ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ6887 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen niet-ontvankelijkverklaring OM wegens ...

Uitspraak

Parketnummer : 20-002161-09

Uitspraak : 4 september 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 9 juni 2009 in de strafzaak met parketnummer 03/993058-05 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in zijn strafvervolging en de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank Maastricht, teneinde met inachtneming van ’s hofs arrest recht te doen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met januari 2003 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, op naam van:

- [naam 1] (PV. bedrijf 12) betreffende een of meer maanden in 2000 (februari, maart, mei, juni, augustus, oktober, december D-498, 499, 501, 502, 504, 506, 508), in 2001 (januari t/m maart, juni, augustus, november D-510 t/m 512, 515, 517 en 520), in 2002 (oktober D-529) en/of

- [naam 2] betreffende een of meer maanden in 2000 (april, december D-424, 432), in 2001 (april, oktober D-436, 442), in 2002 (juni, augustus, december D-673, 452, 456) en/of

- [naam 3] betreffende een of meer maanden in 2000 (februari, maart, april, oktober, december, D-461 t/m 463, 469, 471), in 2001 (februari, april, november, D-169, 473, 480), in 2002 (september, D-490) en/of

- [naam 1] (PV bedrijf 1) betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, september D-033,034, 390), in 2002 (juni, augustus, september 672, 413, 414) en/of

- [naam 4] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, mei, juni en november D-536, 540, 541, 546), in 2001 (mei, augustus, september, oktober en december D-550, 553, 554, 555, 557), in 2002 (mei en december D-562, 569) en/of

- [naam 5] betreffende een of meer maanden in 2000 (mei, juli, augustus, september, oktober D-577, 579 t/m 582), in 2001 (januari, februari, april t/m augustus, oktober t/m december D-205, 586 t/m 589, 591 t/m 593), in 2002 (januari t/m juli, augustus, oktober, november, december, D-039 t/m 042, 677, 043, 044, 046 t/m 048) en/of

- [naam 6] betreffende een of meer maanden in 2000 (februari, april, mei, juli, augustus, september, november en december D-599, 601, 602, 604 t/m 606, 608, 609), in 2001 (januari, februari, november D-610, 611, 620), in 2002 (april, mei, augustus, september D-625, 626, 629, 630) en/of

- [naam 7] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, april t/m juni, augustus, oktober t/m december, D-1180, 1181, 1183 t/m 1185, 1187, 1189 t/m 1191), in 2001 (januari D-1192) en/of

- [naam 8] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, april, mei, juli, augustus, december D-1204, 1205, 1207, 1208, 1210, 1211, 1215) en/of

- [naam 9] betreffende een of meer maanden in 2000 (oktober D-036) in 2002 (januari D-657),

omzetbelasting over genoemd(e) periode, in elk geval jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:

[naam 10], althans een rechtspersoon op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met januari 2003 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, op naam van:

- [naam 1] (PV bedrijf 12) betreffende een of meer maanden in 2000 (februari, maart, mei, juni, augustus, oktober, december D-498, 499, 501, 502, 504, 506, 508), in 2001 (januari t/m maart, juni, augustus, november D-510 t/m 512, 515, 517 en 520), in 2002 (oktober D-529) en/of

- [naam 2] betreffende een of meer maanden in 2000 (april, december D-424, 432), in 2001 (april, oktober D-436, 442), in 2002 (juni, augustus, december D-673, 452, 456) en/of

- [naam 1] (PV bedrijf 1) betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, september D-033, 034, 390), in 2002 (juni, augustus, september 672, 413, 414) en/of

- [naam 8] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, april, mei, juli, augustus, december D-1204, 1205, 1207, 1208, 1210, 1211, 1215) en/of

- [naam 9] betreffende een of meer maanden in 2000 (oktober D-036) in 2002 (januari D-657),

te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over genoemde periode, in elk geval over het/de jaar/jaren 2000, 2001 en/of 2002 onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben die rechtspersoon en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Maastricht ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) periode, in elk geval jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

zulks terwijl hij verdachte samen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, tot vorenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en);

meer subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat

hij op een of meer tijdstippen in omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met januari 2003 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een aangifte omzetbelasting op naam van:

- [naam 2] betreffende een of meer maanden in 2000 (april, december D-424, 432), in 2001 (april, oktober D-436, 442), in 2002 (juni, augustus, december D-673, 452, 456) en/of

- [naam 1] (PV bedrijf 1) betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, september D-033, 034, 390), in 2002 (juni, augustus, september 672, 413, 414) en/of

- [naam 8] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, april, mei, juli, augustus, december D-1204, 1205, 1207, 1208, 1210, 1211, 1215) en/of

- [naam 9] betreffende een of meer maanden in 2000 (oktober D-036) in 2002 (januari D-657),

- (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, althans doen opmaken of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk op/in die aangifte(n) voor de omzetbelasting over genoemde periode, in elk geval over het/de jaar/jaren 2000, 2001 en/of 2002 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven/vermeld, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

meest subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat

[naam 10], althans een rechtspersoon op een of meer tijdstippen in omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met januari 2003 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een aangifte omzetbelasting op naam van:

- [naam 2] betreffende een of meer maanden in 2000 (april, december D-424, 432), in 2001 (april, oktober D-436, 442), in 2002 (juni, augustus, december D-673, 452, 456) en/of

- [naam 3] betreffende een of meer maanden in 2000 (februari, maart, april, oktober, december, D-461 t/m 463, 469, 471), in 2001 (februari, april, november, D-169, 473, 480),

in 2002 (september, D-490) en/of

- [naam 1] (PV bedrijf 1) betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, september D-033, 034, 390), in 2002 (juni, augustus, september 672, 413, 414) en/of

- [naam 4] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, mei, juni en november

D-536, 540, 541, 546), in 2001 (mei, augustus, september, oktober en december D-550, 553, 554, 555, 557), in 2002 (mei en december D-562, 569) en/of

- [naam 8] betreffende een of meer maanden in 2000 (januari, februari, april, mei, juli, augustus, december D-1204, 1205, 1207, 1208, 1210, 1211, 1215) en/of

- [naam 9] betreffende een of meer maanden in 2000 (oktober D-036) in 2002 (januari D-657),

- (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, althans doen opmaken of vervalsen, immers heeft/hebben die rechtspersoon en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk op/in die aangifte(n) voor de omzetbelasting over genoemde periode, in elk geval over het/de jaar/jaren 2000, 2001 en/of 2002 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven/vermeld, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met december 2002 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een of meerdere) maandoverzicht(en) te weten een:

"Overzicht inkopen en verkopen per bedrijf" betreffende de maand oktober 2001 (D 157-7, 8, 9), november 2001 (D-157, 4, 5, 6), december 2001 (D157,1, 2, 3), februari 2002 (D072), maart 2002 (D071), mei 2002 (D069), september 2002 (D381), oktober 2002 (D065) en/of november 2002 (D064),

(elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte(n) (telkens) valselijk (zakelijk weergegeven) op dat/die overzicht(en) een onjuist (te laag) BTW-bedrag en/of een onjuist (te laag) verkoopbedrag vermeld en/of doen vermelden, zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken en/of (telkens) opzettelijk gebruik hebben/heeft gemaakt van dat/die valse/vervalste geschrift(en) als ware het echt en onvervalst door dat/die geschrift(en) in te dienen bij de belastingdienst en/of die/dat geschrift(en) (telkens) voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die geschrift(en) bestemd waren/was voor zodanig gebruik;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:

[naam 10], in elk geval een rechtspersoon op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met december 2002 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (een of meerdere) maandoverzicht(en) te weten een:

"Overzicht inkopen en verkopen per bedrijf" betreffende de maand oktober 2001 (D 157-7,8,9), november 2001 (D-157, 4,5, 6), december 2001 (D157,1,2,3), februari 2002 (D072), maart 2002 (D071), mei 2002 (D069), september 2002 (D381), oktober 2002 (D065) en/of november 2002 (D064),

(elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben die rechtspersoon en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk (zakelijk weergegeven) op dat/die overzicht(en) een onjuist (te laag) BTW-bedrag en/of een onjuist (te laag) verkoopbedrag vermeld en/of doen vermelden, zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken en/of (telkens) opzettelijk gebruik heeft/hebben gemaakt van dat/die valse/vervalste geschrift(en) als ware het echt en onvervalst door dat/die geschrift(en) in te dienen of te laten indienen bij de belastingdienst en/of die/dat geschrift(en) (telkens) voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl die rechtspersoon en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die geschrift(en) bestemd was/waren voor zodanig gebruik,

zulks terwijl hij verdachte samen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen tot vorenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A. Standpunten

A.1.

Van de zijde van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het beroepen vonnis, waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn strafvervolging, dient te worden bevestigd. Evenals in eerste aanleg heeft de verdediging ter onderbouwing hiervan aangevoerd, verkort weergegeven, dat het gedurende vier jaren in strijd met artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering bewaren van opgenomen telefoongesprekken, gevoerd via een bij verdachte in gebruik zijnd telefoonnummer met bij verschoningsgerechtigden in gebruik zijnde telefoonnummers in het licht van de vertrouwensrelatie die bestaat met - onder meer - een raadsman, welke relatie erkenning vindt in artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering, een zodanige schending oplevert van de beginselen van een goede procesorde dat het openbaar ministerie daarmee zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld.

A.2.

De advocaat-generaal heeft, evenals de officier van justitie, betoogd dat ten aanzien van de opgenomen gesprekken met geheimhouders, gevoerd via een bij verdachte in gebruik zijnd telefoonnummer met bij verschoningsgerechtigden in gebruik zijnde telefoonnummers, niet juist is gehandeld en dat het gaat om een ernstig vormverzuim, maar dat geen sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan, zodat geen reden bestaat om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging.

B. Feiten

Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.

B.1.

Voorafgaand aan het op 8 mei 2009 hervatte onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is door de officier van justitie het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD-ECD, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal inzake schoningsactie d.d. 22 april 2009, dossiernummer 33355, aan het dossier toegevoegd. Dit proces-verbaal houdt in het resultaat van het door voornoemde verbalisanten verrichte onderzoek in het kader van een “Schoningsactie geheimhouders”.

Uit dit proces-verbaal volgt dat naast het procesdossier, zoals dat aan de procespartijen en de rechtbank is gezonden, zich bij de FIOD-ECD te Roermond een tapdossier bevond, met daarin uitgeprinte tapverslagen van telefoongesprekken gevoerd via een bij verdachte in gebruik zijnd telefoonnummer. Uit onderzoek is gebleken dat zich in dat tapdossier 231 afgetapte telecommunicatiesessies bevonden die betrekking hadden op contacten met mogelijke geheimhouders. Van deze 231 sessies zijn:

- 90 sessies uit zowel het fysieke dossier als uit de digitale bestanden gewist;

- 74 sessies niet gewist (dit betreffen gevallen waarin om diverse redenen geen gesprek is opgenomen; deze sessies zijn niet gewist, omdat er geen inhoud is);

- 67 sessies eveneens niet gewist, noch digitaal noch in de hardcopy, (van deze sessies is één sessie ten onrechte aangemerkt als een gesprek met een mogelijke geheimhouder aangemerkt).

Ten aanzien van de resterende 66 niet-gewiste gesprekken rapporteren voornoemde verbalisanten, dat:

- bij 10 sessies geen sprake is van een gesprek met een mogelijke geheimhouder (en welke gaan over privé-aangelegenheden). De desbetreffende verbalisant geeft aan te vermoeden dat het telkens gaat om de weergave van onjuist telefoonnummer (pagina 3 van voornoemd proces-verbaal);

- 2 sessies contacten betreffen om een afspraak te maken met een tandarts;

- 24 sessies contacten met een journalist betreffen;

- 4 sessies contacten met een advocaat betreffen, maar betrekking hebben op de belangenbehartiging voor één van de ondernemers van [naam];

- 26 sessies andere contacten betreffen met een advocaat en een notaris (zie bijlage 2 bij voornoemd proces-verbaal).

Ten aanzien van vorengenoemde 66 niet gewiste gesprekken wordt door voornoemde verbalisanten gerapporteerd dat zij kort van inhoud zijn, voornamelijk betrekking hebben op het maken van afspraken en - indien zij niet zijn gericht op het maken van afspraken - geen betrekking hebben op inhoudelijke zaken betreffende het onderzoek en voorts dat geen van deze 66 sessies heeft gediend als stuur- of bewijsinformatie voor het strafrechterlijk onderzoek.

B.2.

Voorts is voorafgaand aan het op 8 mei 2009 hervatte onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg door de officier van justitie een bevel vernietiging d.d. 24 april 2009 aan het dossier toegevoegd. Hierin geeft de officier van justitie aan de FIOD-ECD het bevel de processen-verbaal en andere gegevensdragers en/of vastleggingen van 60 nader aangeduide gesprekken met geheimhouders terstond te vernietigen (en aldus eerst na verloop van bijna 4 jaren na de vastlegging van die gesprekken). De officier van justitie tekent in dat bevel aan dat de vernietiging niet geldt ten aanzien van het papieren tapdossier en de digitale bestanden welke bij FIOD-ECD aanwezig zijn. Deze dienen tot nader order in een beveiligde omgeving bij de opsporingsdienst te worden bewaard ten behoeve van een mogelijke toetsing door de rechtbank. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal verklaard in het bezit te zijn van een - door de FIOD / officier van justitie - verzegelde archiefdoos waarin, naar hem is medegedeeld door een medewerker van de FIOD, deze stukken zich bevinden.

B.3.

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 mei 2009 heeft de officier van justitie het door voornoemde verbalisant [verbalisant 1] in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal d.d. 7 mei 2009, dossiernummer 33355, overgelegd. Dit proces-verbaal is opgemaakt naar aanleiding van de door de rechtbank voorafgaand aan de terechtzitting van 8 mei 2009 ambtshalve gestelde vragen over de hiervoor onder B.1. genoemde 90 gewiste sessies met geheimhouders. Als bijlagen bij dit proces-verbaal zijn overgelegd de bevelen vernietiging en processen-verbaal van vernietiging van deze gesprekken. In dit proces-verbaal is gerelateerd dat een proces-verbaal “melding communicatie met geheimhouder” niet werd opgemaakt, maar dat de betreffende processen-verbaal met daarin geheimhoudersgesprekken in een gesloten envelop ter beoordeling aan de officier van justitie of zijn parketsecretaris zijn overhandigd, dan wel per fax ter beoordeling aan hen zijn verzonden.

B.4.

Op basis van de bijlagen van het genoemde proces-verbaal van 7 mei 2009 stelt het hof vast dat de betreffende 90 gesprekken zijn opgenomen in de periode van 18 mei 2005 tot en met 4 juli 2005. Ten aanzien van 89 gesprekken uit deze serie is een bevel tot vernietiging gegeven. Hierop zijn 88 gesprekken gewist uit de systemen van de betreffende verbalisanten. Dit heeft plaatsgevonden in de periode van 20 september 2005 tot en met 22 augustus 2006. Gelet hierop kan worden geconcludeerd dat de gesprekken minimaal 2.5 maand en maximaal 15 maanden zijn bewaard. Ten aanzien van twee gesprekken blijkt niet dat zij (geheel) zijn gewist. Het eindproces-verbaal in de onderhavige strafzaak tegen de verdachte in de onderhavige strafzaak dateert van november 2005.

C. Wettelijk kader

C.1.

Sinds 1 januari 1926 luidt artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering als volgt:

Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.

C.2.

Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt sinds 1 juni 2000 als volgt:

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

Bij het vernietigen van de hier bedoelde processen-verbaal en andere voorwerpen dienen de voorschriften en aanwijzingen te worden nageleefd die zijn neergelegd in het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken (Besluit van 15-12-1999, Stb. 548, inwerkingtreding 01-02-2000) en de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders van het College van procureurs-generaal (vastgesteld op 12-03-2002, inwerkingtreding 01-04-2002).

C.3.

Het eerste en tweede lid van artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken luiden sinds 1 februari 2000 als volgt:

1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 126aa (Kamerstukken II 1996-1997, 25403 nr.3, pagina 82-83) volgt dat mededelingen van of aan een geheimhouder, zoals hier bedoeld, in beginsel niet aan het procesdossier mogen worden toegevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. In dit verband is tijdens de behandeling van deze wetsbepaling in de Tweede Kamer uitdrukkelijk aan de orde geweest dat het verschoningsrecht illusoir zou worden als geen spoedige vernietiging zou plaatsvinden en deze stukken gedurende een onbepaalde periode bewaard zouden worden.

C.4.

Op 2 november 1996 is artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering in werking getreden. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

(…)

D. Beoordeling

D.1.

Aan het in artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor een ander maatschappelijk belang, te weten dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de zogenaamde “geheimhouders” kan wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij toevertrouwt aan een verschoningsgerechtigde, zoals zijn advocaat en zijn arts, niet alleen voor de politie en het openbaar ministerie, maar ook voor de strafrechter geheim blijft. Alle informatie die aan de verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. Er is geen grond om een en ander te beperken tot “vertrouwelijke” en/of “inhoudelijke” informatie. De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Met dit, in onze rechtsorde verankerde beginsel, houdt direct verband de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verplichting tot vernietiging van processen-verbaal die mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering zou kunnen verschonen ("geheimhouder"), indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, alsmede de verplichting om processen-verbaal die andere mededelingen behelzen gedaan door of aan een geheimhouder niet dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris bij de processtukken te voegen.

D.2.

Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat politie en openbaar ministerie door de handelwijze, welke onder B.1. tot en met B.4. is beschreven, hoe dan ook de onder C.2. en C.3. genoemde wettelijke voorschriften hebben geschonden. Het hof acht de schending van deze regels, die strekken ter bescherming van het verschoningsrecht, even ernstig als een directe schending van het verschoningsrecht zelf. Daarom behoeft de vraag, of de litigieuze gesprekken achteraf wel of niet onder het verschoningsrecht vielen, geen beantwoording. Gelet op het belang dat aan een strikte handhaving van het verschoningsrecht moet worden toegekend, is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig verzuim. Duidelijk is dat dit verzuim onherstelbaar is.

D.3.

De vraag is vervolgens of door het onder D.2. vastgestelde verzuim aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens tekort is gedaan, zoals de rechtbank bij het beroepen vonnis heeft beslist.

D.4.

Het hof volgt de verdediging niet in haar stelling, dat het niet zorg dragen voor de tijdige voorgeschreven vernietiging van - rechtmatig - opgenomen communicatie met een geheimhouder, dan wel het nalaten daarvan, op zichzelf al een schending oplevert van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De in dit artikel gewaarborgde rechten van de verdachte behoeven daardoor immers geenszins in het gedrang te komen. Het is gesteld noch aannemelijk geworden dat de verdediging in of in betekenende mate is belemmerd in de voorbereiding van de zaak en het voeren van de verdediging ter terechtzitting. Opsporingsambtenaren hebben weliswaar kennis kunnen nemen van de inhoud van communicatie met geheimhouders, maar daarin wordt door de wettelijke regeling uitdrukkelijk voorzien. Ook het Hof voor de Rechten van de Mens te Staatsburg heeft dit op zichzelf niet aangemerkt als een inbreuk op artikel 6 van Pro het Verdrag (zie EHRM 25 november 2004, LJN AS2645, in de zaak Aalmoes).

Dat de periode, gedurende welke opsporingsambtenaren van voornoemde communicatie kennis hebben kunnen nemen, zeer veel langer heeft geduurd dan door de wetgever is bedoeld, leidt op zichzelf evenmin tot de conclusie dat artikel 6 is Pro geschonden. Dit zou anders kunnen zijn wanneer aan deze communicatie ontleende informatie in het opsporingsonderzoek is gebruikt. Het hof heeft echter geen aanwijzingen van een dergelijk gebruik gevonden. De verdediging heeft zich ook niet op het bestaan van dergelijke aanwijzingen beroepen. De raadsman heeft weliswaar gesteld zich daarover niet te kunnen uitlaten zonder de inhoud van contacten tussen hem en zijn cliënt prijs te geven, maar het hof kan hem daarin niet volgen. In het bijzonder valt niet in te zien waarom hij onderzoekshandelingen, waarvan hij vermoedt dat zij door communicatie met geheimhouders zijn geïnspireerd, niet zou kunnen aanwijzen zonder de inhoud van die communicatie te onthullen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen grond voor een ambtshalve onderzoek naar mogelijk gebruik bij het opsporingsonderzoek van informatie, welke is ontleend aan de vastgelegde communicatie met geheimhouders, nog daargelaten dat de huidige fase van het geding - de beoordeling van een preliminair verweer - zich voor een dergelijk onderzoek slecht leent.

D.5.

Het onder D.4. gestelde neemt niet weg dat met het oog op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering desondanks de vraag onder ogen moet worden gezien, of aan het onder D.2. vastgestelde verzuim het gevolg dient te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof stelt daarom het volgende vast:

a) De wetgever heeft (onder meer) in de onder C.2. en C.3. weergegeven bepalingen voorzien in een werkwijze, welke er toe leidt dat opsporingsambtenaren kennis nemen van communicatie waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij plaats vond met een geheimhouder. Naar het oordeel van het hof kan alleen al daarom niet worden gezegd dat het tot de kern van het wettelijke systeem behoort, dat opsporingsambtenaren geen kennis (kunnen) nemen van dergelijke communicatie.

Anders dan door de verdediging is betoogd acht het hof het onder D.2. vastgestelde verzuim dan ook niet in strijd met de grondslagen van het Nederlandse strafproces zoals bedoeld in het zogeheten “Karman-arrest” (Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Immers, in die zaak ging het om een handelwijze van de Officier van Justitie - het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden ten uitvoer gelegd - die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.

Van een dergelijk geval is hier geen sprake.

Naar het oordeel van het hof dwingt derhalve hetgeen in zoverre ter onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de het openbaar ministerie in de vervolging is aangevoerd niet tot de conclusie dat het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie wordt aangetast.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

b) Evenmin is sprake van een verzuim waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

De onder B.1. tot en met B.4. vastgestelde handelwijze van de politie en het openbaar ministerie kan naar het oordeel van het hof - de daarmee gepaard gaande langdurige schending van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ten spijt - niet worden aangemerkt als een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen. Er is meer in het bijzonder geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het afluisteren van de telefoon van verdachte rechtmatig geschiedde. Er is evenmin reden om aan te nemen dat doelbewust een situatie is geschapen waarin opsporingsambtenaren langer dan is toegelaten kennis konden nemen van de inhoud van communicatie met geheimhouders.

c) Weliswaar kan, anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, uit het enkele feit dat het openbaar ministerie zelf - zoals blijkt uit het onder B.2. en B.3. vastgestelde - het initiatief heeft genomen tot een zogenaamde “Schoningsactie geheimhouders” en dat het met betrekking tot de bevindingen van dat onderzoek transparant is geweest, niet worden afgeleid dat reeds aanstonds met goede bedoelingen werd gehandeld, maar het hof is van oordeel dat dit toch een factor is, welke in de beoordeling behoort te worden betrokken. Anderzijds stelt het hof vast dat geen sprake is geweest van een ongelukkig incident, maar van een langdurig en - naar inmiddels van algemene bekendheid moet worden geacht - zo frequent begaan verzuim, dat het welhaast niet anders kan zijn dan dat hieraan een het openbaar ministerie ernstig te verwijten organisatiefout ten grondslag ligt.

Het hof neemt echter ook in aanmerking dat de wettelijke regeling en de ter uitvoering daarvan gegeven regels - doordat zij er van uitgaan dat communicatie met geheimhouders steeds, zij het voor korte tijd, wordt vastgelegd - in de praktijk moeilijk uitvoerbaar zijn, ook wanneer met de beste bedoelingen wordt gehandeld.

d) Zoals onder D.4. al werd gesteld, heeft het hof geen aanwijzingen gevonden dat naar aanleiding van de opgenomen communicatie met geheimhouders onderzoekshandelingen zijn verricht, laat staan dat zij in de bewijssfeer tot "vruchten" heeft geleid.

Tenslotte betrekt het hof bij zijn overwegingen dat hij niet van de inhoud van de litigieuze gesprekken kennis heeft genomen en dat deze gesprekken derhalve op geen enkele wijze een rol spelen bij de thans te nemen beslissingen.

D.6.

Op grond van het voorafgaande stelt het hof vast dat thans geen aanleiding bestaat om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Een oordeel over eventuele andere procedurele sancties is in dit stadium van de zaak - de behandeling van een preliminair gevoerd ontvankelijkheidverweer - nog niet aan de orde.

E. Conclusie

E.1.

Gelet op vorenstaande overwegingen is het hof van oordeel dat de rechtbank aan het verzuim van de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering opgenomen vormvoorschriften niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie had mogen verbinden. Het gevoerde preliminair verweer had mitsdien in zoverre moeten worden verworpen.

E.2.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.

F. Terugwijzing

Voor het geval het hof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen, is door de advocaat-generaal en de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep terugwijzing van de zaak verlangd. Daarom zal het hof de zaak, ingevolge artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, in de stand waarin zij zich thans bevindt terugwijzen naar de rechtbank Maastricht, teneinde met inachtneming van ’s hofs arrest recht te doen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep.

Wijst de zaak terug naar de rechtbank Maastricht, opdat de zaak op de bestaande dagvaarding opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Aldus gewezen door mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. J.M. Reijntjes,

in tegenwoordigheid van mr. T. Tanghe, griffier,

en op 4 september 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. J.M. Reijntjes is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Hoger beroep tegen niet-ontvankelijkverklaring OM wegens schending verschoningsrecht en bewaarplicht communicatie geheimhouders

Uitspraak