommen.
[X.] heeft niet bestreden dat zij de regie had over de werkzaamheden en dat [E.] op instructies van haar werknemer [F.] werkte. Daarmee is [X.] op grond van art. 6:170 lid 1 BW Pro aansprakelijk voor de door [E.] gepleegde onrechtmatige daad.
4.3.3. Ook als het zo zou zijn dat [X.] niet bedacht hoefde te zijn op de aanwezigheid van de stroomkabel ter plekke waar [E.] deze met zijn graafmachine heeft beschadigd, brengt dat nog niet mee dat geoordeeld zou moeten worden dat [E.] in dat geval geen toerekenbare onrechtmatige daad jegens [B.] c.s. heeft gepleegd. Feit blijft immers ook dan dat [E.] heeft gegraven op een moment dat hij dat niet mocht, en dat hij daarbij de stroomkabel heeft beschadigd. [X.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die ertoe zouden leiden dat [E.] zich op een rechtvaardigingsgrond – als overmacht – zou kunnen beroepen, of dat het graven op een moment dat dat niet was toegestaan, hem niet zou kunnen worden toegerekend.
Op [X.] rust ingevolge art. 6:170 lid 1 BW Pro een risicoaansprakelijkheid, hetgeen meebrengt dat zij zich niet ter bevrijding van aansprakelijkheid kan beroepen op het ontbreken van schuld bij haarzelf.
4.3.4. De overweging van de rechtbank dat [X.] wél bedacht was op de aanwezigheid van een kabel op deze plek, is een overweging ten overvloede, zodat [X.] bij grief 1, voor zover deze grief dit oordeel van de rechtbank bestrijdt, geen belang heeft.
4.3.5. Evenmin hebben [B.] c.s., gelet op het oordeel van het hof over de eerste grief van [X.] in principaal appel, belang bij hun eerste incidentele grief. Nu immers vaststaat dat [X.] aansprakelijk is voor de door [B.] c.s. geleden schade op grond van art. 6:170 lid 1 BW Pro heeft het hier geen zin te onderzoeken of [X.] ook nog op een andere grond jegens [B.] c.s. aansprakelijk is.
4.3.6. De grieven 1 in principaal appel en I in incidenteel appel worden derhalve verworpen.
[Z.] Belegging
4.4.1. In haar tweede grief maakt [X.] bezwaar tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [X.] dat de geschonden norm niet strekte tot bescherming van [Z.] Beleggingen en dat de schade van [Z.] Belegging in een te ver verwijderd verband staat met de onrechtmatige daad.
4.4.2. Het hof stelt voorop dat [Z.] Belegging geen schade vordert als aandeelhoudster van [Y.] , maar uit eigen hoofde, als eigenares van aan [Y.] verhuurde bedrijfsmiddelen.
[X.] baseert haar bezwaar vooral op de bedrijfsomschrijving van [Z.] Beleggingen in het handelsregister als “beheer- en beleggingsmaatschappij”.
De grief faalt echter. Niet de omschrijving van de activiteiten van [Z.] Belegging in het handelsregister is hier relevant, maar de feitelijke situatie dat [Z.] Belegging eigenares was van bedrijfsmiddelen die als gevolg van de stroomstoring zijn beschadigd. Het is wel degelijk te voorzien dat door het kapot trekken van een kabel en de daardoor optredende stroomstoring niet alleen aan de bedrijfsvoering van bedrijven in de buurt schade kan ontstaan, maar ook aan de daarbij gebruikte machines en apparaten en dus aan de eigenaren daarvan, die niet dezelfden behoeven te zijn als degenen die het bedrijf voeren. Die eigenaren kunnen zeer uiteenlopende rechtspersonen of natuurlijke personen zijn. De door [E.] overtreden norm strekt dus óók ter bescherming van eigenaren van bedrijfsmiddelen die door de stroomstoring beschadigd (kunnen) raken.
Eigen schuld (art. 6:101 BW Pro)
4.5.1. Grief 3 van [X.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het [Y.] niet als eigen schuld is toe te rekenen dat zij niet over een, volgens [X.] tegen aanvaardbare kosten aan te schaffen, noodstroomvoorziening beschikte. Volgens [X.] had [Y.] , die in belangrijke mate afhankelijk is van een ononderbroken energietoevoer en die ook al vóór 1 december 1998 diverse stroomonderbrekingen had meegemaakt, schade door stroomstoringen moeten voorkomen door bijvoorbeeld een zgn. UPS-systeem te installeren. De schade was dan uitgebleven of geringer in omvang geweest.
4.5.2. Wanneer de benadeelde nalaat schadebeperkende maatregelen te nemen die in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd, kan de daardoor ontstane schade voor rekening van de benadeelde worden gelaten (art. 6:101 BW Pro).
In dit geval rijst de vraag of en in hoeverre [Y.] gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van schade door stroomstoringen.
[Y.] heeft, in eerste aanleg en in hoger beroep, gesteld dat zij vóór 1 december 1998 al alle mogelijke maatregelen had getroffen om schade door stroomuitval te voorkomen. Zij stelt dat er toen geen andere voorzieningen op de markt waren dan zij reeds had aangebracht. Vóór de onderhavige schade had [Y.] drie eerdere schadegevallen door stroomuitval meegemaakt (juli en december 1997 en maart 1998). Na het eerste schadegeval is een UPS geïnstalleerd bij de centrale computer. Na het tweede geval zijn machinebesturingen bedrijfszekerder en minder kwetsbaar gemaakt tegen kosten van ca. fl. 100.000,-- per machine. Voor de centrale computer is een aparte groep aangelegd. Er is regelmatig overlegd met de PNEM voor advies, waaruit de conclusie was dat er geen betere oplossing was dan [Y.] al had. Van een Mega UPS-systeem heeft zij pas in 2001 voor het eerst vernomen. Ook die systemen zijn niet onfeilbaar en vergen hoge investeringen.
[X.] heeft daartegen aangevoerd dat er ook in 1998 al afdoende UPS-systemen bestonden.
4.5.3. [X.] heeft niet betwist dat [Y.] ook al vóór 1 december 1998 uitgebreid aandacht heeft geschonken aan de mogelijkheden om maatregelen te treffen en voorzieningen te installeren teneinde de schade ingeval van onverwachte stroomuitval zoveel mogelijk te beperken. In de als prod. 4A bij repliek overgelegde brief van [C.] aan zijn advocaat van 24 mei 2002 is daarvan een uitvoerig overzicht gegeven, dat [X.] op zichzelf niet heeft bestreden.
Het hof is van oordeel dat [Y.] daarmee in voldoende mate aan haar schadebeperkingsplicht jegens [X.] heeft voldaan. De omstandigheid dat wellicht in 1998 geavanceerder systemen beschikbaar waren en wellicht zelfs tegen aanvaardbare kosten brengt niet mee dat van [Y.] in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij in de bescherming van haar bedrijfsvoering in dit opzicht tot het uiterste zou gaan, op straffe van het niet volledig kunnen verhalen van haar schade op degene die de schade heeft veroorzaakt.
De derde grief van [X.] wordt aldus verworpen.
Werkzaamheden in eigen beheer (NLG 61.500,--)
4.6.1. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de expert van [X.] ([G.] en [I.] Expertise B.V., verder [G.]) akkoord is gegaan met een schadebedrag voor de kosten van werkzaamheden in eigen beheer van NLG 37.500,-- voor [Y.] en NLG 24.000,-- voor [Z.] Belegging.
Volgens [X.] is [G.] slechts met een bedrag van ongeveer NLG 21.500,-- akkoord gegaan. De opname van de eerstgenoemde bedragen in het rapport van [G.] is volgens [X.] slechts een weergave van de gevorderde schade. De rechtbank had deze post aan de hand van de inhoudelijke standpunten van partijen moeten beoordelen, aldus [X.] in grief 4.
4.6.2. Het hof overweegt het volgende.
[G.] schrijft in haar rapport van 28 december 2000 dat zij van AMEV opdracht heeft gekregen tot het vaststellen van de schade d.d. 1 december 1998, dat zij gesproken heeft met de heren [C.] en diens expert mr. [H.] van [K.], en dat zij bij brief van [C.] van 6 december 2000 aanvullende informatie heeft ontvangen.
In die laatstgenoemde brief heeft [C.] op verzoek van [G.] een nadere toelichting gegeven op de opgevoerde kosten in eigen beheer, voor [Y.] NLG 37.500,-- en voor [Z.] Belegging NLG 24.000,--. [C.] heeft beschreven welke extra werkzaamheden er zijn verricht onder bijvoeging van een gespecificeerde lijst hoeveel overuren door welke werknemers in de weken 49 (1998) t/m 8 (1999) zijn verricht.
In het daarop volgende rapport van 28 december 2000 refereert, zoals gezegd, [G.] aan deze brief en neemt zij vervolgens gespecificeerd op welke schade door [B.] c.s. wordt geclaimd. Onder deze posten staan ook de hier bedoelde posten als “begeleiding en herstel in eigen beheer” en “overuren en kosten begeleiding”. Het totaal beloopt NLG 579.774,68. Tenslotte besluit [G.] haar rapport als volgt;
“Voor voornoemde bedragen ontvingen wij kopieën van herstelfacturen. Op basis van deze herstelfacturen hebben wij ons aan bovengenoemd bedrag kunnen conformeren.”
Nu er verder geen discussie over de posten van NLG 37.500,-- en NLG 24.000,-- heeft plaatsgevonden en [G.] ook niet vermeldt dat hij (deels) niet met deze posten kan instemmen, moet uit de mededeling dat [G.] zich aan het totaalbedrag conformeert worden afgeleid dat [G.] óók heeft ingestemd met de in eigen beheer gemaakte kosten. De rechtbank heeft dan ook terecht deze kosten ex aequo et bono op de genoemde bedragen bepaald.
Dat [G.] aan haar rapport toevoegt dat [B.] c.s. vooralsnog hun claim beperken tot NLG 540.000,-- staat geheel los van de vraag hoe de in het rapport opgenomen posten voor kosten in eigen beheer verstaan moeten worden.
Grief 4 van [X.] faalt op deze gronden.
Expertisekosten (NLG 8.060,30; € 7.526,75; € 547,40)
4.7.1. Het hof zal de incidentele grieven II t/m V van [B.] c.s. tezamen behandelen.
In deze grieven maken [B.] c.s. er bezwaar tegen dat de rechtbank hun heeft opgedragen (tenminste) de polisvoorwaarden over te leggen, dat de rechtbank oordeelt dat onvoldoende is geadstrueerd dat de expertisekosten voor rekening van [B.] c.s. blijven, en dat de rechtbank oordeelt dat de kosten ad € 7.526,75 en € 547,40 moeten worden aangemerkt als kosten die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de artt. 237 t/m 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
4.7.2. De bewuste kosten hebben betrekking op drie facturen van de expert van [B.] c.s., [K.] B.V., d.d. 19 november 1999 (NLG 8.060,30 ofwel EUR 3.658,--), 9 januari 2003 (€ 7.526,75) en 9 september 2005 (€ 547,40).
[X.] heeft onder meer aangevoerd dat deze kosten niet ten laste van [B.] c.s. maar ten laste van de rechtsbijstandverzekeraar DAS, van [B.] c.s., zijn gekomen. [B.] c.s. stellen dat alleen de eerste factuur rechtstreeks door DAS, en wel op voorschotbasis, is betaald, en dat de laatste twee facturen weliswaar laat zijn opgesteld, maar al aangekondigd zijn in een brief van [K.] van 14 september 2000 en geen betrekking hebben op kosten ter voorbereiding van de procedure.
4.7.3. Het hof stelt vast dat alle facturen vermelden dat deze betreffen werkzaamheden in verband met de stroomstoring d.d. 1 december 1998, en alle zijn gericht aan [Y.] dan wel [B.] c.s..
Bovendien hebben [B.] c.s. overgelegd:
- betaalbewijzen d.d. 1 oktober 2003 (EUR 7.526,75) en 23 september 2005 (EUR 547,40) waaruit blijkt dat die bedragen toen door Tema zijn betaald;
- de destijds toepasselijke algemene voorwaarden van DAS, waarvan artikel 4 inhoudt Pro dat DAS kosten van externe deskundigen die verhaald of door anderen vergoed kunnen worden, alleen voorschiet; van het polisblad van de verzekering is volgens [B.] c.s. geen exemplaar meer voorhanden;
- een brief van DAS aan de advocaat van [B.] c.s. van 3 februari 2000, waarin verzocht wordt om waar mogelijk de (buitengerechtelijke) kosten te verhalen op de tegenpartij onder vermelding dat de tot dan toe gemaakte kosten bestaan uit de declaratie van 19 november 1999 van [K.], welke kosten slechts worden voorgeschoten.
4.7.4. Naar het oordeel van het hof is hiermee afdoende aangetoond dat de expertisekosten ten laste van [B.] c.s. komen of zijn gekomen, en dat voor zover DAS deze kosten heeft voldaan (de factuur van 19 november 1999 ad NLG 8.060,30) dit enkel bij wijze van voorschot is geschied. Dat het polisblad niet meer aanwezig is doet daaraan niet af, nu wel de toepasselijke algemene voorwaarden zijn overgelegd en een specifiek op de verzekering van [B.] c.s. betrekking hebbende verklaring van DAS, terwijl iedere aanwijzing dat voor de verzekering van [B.] c.s. een afwijkende regeling gold, ontbreekt.
4.7.5. Aan vergoeding van de bij facturen van 1 oktober 2003 en 23 september 2005 in rekening gebrachte kosten staat niet in de weg dat deze facturen dateren van ruim na de dagvaarding. Die enkele omstandigheid brengt niet mee dat op deze kosten de bepaling van art. 241 Rv Pro van toepassing is; overigens is gelet op de niet betwiste brief van [K.] van 14 september 2000 aannemelijk dat het grootste deel van deze kosten ruim vóór de dagvaarding zijn gemaakt. Het betreft hier geen kosten van een advocaat of andere gemachtigde in verband met het verkrijgen van voldoening buiten rechte en het voorbereiden van de procedure, maar kosten van een externe deskundige ter vaststelling van de (hoogte van de) schade. Deze kosten zijn, nu deze mede gelet op de omvang van de schade redelijk zijn, toewijsbaar op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef Pro en sub b BW.
De incidentele grieven II t/m V slagen derhalve.
Verdere kosten in eigen beheer ([C.]: EUR 3.857,13)
4.8.1. De zesde incidentele grief van [B.] c.s. is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van deze post op grond dat niet is aangetoond dat er in de periode november 1999 tot april 2001 verdere redelijke kosten in eigen beheer zijn gemaakt die bovenop de reeds aanzienlijke vergoeding voor werkzaamheden in eigen beheer vergoed zouden moeten worden.
4.8.2. [B.] c.s. vorderen vergoeding van 100 door [C.] aan de kwestie bestede uren tegen NLG 85,-- per uur in de periode november 1999 tot april 2001. Zij hebben deze post allereerst onderbouwd door verwijzing naar de brief van [C.] aan zijn advocaat van 10 september 2005.
In die brief wordt echter alleen toegelicht hoe [C.] in overleg met de expert van [X.] is gekomen tot de bedragen van NLG 37.500,-- en NLG 24.000,-- voor werkzaamheden in eigen beheer van resp. [Y.] en [Z.] Belegging. Dat overleg heeft kennelijk eind december plaatsgevonden, mede aan de hand van de brief van [C.] aan [G.] van 6 december 2000 (zie r.o. 4.6.2).
In appel hebben [B.] c.s. nader toegelicht dat [C.] in de periode november 1999 tot april 2001 nog uitermate veel werk heeft gehad aan het vaststellen van schade en aansprakelijkheid.
Het hof stelt voorop dat werkzaamheden die een partij zelf verricht in het kader van het verhaal van door hem geleden schade slechts bij uitzondering en niet zonder meer volledig voor vergoeding in aanmerking komen. In dit geval zijn [B.] c.s. met de expert van [X.] tot overeenstemming gekomen over een aanzienlijk bedrag voor deze kosten. [B.] c.s. hebben niet toegelicht waarom in de brief van [C.] van 6 december 2000 aan de expert van [X.] niet tenminste een deel van de volgens [B.] c.s. in de periode vanaf november 1999 door [C.] daarbovenop gemaakte kosten is genoemd. Nu [B.] c.s. geen bewijsstukken hebben overgelegd en niet hebben toegelicht welke bijzondere extra werkzaamheden [C.] in die periode nog heeft verricht, moet ervan worden uitgegaan dat alle werkzaamheden in eigen beheer in het in december 2000 met de expert van [X.] gesloten compromis zijn betrokken, en dat er daarbovenop niet nog meer redelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen.
Grief VI in incidenteel appel moet worden verworpen.
Ingangsdatum wettelijke rente
4.9.1. De zevende incidentele grief van [B.] c.s. betreft de datum vanaf welke wettelijke rente kan worden toegewezen.
De rechtbank heeft – terecht – voorop gesteld dat [X.] zonder ingebrekestelling in verzuim is met de betaling van de schade vanaf het moment dat de schade daadwerkelijk is geleden. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat niet direct op 1 december 1998 is gebeurd en heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de subsidiair gevorderde datum van sommatie, 24 april 2001.
4.9.2. Het hof verwerpt het bezwaar van [B.] c.s. dat de rechtbank daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, nu [X.] in algemene zin, en dus ook met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente, verweer heeft gevoerd tegen de (omvang van de) gevorderde schadevergoeding.
4.9.3. [B.] c.s. stellen verder dat zij een onmiddellijk opeisbare vordering op [X.] hebben gekregen, ongeacht of de schade wordt hersteld of niet, zodat de wettelijke rente direct vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering tot schadevergoeding wordt geleden.
Subsidiair stellen [B.] c.s. dat de schade in elk geval op 19 november 1999 was betaald.
4.9.4. Op welk moment een schadevergoedingsvordering opeisbaar is hangt mede af van de wijze waarop de schade wordt vastgesteld: abstract of concreet. Bij een abstracte schadeberekening moet de schade geacht worden direct bij het schadetoebrengende voorval te zijn geleden, maar in geval van een concrete schadeberekening hangt de opeisbaarheid af van de verschuldigdheid van de herstelkosten door de benadeelde aan derden.
In dit geval vorderen [B.] c.s. vergoeding van concreet geleden schadeposten en is de wettelijke rente daarover dus verschuldigd vanaf de datum dat deze afzonderlijke posten steeds door [B.] c.s. zijn betaald of geleden.
Nu [B.] c.s. een groot aantal facturen betreffende reparatiewerkzaamheden heeft overgelegd die allen dateren uit (de eerste helft van) 1999, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van het expertiserapport van [K.] (19 november 1999), aangezien het hof voldoende acht aangetoond dat de afzonderlijke schadeposten toen daadwerkelijk door [B.] c.s. waren geleden.
Dit lijdt uitzondering voor de expertiserapporten van [K.], aangezien [B.] c.s. daarover heeft aangetoond (akte 25 januari 2006, prod. 12b en c) dat het bedrag van € 7.526,75 is betaald op 1 oktober 2003 en het bedrag van € 547,40 op 23 september 2005. Over deze bedragen zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de genoemde betaaldata.
Grief VII slaagt in zoverre.
Proceskosten laatste aktewisseling
4.10.1. [B.] c.s. stellen in hun achtste incidentele grief dat de rechtbank ten onrechte de kosten van hun laatste akte (akte van [B.] c.s. van 25 januari 2006) voor rekening van [B.] c.s. heeft gelaten op grond dat deze kosten nodeloos door [B.] c.s. zijn gemaakt.
4.10.2. In de bewuste akte hebben [B.] c.s. nadere inlichtingen verschaft en bewijsstukken overgelegd over de vraag voor wiens rekening de expertisekosten van [K.] uiteindelijk zijn gekomen ([B.] c.s. of hun verzekeraar DAS). Dit geschiedde op verzoek van de rechtbank (tussenvonnis van 28 december 2005 r.o. 2.10) die overwoog dat hoewel de gedingstukken geen aanknopingspunten gaven dat de expertisekosten ten laste van DAS waren gekomen, het daarop gerichte verweer van [X.] valide kon zijn, zodat [B.] c.s. verzocht werd aan te tonen dat deze kosten haar eigen schade betroffen en daartoe tenminste de polisvoorwaarden over te leggen. Het genoemde verweer van [X.] was pas gevoerd bij antwoordakte van 9 november 2005, waarop [B.] c.s. nog niet hadden kunnen reageren. [B.] c.s. hadden al wel bij een eerdere akte de drie bewuste facturen van [K.], die alle drie ten name van [B.] c.s. stonden, overgelegd. Dat was gebeurd naar aanleiding van een verzoek van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 juni 2005, om het bedrag van de expertisekosten te onderbouwen en te onderbouwen of die schade was toe te rekenen aan het onderhavige voorval.
4.10.3. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de opstelling van [B.] c.s. het nemen van nadere akten nodig heeft gemaakt. De rechtbank heeft mitsdien ten onrechte deze aktewisseling voor rekening van [B.] c.s. gebracht. Grief VIII slaagt op deze grond.
Slotsom
4.11. Hetgeen hiervoor werd overwogen brengt mee dat ook de negende en laatste incidentele grief van [B.] c.s. (deels) slaagt.
Het hof zal naast de door de rechtbank reeds toegewezen bedragen ook toewijzen de expertisekosten van EUR 11.732,15 incl. BTW. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen zoals overwogen in r.o. 4.9.4.
Bij de proceskostenveroordeling ten laste van [X.] zal ook rekening worden gehouden met de akte van [B.] c.s. van 14 september 2005.
Voor de overzichtelijkheid zal de rechtbank de vonnissen van 28 december 2005 en 5 april 2006 vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
Nu de vorderingen van [Y.] en [Z.] Belegging in één hand zijn gekomen (Tema) en de expertisekosten zich lastig over deze twee vennootschappen laten verdelen, zal het hof alle bedragen optellen en [X.] veroordelen tot betaling van (EUR 200.154,35 + 63.802,02 + 11.732,15 =) EUR 275.688,52.
4.12. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep in principaal en incidenteel appel.
4.13. De vordering van [B.] c.s. om bij dit arrest al een bevelschrift te geven voor nog te maken nakosten en kosten van betekening, wordt afgewezen. Voor die kosten zullen [B.] c.s. te zijner tijd de in artikel 237 lid 4 Rv Pro aangegeven weg dienen te volgen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het tussenvonnis van 15 juni 2005;
vernietigt het tussenvonnis van 28 december 2005 en het eindvonnis van 5 april 2006, voor zover tussen [B.] c.s. en [X.] gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] om aan [B.] c.s. te betalen een bedrag van EUR 275.688,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 267.614,37 vanaf 19 november 1999, over € 7.526,75 vanaf 1 oktober 2003 en over € 547,40 vanaf 23 september 2005, steeds tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [X.] in de proceskosten aan de zijde van [B.] c.s. in eerste aanleg, tot op heden begroot op EUR 7.000,-- voor salaris advocaat en EUR 3.940,85 aan verschotten;
veroordeelt [X.] in de proceskosten aan de zijde van [B.] c.s. in het principaal en het incidenteel hoger beroep, tot op heden in principaal appel begroot op EUR 4.894,50 voor salaris advocaat en EUR 5834,-- voor verschotten en in incidenteel appel op EUR 1.631,50 voor salaris advocaat en nihil voor verschotten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. de Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2009.