Uitspraak
zaaknr. HD 200.010.530
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 27 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2008,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
SCHILDERS- EN AFWERKINGSBEDRIJF [Y.] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. B.Th.H. Boomsma,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 28 mei 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 207104\CV EXPL 08-523
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen zoals in eerste aanleg geformuleerd, met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
Het exemplaar van de memorie van antwoord in het door [X.] gefourneerde procesdossier is voorzien van markeringen respectievelijk aantekeningen. Het hof verzoekt de advocaat van [X.] ervoor zorg te dragen dat de processtukken voortaan zonder aantekeningen en dergelijke worden gefourneerd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2. [X.], geboren op [geboortedatum] 1971, is vanaf 16 april 2002 werkzaam geweest bij [Y.] op basis van drie opvolgende arbeidsovereenkomsten. In de desbetreffende schriftelijke arbeidsovereenkomsten is vermeld dat de eerste van deze drie arbeidsovereenkomsten liep van 16 april 2002 tot 16 oktober 2002, de tweede betrof een verlenging vanaf 16 oktober 2002 tot 16 april 2003 en de derde een verlenging vanaf 16 april 2003 tot 16 oktober 2003. [X.] vervulde de functie van schilder tegen een salaris van € 454,13 bruto per week. Op de arbeidsovereenkomsten is de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor het Schilders- afwerkings- en glaszetbedrijf van toepassing (hierna: CAO).
4.3. In artikel 8, lid 3 CAO 2001/2005 is vermeld:
“In afwijking van het in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde geldt dat:
a. een opeenvolgende derde overeenkomst voor bepaalde tijd geacht wordt te zijn overeengekomen voor onbepaalde tijd indien de drie overeenkomsten elkaar binnen 31 kalenderdagen opvolgen;
b. een overeenkomst voor bepaalde tijd opgevolgd mag worden binnen 31 kalenderdagen door een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd die dan van rechtswege eindigt mits de twee opeenvolgende overeenkomsten de duur van 12 kalendermaanden niet overschrijden.”
4.4. [X.] heeft zich op 12 mei 2003 ziek gemeld in verband met nekklachten.
4.5. [Y.] heeft [X.] in een brief van 12 september 2003 bericht dat zijn derde arbeidsovereenkomst op 15 oktober 2003 van rechtswege afliep en niet zou worden verlengd.
4.6. [X.] heeft in een brief van zijn gemachtigde van 3 maart 2004 [Y.] gesommeerd om zijn loon te betalen vanaf 16 oktober 2003, nu er volgens hem ingevolge artikel 8 lid 3 CAO Pro sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd die nog steeds zou voortduren.
Vervolgens heeft de gemachtigde van [X.] in een brief aan [Y.] van 14 april 2004 formeel de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aangegeven dat [X.] zich beschikbaar hield voor een oproep voor een controle van de Arbo-arts.
4.7. Aan [X.] is met ingang van 10 mei 2004 een WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%.
4.8. In een brief van 5 oktober 2007 heeft de gemachtigde van [X.] [Y.] opnieuw gesommeerd om loon te betalen vanaf 16 oktober 2003. Ook is in die brief aangegeven dat [X.] zich uitdrukkelijk beschikbaar stelde voor het verrichten van (aangepaste) arbeid, voor zover zijn arbeidsongeschiktheid zich hiertegen niet verzette.
4.9. [X.] heeft [Y.] op 29 januari 2008 gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en, met een beroep op voornoemd artikel 8 lid 3 CAO Pro, gevorderd om haar te veroordelen tot:
a. betaling van het loon van € 454,13 bruto per (naar het hof begrijpt niet maand, maar) week, verhoogd met de hieraan gekoppelde emolumenten en verhogingen als gevolg van wet en CAO ingaande 16 oktober 2003 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd onder overlegging van een specificatie;
b. betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro over het nog aan [X.] verschuldigde, onder punt a genoemde loon;
c. betaling van wettelijke rente over de op basis van a. en b. verschuldigde bedragen, ingaande de datum waarop het loon verschuldigd is, zulks tot de datum van algehele voldoening;
d. betaling van de kosten van de procedure.
4.10. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [X.] hoger beroep ingesteld.
Uitleg CAO
4.11. Met zijn eerste grief richt [X.] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat, ingevolge artikel 8 lid 3 CAO Pro, de derde arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd op 16 oktober 2003 van rechtswege is geëindigd zonder dat hiervoor een opzegginghandeling was vereist. De kantonrechter heeft zijn vorderingen derhalve ten onrechte afgewezen, aldus [X.]. 4.12. [X.] heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat de regeling van artikel 7:668a lid 1 sub a en b BW in zijn geheel is vervangen door artikel 8 lid 3 CAO Pro. Ingevolge artikel 8 lid 3 sub a CAO Pro wordt iedere derde arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd geacht te zijn aangegaan voor een onbepaalde tijd.
Ingevolge artikel 8 lid 3 sub b CAO Pro eindigt een tweede arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd alleen van rechtswege indien de eerste en de tweede arbeidsovereenkomst de termijn van 12 maanden niet overschrijden. Gebeurt dit wel, dan wordt de tweede arbeidsovereenkomst reeds geacht te zijn aangegaan voor een onbepaalde tijd. Deze laatste situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu de eerste en de tweede arbeidsovereenkomst tussen partijen tezamen de termijn van 12 maanden niet hebben overschreden. Nu [X.] vanaf 16 april 2003 werkzaam is op basis van een derde arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd, is hij ingevolge de hoofdregel van artikel 8 lid 3 sub a CAO Pro met ingang van die datum voor een onbepaalde tijd in dienst van [Y.]. Ook het UWV is, blijkens zijn beschikking van 4 juli 2005 (inleidende dagvaarding, productie 10) tot dezelfde uitleg gekomen, aldus [X.].
4.13. [Y.] heeft dit gemotiveerd bestreden. Zij betwist, kort gezegd, dat artikel 7:668a lid 1 BW geheel is vervangen door artikel 8 lid 3 CAO Pro. Bij de toepassing van artikel 8 lid 3 CAO Pro blijven de kaders van artikel 7:668a lid 1 BW van kracht.
Volgens [Y.] heeft [X.] geen grief gericht tegen het onder 6.3. in het vonnis van 28 mei 2008 weergegeven oordeel van de kantonrechter en staat in hoger beroep vast dat artikel 8 lid 3 sub b CAO Pro een beperking aanbrengt op het beginsel dat een derde arbeidsovereenkomst voor een bepaalde duur wordt geacht te zijn aangegaan voor een onbepaalde duur.
[Y.] stelt verder dat artikel 8 lid 3 sub a CAO Pro in onderlinge samenhang moet worden bezien met artikel 8 lid 3 sub b CAO Pro, in die zin dat het aantal van drie overeenkomsten als genoemd in artikel 8 lid 3 onder Pro a CAO ingevolge lid 8 onder b CAO is beperkt tot twee, indien en voor zover er geen sprake is van arbeidsovereenkomsten die de duur van 12 maanden niet overschrijden.
4.14. Het hof overweegt allereerst dat [X.] met (de toelichting op) grief 1 het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd. Anders dan [Y.] heeft gesteld, heeft [X.] wel – zij het impliciet – gegriefd tegen het onder 6.3. gegeven oordeel van de kantonrechter.
4.15. Als uitgangspunt geldt dat voor de uitleg van bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Hierbij dient echter niet alleen op de bewoordingen van de CAO te worden gelet, maar tevens dient aandacht te worden besteed aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve kan ook acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.
4.16. In artikel 7:668a lid 1 sub a BW is bepaald dat de laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in een reeks van arbeidsovereenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden hebben overschreden, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd (het zogenaamde tijdcriterium).
In artikel 7:668a lid 1 sub b BW is bepaald dat de laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in een reeks van meer dan 3 arbeidsovereenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd (het zogenaamde aantalcriterium).
Dit artikel is op 1 januari 1999 in werking getreden. Ingevolge lid 5 van dit artikel kan bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
4.17. In de CAO voor het Schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf in Nederland 1996/1997 is in artikel 8 lid 3 bepaald Pro dat de individuele arbeidsovereenkomst uitsluitend wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, tenzij dit schriftelijk anders was overeengekomen.
In de CAO van 1998/1999 is deze bepaling eveneens opgenomen, waarbij een bepaling in lid 4 is toegevoegd, inhoudende dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt, dus zonder dat hiervoor opzegging vereist is, één maal kan worden verlengd met een overeenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt, mits de totale duur van deze twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meer bedraagt dan twaalf maanden.
In de CAO van 1999/2000 is een gelijkluidend artikel 8 lid 3 en Pro 4 opgenomen. Gedurende de looptijd van deze CAO is artikel 7:668a lid 1 BW ingevoerd.
Vervolgens is in artikel 8, lid 4, respectievelijk artikel 8, lid 3 van de op de arbeidsovereenkomsten van [X.] van toepassing zijnde CAO van 2000/2003 respectievelijk in de CAO van 2001/2005 bepaald dat, in afwijking van het in artikel 7:668a BW bepaalde geldt dat
a. een opeenvolgende derde overeenkomst voor bepaalde tijd geacht wordt te zijn overeengekomen voor onbepaalde tijd indien de drie overeenkomsten elkaar binnen 31 kalenderdagen opvolgen;
b. een overeenkomst voor bepaalde tijd opgevolgd mag worden binnen 31 kalenderdagen door een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd die dan van rechtswege eindigt mits de twee opeenvolgende overeenkomsten de duur van 12 kalendermaanden niet overschrijden.
4.18. Naar het oordeel van het hof is er, mede gelet op het bepaalde in artikel 8 lid Pro 4, dan wel lid 3 van de achtereenvolgende CAO’s, sprake van een complementair stelsel, in die zin dat de CAO voor bepaalde gevallen een afwijking kent van de systematiek van artikel 7:668a BW in het voordeel van de werknemer.
4.19. Uit de bewoordingen van artikel 8 lid 3 sub a CAO Pro volgt dat een opvolgende derde arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd wordt geacht te zijn aangegaan voor een onbepaalde tijd indien de tussentijd bij de vorige overeenkomsten (telkens) niet meer dan 31 dagen bedraagt (het zogenaamde aantalcriterium). Dit wijkt derhalve af van de onder 4.16. weergegeven regel van artikel 7:668a lid 1 onder b BW. Zijn er geen drie overeenkomsten aan te wijzen die aan voornoemd criterium uit de CAO voldoen, dan heeft de gewone wettelijke bepaling van artikel 7:668a lid 1 BW te gelden.
Deze uitleg is in overeenstemming met de totstandkoming van artikel 8 lid 3 CAO Pro. Immers, tot de invoering van dit artikel gold, kort gezegd, dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts één maal kon worden verlengd met een overeenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege zou eindigen, mits de totale duur van deze twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer bedroeg dan twaalf maanden. Met de invoering van artikel 7:688a lid 1 BW is artikel 8 in Pro de volgende CAO aangepast in voornoemde zin.
4.20. In het onderhavige geval zijn [X.] en [Y.] drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan, aansluitend op elkaar. Daarmee wordt voldaan aan artikel 8 lid 3 sub a CAO Pro. Daaruit volgt dat de derde arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn overeengekomen voor onbepaalde tijd.
4.21. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst die [X.] en [Y.] met ingang van 16 april 2003 voor de duur van zes maanden zijn aangegaan, wordt geacht te zijn aangegaan voor een onbepaalde tijd en derhalve niet op 16 oktober 2003 van rechtswege is geëindigd. In zoverre slaagt grief 1.
4.22. Dit betekent dat moet worden beoordeeld in hoeverre [X.] recht had op doorbetaling van salaris c.a. in de periode vanaf 16 oktober 2003.
Verjaring
4.23. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst een oordeel dienen te geven over de stelling van [Y.] dat de onderhavige vorderingen van [X.] zijn verjaard op grond van de artikelen 7:683 lid 1 en 2 BW, artikel 7:677 lid 5 BW Pro en artikel 7:670 lid 1 BW Pro, nu de verjaring volgens [Y.] niet is gestuit door een daad van rechtsvervolging ex artikel 3:316 BW Pro of anderszins. Tevens beroept [Y.] zich er, kort gezegd, op dat er sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [X.] als bedoeld in artikel 6:2 BW Pro gelet op de lange tijdspanne die is gelegen tussen de laatste activiteit van [X.] en het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg.
4.24. [X.] heeft hiertegenover betoogd dat hij bij brief van 3 maart 2004 binnen zes maanden, derhalve tijdig, de vernietigbaarheid van het ontslag heeft ingeroepen wegens strijd met artikel 7:670 BW Pro. Volgens [X.] is de verjaringstermijn van vijf jaar zoals genoemd in (naar het hof begrijpt) artikel 3:307 BW Pro van toepassing, welke volgens hem niet is verstreken.
4.25. Het hof overweegt als volgt.
In casu gaat het om de vraag of de laatste arbeidsovereenkomst van [Y.] al dan niet van rechtswege is geëindigd. Er is derhalve geen sprake van een vernietigbare opzegging. De vraag of [X.] (tijdig) een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag zou hebben gedaan, is derhalve niet relevant en behoeft geen bespreking.
4.27. Het beroep van [Y.] op rechtsverwerking wordt verworpen, nu enkel tijdsverloop of stilzitten van [X.] onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [Y.] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [X.] zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij [Y.] in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [X.] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Ook overigens is hier naar het oordeel van het hof geen sprake van.
Loon vanaf 16 oktober 2003
4.28. Vast staat dat [X.] vanaf 12 mei 2003 arbeidsongeschikt was voor zijn werk als schilder. De gemachtigde van [X.] heeft in zijn brief van 5 oktober 2007 aan [Y.] onder meer geschreven dat hij vanaf 10 mei 2004 aanspraak wenst te maken op een aanvulling op de door hem ontvangen WAO-uitkering tot 100% van zijn loon op basis van artikel 24A CAO.
4.29. In artikel 24A CAO is, voor zover relevant, bepaald:
“1. In geval van arbeidsongeschiktheid behoudt de werknemer gedurende maximaal 52 weken aanspraak op het volledige loon en de daarbij behorende verlofwaarde. (…) De werkgever is gerechtigd hierop in mindering te brengen een aan de werknemer toekomende uitkering krachtens de bepalingen van de Ziektewet en de daarop betrekking hebbende voorschriften en reglementen van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, cq de uitvoeringsorganisatie bij welke de werkgever is aangesloten.”
4.30. Ingevolge dit artikel heeft [Y.] jegens [X.] een loondoorbetalingsverplichting van 100% gedurende 52 weken na aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid, derhalve van 12 mei 2003 tot 12 mei 2004.
4.31. Voor zover [Y.] bedoelt te stellen dat [X.] geen aanspraak heeft op loon omdat hij al nekklachten had op het moment van indiensttreding als gevolg van een door hem veroorzaakt auto-ongeluk, hetgeen hij heeft verzwegen tijdens zijn sollicitatie, verwerpt het hof dit betoog. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze feiten zouden moeten leiden tot een vermindering van voornoemde loondoorbetalingsverplichting van [Y.].
4.32. [X.] vordert voorts loon na 12 mei 2004 op basis van artikel 7:628 lid 1 BW Pro. [X.] stelt dat zijn gemachtigden in brieven aan [Y.] van 3 maart 2004 en 5 oktober 2007 hebben aangegeven dat hij beschikbaar is voor het verrichten van (aangepaste) arbeid, en dat [Y.] hiervan geen gebruik heeft gemaakt en hem niet meer heeft opgeroepen, noch op een andere wijze heeft benaderd voor hervatting van werkzaamheden. Hij heeft derhalve geen arbeid verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor [Y.] behoort te komen, aldus [X.].
[Y.] stelt hiertegenover dat [X.] zowel op grond van zijn arbeidsongeschiktheid als op grond van de onbekendheid van zijn verblijfplaats gedurende langere tijd niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Het aanbod om zich daartoe beschikbaar te houden is dan ook een wassen neus en moet volgens [Y.] worden gepasseerd. [X.] heeft aldus geen aanspraak op enige doorbetaling van loon, aldus [Y.].
Het hof overweegt dat voornoemde vordering van [X.] tot betaling van loon (ook in hoger beroep) onvoldoende feitelijk is onderbouwd en zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet toewijsbaar is. In dit kader wordt opgemerkt dat zowel een werkgever als werknemer re-integratieverplichtingen hebben. Niet is gesteld of gebleken dat [X.] zich in verband met zijn re-integratie tot [Y.] heeft gewend. In ieder geval blijkt dit niet uit de brief van zijn gemachtigde van 3 maart 2004 en evenmin uit de brief van 5 oktober 2007.
Dit onderdeel zal dan ook worden afgewezen. In zoverre faalt grief 1.
Matiging en wettelijke verhoging
4.33. Naar het oordeel van het hof biedt artikel 7:680a BW, waarop [Y.] zich subsidiair heeft beroepen, geen basis voor (analoge) toepassing in het onderhavige geval, nu de rechter slechts bevoegd is om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. In casu gaat het om de vraag of de derde arbeidsovereenkomst van [X.] van rechtswege is geëindigd, hetgeen geen grond is voor (overeenkomstige) toepassing van artikel 7:680a BW op het onderhavige geval (HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101).
4.34. Het hof ziet in de stellingen van [Y.] geen reden om de wettelijke verhoging te matigen.
Proceskosten in eerste aanleg
4.35. Nu de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [X.] heeft afgewezen, is [X.] ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Grief 2, waarmee [X.] zich richt tegen deze proceskostenveroordeling, slaagt derhalve.
Conclusie
4.36. Nu de grieven grotendeels slagen, wordt het vonnis waarvan beroep vernietigd en met inachtneming van het voorgaande wordt opnieuw recht gedaan.
[Y.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 28 mei 2008 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van € 454,13 bruto per week vanaf 16 oktober 2003 tot 12 mei 2004, verhoogd met de hieraan gekoppelde emolumenten als gevolg van wet en CAO, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging, vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag der voldoening;
veroordeelt [Y.] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [X.] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en begroot deze kosten als volgt:
- wat betreft de eerste aanleg op € 700,- aan salaris gemachtigde; - wat betreft het hoger beroep op op € 254,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat; op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2009.