Uitspraak
typ. CK
zaaknr. HD 200.010.205
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 25 augustus 2009,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van
11 januari 2006,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
tegen:
GEMEENTE SOMEREN,
zetelende te Someren,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.A.M. van Heijningen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 oktober 2005 tussen appellant - [appellant] - als opposant en geïntimeerde - de gemeente - als geopposeerde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 123694/HA ZA 05-627)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 18 mei 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] heeft de gemeente gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof van 28 maart 2006.
2.2. Ter terechtzitting van 18 september 2007 is de zaak, destijds bekend onder rolnummer C06/00363 en zaaknummer 103.003.271, ambtshalve van de rol afgevoerd (geroyeerd).
2.3. Ter terechtzitting van 9 september 2008 is de behandeling op de rol hervat en is door de rolraadsheer van dit hof bepaald dat ter terechtzitting van 16 september 2008 door [appellant] de memorie van grieven diende te worden genomen met de aanzegging dat bij gebreke daarvan akte van niet-dienen zou worden verleend.
2.4. Ter terechtzitting van 16 september 2008 is door de rolraadsheer van dit hof akte van niet-dienen verleend, nu [appellant] op die zitting geen memorie van grieven heeft genomen.
2.5. Ter terechtzitting van 14 oktober 2008 heeft [appellant] een akte uitlatingen genomen onder overlegging van 3 producties (producties 17, 18 en 19), waarna de gemeente een antwoordakte uitlatingen met één productie heeft genomen.
2.6. Partijen hebben beiden de procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
In beide procesdossiers bevindt zich een stuk, getiteld "memorie van grieven" met vijf producties (producties 12 tot en met 16).
3. De beoordeling
3.1. In de akte uitlatingen heeft de advocaat van [appellant] het volgende uiteengezet.
- De memorie van grieven in de onderhavige zaak is op donderdag 11 september 2008 door de behandelend advocaat (mr. Goorts) afgeleverd bij de rolmedewerkers van het kantoor Goorts & Coppens Advocaten ([persoon 1] en [persoon 2]);
- De rolmedewerkers hebben op 12 september 2008 alle stukken voor de rol van 16 september 2008 verzameld (waaronder de onderhavige memorie van grieven) en per falk courier aan het hof 's-Hertogenbosch toegestuurd (productie 18 en 19 bij akte uitlatingen).
- Een exemplaar van de memorie van grieven is door de rolmedewerkers ook verzonden naar de advocaat van de gemeente en naar [appellant]. Beiden hebben verklaard de memorie van grieven tijdig te hebben ontvangen.
- Van de verzending via falk courier aan het hof is geen verzendbewijs voorhanden, maar falk courier heeft schriftelijk bevestigd dat de stukken daadwerkelijk bij het hof zijn bezorgd (prod. 19 bij akte). Dat blijkt ook wel uit het vaststaande feit dat de overige voor de rol van
16 september 2008 bestemde processtukken (behoudens de akte in de zaak HD 200.001.678) door het hof zijn ontvangen.
3.2. De gemeente heeft in reactie op deze akte uitlatingen medegedeeld dat haar advocaat op 15 september 2008 een brief heeft ontvangen van mr. Goorts waarin is vermeld dat hij aan de raadsman van de gemeente twee exemplaren van de memorie van grieven heeft toegezonden. Niet te achterhalen is of bij de bewuste brief zich ook daadwerkelijk twee exemplaren van memorie van grieven bevonden.
Wel bevinden zich, aldus de gemeente, twee exemplaren van de memorie van grieven in het dossier van de gemeente.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat, indien de memorie van grieven niet tijdig door het hof is ontvangen, de regel geldt dat het recht op concluderen van [appellant] vervallen dient te worden verklaard.
3.3. Het hof overweegt als volgt.
3.4. Blijkens het uittreksel van het audiëntieblad van de rolzitting van dit hof van 16 september 2008 is door de rolraadsheer vastgesteld dat [appellant] niet van grieven heeft gediend, dat daarvan akte is verleend en dat aan de gemeente een termijn van veertien dagen beraad is verleend.
3.5. In zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, worden, indien op de roldatum een terechtzitting plaatsvindt, conclusies en akten ter terechtzitting genomen. Indien niet een terechtzitting plaatsvindt, worden conclusies en akten op de roldatum genomen door indiening ter griffie vóór of op de roldatum(artikel 82, lid 3 Rv).
3.6. Vaststaat dat [appellant] ter terechtzitting van 16 september 2008 geen memorie van grieven heeft genomen.
Bij akte van 14 oktober 2008 heeft [appellant] ook geen bewijs geleverd dat de memorie van grieven door de griffie van het hof vóór of op 16 september 2008 was ontvangen.
3.6.1. De overgelegde verklaringen van de rolmedewerkers van het kantoor Goorts & Coppens Advocaten en van falk courier leveren geen bewijs op dat de memorie van grieven in de onderhavige zaak zich daadwerkelijk onder de processtukken bevond die op 13 september 2008 bij het hof zijn afgeleverd. Een op 30 september 2008 door de griffie van het hof uitgevoerde en op de rolkaart vermelde contrôle leverde niet op dat zich onder de processtukken van zaken van mr. Goorts die voor 16 september 2008 op de rol stonden, de bewuste memorie van grieven was bijgevoegd.
3.7. Nu door [appellant] niet op de voorgeschreven wijze een memorie van grieven is genomen, concludeert het hof dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het beroepen vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2005. [appellant] dient daarom niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep.
3.8. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 26 oktober 2005;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 296,- aan griffierecht en € 316,- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en
Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2009.