Uitspraak
typ. MD
zaaknr. HD 103.006.132
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 7 juli 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WASTE TREATMENT TECHNOLOGIES B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
appellante,
hierna aan te duiden als WTT,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats], beide gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 27 juni 2007, 19 september 2007 en
28 november 2007 tussen WTT als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer 79219 / HA ZA 07-298
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. WTT is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de reconventionele vorderingen en toewijzing van de conventionele vorderingen, alsmede ongedaanmaking van hetgeen WTT op grond van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens ter zitting van 27 januari 2009 onder overlegging van een pleitnota schriftelijk gepleit. WTT heeft daarbij één productie in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In het dossier van [geïntimeerde] ontbreekt de productie achter de pleitnota van WTT. Uit de pleitnota van [geïntimeerde] blijkt dat zij wel kennis heeft genomen van de productie. Het hof heeft van deze productie kennis genomen uit het dossier van WTT.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. WTT houdt zich bezig met het ontwikkelen en bouwen van procestechniek voor afvalverwerkingsinstallaties. WTT ontwerpt de installaties, waarna de bouw van de installaties op locatie plaatsvindt door derden die door WTT ingehuurd worden.
[geïntimeerde] oefent een metaalbewerkingsbedrijf uit en verricht de daarmee verband houdende werkzaamheden.
WTT ontving van Horstmann Recyclingtechnik GmbH de opdracht voor project Wieffels te Bremen. Deze opdracht hield in het bouwen van een composterings vergistingsinstallatie. Voor de installatie dienden naast in zeewaardig aluminium uitgevoerde kanalen ook kanalen in roestvast staal (RVS 316) te worden vervaardigd en gemonteerd; het geschil heeft op die laatste kanalen, hierna aan te duiden als rvs-buizen, betrekking.
Aanvankelijk gaf WTT aan het bedrijf Rokotec opdracht om deze werkzaamheden in onderaanneming te verrichten. Nadat bleek dat Rokotec de tijdslimieten niet zou kunnen halen, is WTT rechtstreeks met [geïntimeerde] in onderhandeling getreden.
4.1.2. In een faxbrief van 8 maart 2006 (prod. 1 inl. dgv.) schrijft [geïntimeerde] aan WTT onder meer het volgende:
'Met dank voor je aanvraag doe ik je geheel vrijblijvend onderstaande offerte voor het fabriceren en monteren van buiswerk en afwerk punten zoals deze door ons zijn besproken en opgenomen met [persoon 1] van WTT te Almelo maandag 6 maart jl.
(...)
Montage en leveren kanalenwerk A t/m C € 108.965,-.
(...)
De prijs is gebaseerd op een ononderbroken voortgang van de werkzaamheden (...) Wij leveren uitdrukkelijk onder METAALUNIEVOORWAARDEN en deze zijn als bijlage bijgevoegd (...)'
Genoemde voorwaarden, bestaande uit vijf bladzijden, zijn met de brief aan WTT meegefaxt.
4.1.3. In een faxbrief van 13 maart 2006 (prod. 3 inl. dgv.) schrijft WTT aan [geïntimeerde] onder meer het volgende:
'Naar lang intern beraad kunnen wij u het volgende voorstellen:
Opdrachtsom Wiefels: € 107.500,00
Betaling : 25% bij opdracht
25% na 50% gereed
25% bij einde montage
25% bij afname
Factuurbetaling volgt binnen 30 dagen na ontvangst factuur
Levertijd : Volgens overeengekomen volgorde, einde montage 10 april 2006
Leveromvang: Het leveren en afbouwen van alle onderdelen voor bovenstaande vaste prijs, volgens tekening WTT en bespreking ter plaatse.
Graag ontvangen wij deze fax, voor akkoord ondertekend, retour zodat u deze als voorbestelling kunt gebruiken en direct met uw werkzaamheden kunt beginnen.
De officiële opdracht, inclusief bijbehorende documenten, wordt u binnen enkele dagen toegestuurd.'
4.1.4. Op 21 maart 2006 zond WTT aan [geïntimeerde] een bestelformulier (prod. 5 inl. dgv.) met als bijlage: leveringsvoorwaarden WTT. In die voorwaarden was onder meer een boeteclausule en een garantietermijn van 24 maanden opgenomen. Bij fax van 22 maart 2006 heeft [geïntimeerde] aan WTT meegedeeld deze beide clausules van de hand te wijzen: 'daar ik in de offerte vermeld heb dat wij uitdrukkelijk onder de metaalunie voorwaarden leveren'.
In de daarop gevoerde correspondentie heeft - kort gezegd - WTT de boeteclausule laten vallen en [geïntimeerde] een garantietermijn van één jaar aanvaard.
4.1.5. Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent het beitsen / passiveren van de lasnaden van de rvs-buizen. [geïntimeerde] heeft de buizen wel aan de buitenzijde gebeitst, maar niet aan de binnenzijde. WTT heeft hierover geschreven (op 13 april 2006; prod. 15 inl. dgv.): 'Hoewel dit niet in de opdrachtbevestiging staat omschreven, behoort deze behandeling tot de standaardprocedure bij het lassen van roestvrij staal. Wij gaan er daarom van uit dat deze behandeling tot uw leveringsomvang behoort'.
4.1.6. Op een afleverbon van [geïntimeerde] (prod. 33 inl. dgv.) heeft [persoon 2], uitvoerder van Firma Horstmann, de restpunten afgevinkt en op 13 juli 2006 voor ontvangst getekend.
4.1.7. [geïntimeerde] vordert in deze procedure in conventie de veroordeling van WTT tot betaling aan haar van het navolgende:
a. € 49.699,09 restant hoofdsom
b. € 4.044,89 contractuele vertragingsrente van 10% per jaar over a t/m 04-04-2007
c. p.m. idem vanaf 04-04-2007
d. de proceskostenveroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis.
De restant hoofdsom bestaat uit de navolgende facturen:
6000149 d.d. 16-05-2006 ad € 5.726,88
6000150 d.d. 16-05-2006 ad € 2.018,54
6000178 d.d. 19-06-2006 ad € 4.581,50
6000204 d.d. 07-07-2006 ad € 31.981,25 (4e termijn)
6000221 d.d. 24-07-2006 ad € 1.367,89
6000224 d.d. 24-07-2006 ad € 4.023,03.
4.1.8. WTT heeft zich bij incident voor alle weren op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank beroepen. WTT heeft daartoe aangevoerd dat de rechtbank geen bevoegdheid kan ontlenen aan de Metaalunievoorwaarden van [geïntimeerde] omdat WTT de voorwaarden van [geïntimeerde] niet heeft aanvaard en zij de werking van die voorwaarden op 21 maart 2006 uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
4.1.9. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 juni 2007 het incidenteel gevorderde afgewezen en WTT in de kosten van het incident veroordeeld.
4.1.10. Bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft WTT in conventie de verschuldigdheid van de facturen 149, 150 en 221 betwist en zich voor het overige op verrekening beroepen met haar tegenvordering ter zake van de kosten, die zij voor het beitsen van de binnenzijde van de buizen heeft moeten maken.
In reconventie vordert WTT primair een restantbedrag van
€ 3.562,09 voor het geval het beroep op verrekening in conventie wordt gehonoreerd. Subsidiair vordert zij, voor het geval het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van € 47.709,96, beide vorderingen vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
4.1.11. WTT heeft zich daarbij opnieuw erop beroepen dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst haar eigen voorwaarden van toepassing zijn en niet die van [geïntimeerde]. WTT beroept zich ter ondersteuning hiervan op haar offerteaanvraag van 08-03-2006 met als bijlage 'Technische Inkoopspecificaties voor LUCHTKANALEN EN PROCESLUCHT' en de tekst van de 'Algemene inkoop-, verkoop-, betaling- en leveringsvoorwaarden voor Waste Treatment Technologies B.V.' (prod. 1 cva conventie).
WTT stelde deze offerteaanvraag op 8 maart 2006 13:07 aan [geïntimeerde] te hebben toegefaxt. Zij beriep zich daarbij op een in het geding gebracht journaal van haar faxapparaat (prod. 1 cva conventie).
4.1.12. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank bij (tweede) tussenvonnis van 19 september 2007 aan partijen de volgende vragen gesteld.
'a. Is het juist dat de totstandkoming van de overeenkomst met bovenbedoeld stuk [offerte aanvraag van 08-03-2006; toevoeging hof] is ingeleid?
b. Zo ja, waarom is daarvan door [geïntimeerde] Metaaltechniek BV geen melding gemaakt en door Waste Treatment Technologies BV eerst bij de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie?
c. Zijn er nog meer de totstandkoming van de overeenkomst betreffende stukken die door partijen nog niet zijn genoemd en overgelegd?'
4.1.13. Bij akte heeft [geïntimeerde] betwist de offerteaanvraag van WTT voorafgaand aan haar offerte van 8 maart 2006 te hebben ontvangen, laat staan per fax.
4.1.14. WTT heeft bij akte als productie 1 een e-mailbericht aan haar advocaat van 25 september 2007 9:17 in het geding gebracht, waarin zij vasthoudt aan de gestelde verzending van de offerte per fax op 8 maart 2006 om 13:07.
Op nadere vragen van haar advocaat berichtte WTT deze bij e-mail van 25 september 2007 15:49 (prod. 3 akte) bij vergissing een kardinale fout te hebben gemaakt. De regel in het faxjournaal had waarschijnlijk betrekking op de van [geïntimeerde] op die datum en dat tijdstip ontvangen offerte. WTT vervolgt de mail als volgt:
'Echter dit neemt niet weg dat de offerteaanvraag zoals deze in de bewijsstukken aanwezig is weldegelijk aan de firma [geïntimeerde] ter hand is gesteld, en wel in ieder geval tijdens de bespreking van 6 maart 2006. Aansluitend zijn op 7 maart 2006 de bijbehorende tekeningen per e-mail naar hen verzonden'.
Als productie 4 heeft WTT bij haar akte een verklaring van 1 oktober 2007 van haar werknemer [persoon 1] gevoegd, die luidt als volgt:
'Naar mijn mening is er een offerteaanvraag gemaakt naar [geïntimeerde]. Dit is namelijk een standaard procedure die bij WTT gehanteerd werd. Ik ga ervan uit dat deze destijds per fax is verzonden, ook dat is een standaard procedure bij WTT. Gezien het feit dat WTT met meer dan 40 leveranciers per project werkt en het over zaken gaat die meer dan anderhalf jaar geleden hebben plaatsgevonden, kan ik me op dit moment niet meer herinneren hoe dit precies gegaan is. Het is heel goed mogelijk dat deze tijdens in deze drukke periode de aanvraag per e-mail is gestuurd of dat deze persoonlijk overhandigd werd tijdens een bespreking met [geïntimeerde] in maart 2006'.
4.1.15. Bij eindvonnis van 28 november 2007 heeft de rechtbank in r.o. 4.6. overwogen dat WTT in strijd met de waarheidsplicht van art. 21 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en de eisen van een goede procesorde heeft gehandeld door herhaaldelijk feiten niet (tijdig) volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank overwoog hiertoe in r.o. 4.5. onder meer dat WTT:
(1) te laat (namelijk eerst bij conclusie van antwoord in conventie in plaats van in het bevoegdheidsincident) zich op haar offerteaanvraag van 8 maart 2006 heeft beroepen;
(2) in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat zij die offerteaanvraag op 8 maart 2006 aan [geïntimeerde] zou hebben gefaxt;
(3) in strijd met de waarheid zich daarbij op een in het geding gebracht faxjournaal heeft beroepen, terwijl dat faxjournaal daar in het geheel geen betrekking op had.
De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen of hier sprake is geweest van een misverstand, onzorgvuldigheid of wellicht zelfs opzet aan de zijde van WTT. WTT is, aldus de rechtbank, evenwel op een volgend moment opnieuw op onzuivere wijze met haar processuele verplichtingen omgegaan. Bij akte na het tweede tussenvonnis heeft WTT nader gesteld dat zij de offerteaanvraag feitelijk op 6 maart 2006 aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. De rechtbank merkt deze stelling, gebaseerd op een ander tijdstip van overhandiging van de aanvraag, als een nieuwe cruciale stelling aan die WTT op een onaanvaardbaar laat tijdstip in de procedure poneert. De rechtbank vervolgt: 'Het is niet acceptabel dat een partij - kennelijk zonder deugdelijk onderzoek - eerst onjuiste feiten aanvoert en - als zij op de onjuistheid daarvan is betrapt - maar iets nieuws poneert'. Bovendien concludeert de rechtbank dat WTT door te verwijzen naar de verklaring van [persoon 1] andermaal 'verwijst naar een bewijsstuk dat helemaal geen bewijs vormt van de betrokken stelling omdat in dat bewijsstuk iets anders staat dan WTT in haar akte zegt dat er zou staan'.
4.1.16. De rechtbank heeft in r.o. 4.7. de beschreven handelwijze als ernstige normschendingen gekwalificeerd waaraan een serieus gevolg moet worden verbonden, namelijk het passeren van de stellingen en weren van WTT.
De rechtbank vervolgt:
'Door een lichtere sanctie zou bovendien de indruk kunnen ontstaan dat een procesgedrag als het onderhavige toch wel min of meer door de vingers wordt gezien en zodoende wellicht voordelig zou kunnen zijn. Dat kan niet zo zijn: een procesgedrag als het onderhavige is niet acceptabel en dient krachtig te worden ontmoedigd'.
Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen nu deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkwamen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Zij heeft daarbij WTT in de kosten van de procedures in conventie en reconventie veroordeeld.
ontvankelijkheid
4.2.1. Ingevolge artikel 110, derde lid, Rv is WTT niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 juni 2007 waarbij de rechtbank het incidentele beroep van WTT op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank heeft verworpen.
4.2.2. WTT is eveneens niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2007 nu WTT daartegen geen grieven heeft aangevoerd.
de grieven
4.3. De eerste grief van WTT, waarin deze aanvoert dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen en die van WTT heeft afgewezen, heeft geen zelfstandige betekenis nu WTT in de toelichting op die grief enkel aanvoert dat de grief dient om de zaak integraal aan de beoordeling van het hof voor te leggen.
4.4.1. In haar tweede grief voert WTT aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat WTT zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het bepaalde in art. 21 Rv Pro en de eisen van een goede procesorde.
4.4.2. Het hof overweegt dat partijen ingevolge artikel 21 Rv Pro eigener beweging alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid dienen aan te voeren.
De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat WTT niet aan deze verplichting heeft voldaan. Het hof verwijst hiervoor naar de onder 4.1.15 weergegeven overwegingen van de rechtbank.
Gelet hierop faalt de tweede grief.
4.5.1. In haar derde grief klaagt WTT erover dat de rechtbank aan die vastgestelde schending als sanctie het gevolg heeft verbonden dat alle stellingen en weren van WTT gepasseerd moeten worden.
4.5.2. Het hof stelt voorop dat de rechter uit het niet naleven door een partij van de waarheidsplicht van art. 21 Rv Pro slechts dan de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, indien hij op grond van de voorliggende processtukken van oordeel is dat die partij geen gewichtige reden had om de bewuste feiten niet, niet aanstonds of niet naar waarheid aan te voeren. In tegenstelling tot wat bij art. 22 Rv Pro het geval is, vloeit dit weliswaar niet uit de tekst van art. 21 Rv Pro voort, maar voornoemde uitleg past in het stelsel van de wet (o.a. art. 22 Rv Pro) en sluit aan bij de parlementaire geschiedenis (MvT, Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart p. 147).
4.5.3. Het hof overweegt dat de rechtbank ten aanzien van de eerste drie aan WTT verweten gedragingen weliswaar niet heeft kunnen vaststellen dat hier sprake is geweest van een misverstand, onzorgvuldigheid of wellicht zelfs opzet aan de zijde van WTT, maar toen de rechtbank de volgende aan WTT verweten gedragingen constateerde, heeft de rechtbank het opnieuw poneren van een late stelling niet acceptabel geoordeeld, temeer nu er daarbij opnieuw verwezen werd naar een bewijsstuk, terwijl daarin iets anders stond dan WTT in haar akte had gezegd dat er zou staan (zie r.o. 4.1.15 hierboven).
Het hof is van oordeel dat de rechtbank op grond van haar overwegingen tot het (impliciete) oordeel heeft kunnen komen dat er geen gewichtige redenen waren die de handelwijze van WTT rechtvaardigden.
Daar komt in hoger beroep nog bij dat WTT zich er bij pleidooi juist op heeft beroepen dat zij als ISO- gecerti- ficeerd bedrijf ingevolge hoofdstuk 4 van haar ISO- hand- boek verplicht is om elke opdracht met een offerteaanvraag te starten. Gelet op deze eigen stelling van WTT had het voor haar zo voor de hand moeten liggen om zich reeds in haar eerste processtuk op het bestaan van een offerteaanvraag te beroepen, dat het nalaten van een dergelijk beroep onbegrijpelijk is en om die reden ook geen gewichtige reden ter rechtvaardiging van haar handelwijze kan opleveren. De enkele omstandigheid dat de bewuste werknemer [persoon 1] niet meer bij WTT werkzaam zou zijn, laat de bepaling uit het eigen ISO-handboek en de bekendheid van WTT daarmee onverlet.
4.5.4. Thans dient het hof te oordelen over de wijze waarop de rechtbank gebruik heeft gemaakt van haar in de tweede volzin van art. 21 Rv Pro gegeven bevoegdheid, oftewel: staat de opgelegde sanctie in verhouding tot de aan WTT verweten gedragingen.
Hierbij dient een onderscheid gemaakt te worden in de door de rechtbank opgelegde sancties, die in wezen bestaan uit:
a) het passeren van de weren en stellingen van WTT, hetgeen tot het toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en het afwijzen van de vorderingen van WTT in reconventie heeft geleid, en
b) de veroordeling van WTT in de proceskosten in conventie en in reconventie (hetgeen WTT ook in haar zesde grief aan de orde stelt).
4.5.5. In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat de procedure in hoger beroep een voortzetting is van de procedure in eerste instantie. Dit zou er voor kunnen pleiten om de onder a) genoemde sanctie 'door te trekken' en aldus de sanctie tevens in hoger beroep te handhaven. In beginsel kan deze consequentie echter niet worden aanvaard, reeds omdat ingevolge de herstelfunctie van het hoger beroep dit beroep ook strekt tot herstel van de eigen fouten of omissies van een procespartij. Behoudens uitzonderingen (zie bijvoorbeeld Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 december 2004, LJN AS6385, JBPr 2005/26; de in eerste aanleg geweigerde descente) zal een in eerste aanleg ingevolge het bepaalde van art. 21, tweede volzin, Rv opgelegde sanctie na een daartegen met succes aangewende grief gewijzigd of ongedaan gemaakt kunnen worden.
4.5.6. Alhoewel aan WTT, mede in het licht van de parlementaire geschiedenis (MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart p. 149), kan worden toegegeven dat de door de rechtbank onder a) opgelegde sanctie een (te) vergaande sanctie lijkt te zijn en de rechtbank ook met een lichtere sanctie - zoals het buiten beschouwing laten van de bewuste gewraakte stellingen of bewijsmiddelen, dan wel het opleggen van een zwaardere bewijslast - had kunnen volstaan, heeft WTT, nu zich geen uitzondering als genoemd in r.o. 4.5.5. voordoet, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep geen belang bij een verdere beoordeling van dit onderdeel van de grief. Het hof zal aan genoemde herstelfunctie recht doen door ook de overige grieven van WTT te beoordelen.
Het enkele slagen van dit onderdeel van de grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
4.5.7. Anders is het gesteld met de door de rechtbank onder b) opgelegde sanctie. De wetgever heeft aan de rechter een grote vrijheid gegeven bij het bepalen van de sancties in geval van schending van informatie- en/of procesmedewerkingsverplichtingen door partijen. In de lijn van de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden ligt evenwel dat de rechter aan een nalatige partij bij de proceskosten de rekening voor haar gedrag kan presenteren (MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart p. 148/149). De rechtbank kon derhalve aan de aan WTT verweten gedragingen, waarvoor geen gerechtvaardigde of gewichtige redenen waren, de gevolgtrekking verbinden dat WTT in de proceskosten diende te worden veroordeeld. Het hof vult de overweging van de rechtbank in die zin aan dat de opgelegde sanctie gerechtvaardigd is ongeacht de uiteindelijk in hoger beroep nog te nemen beslissingen in conventie en in reconventie (zie hierna r.o. 4.8.2).
4.5.8. Gelet hierop faalt de derde grief.
4.6.1. De vijfde grief van WTT gaat over de algemene voorwaarden. WTT stelt dat de rechtbank ten onrechte de Metaalunievoorwaarden van toepassing oordeelt op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst en daarmee (impliciet) dat niet de algemene voorwaarden van WTT van toepassing zijn.
4.6.2. Zoals WTT in haar toelichting op deze grief in feite ook onderschrijft, mist deze grief naar het oordeel van het hof in zoverre feitelijke grondslag omdat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling van de (re) conven- tionele vorderingen is toegekomen en dus niet heeft overwogen in de door de grief aan de orde gestelde zin.
Slechts in het kader van het bevoegdheidsincident heeft de rechtbank zich een (voorlopig) oordeel gevormd omtrent de vraag welke voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.
4.6.3. Nu door het hoger beroep van WTT in casu het gehele
geschil op het hof is afgewenteld, dient het hof in het kader van de beoordeling van de wederzijdse vorderingen en weren vast te stellen of op de bewuste overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn en, zo ja, welke: de Metaalunievoorwaarden van [geïntimeerde] of de algemene voorwaarden van WTT.
4.6.4. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat WTT op 13 maart 2006 met haar aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerde] van 8 maart 2006 tevens de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden heeft aanvaard. Het hof overweegt dat, indien deze stelling juist is, dit inderdaad leidt tot de conclusie dat de Metaalunievoorwaarden op de bewuste overeenkomst van toepassing zijn.
WTT heeft zich evenwel op vier gronden tegen de stelling van [geïntimeerde] verzet.
a) WTT heeft reeds in haar offerteaanvraag d.d. 8 maart 2006 de werking van haar eigen voorwaarden bedongen. [geïntimeerde] heeft bij haar offerte van 8 maart 2006 niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de voorwaarden van WTT van de hand gewezen, zodat ingevolge art. 6:225, derde lid, Burgerlijk Wetboek (BW) de voorwaarden van WTT op de overeenkomst van toepassing zijn.
b) Subsidiair voert WTT aan dat onder haar opdrachtbevestiging van 21 maart 2006 vermeld staat: 'BIJLAGE: LEVERINGSVOORWAARDEN WTT' en dat de daarbij gevoegde leveringsvoorwaarden van WTT vermelden: 'De verkoopvoorwaarden van de leverancier worden nadrukkelijk van de hand gewezen. (...), verder verwijzen wij naar onze algemene voorwaarden'. WTT stelt dat zij aldus afstand heeft genomen van de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden, waaraan (het afstand nemen) zij in de verdere correspondentie heeft vastgehouden.
c) Kennelijk meer subsidiair (mva no. 63) voert WTT aan dat in die verdere correspondentie zij alleen afstand heeft gedaan van de boeteclausule, maar dat voor het overige haar leveringsvoorwaarden volledig van kracht bleven. De discussie is daarna gesloten.
d) Voorts merkt WTT op (mvg no. 64): 'Subsidiair stelt WTT dat in ieder geval niet geconcludeerd kan worden dat overeenstemming is bereikt over de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden'.
4.6.5. Het hof overweegt over verweer a) als volgt.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist de door WTT genoemde offerteaanvraag te hebben ontvangen. Nadat WTT aanvankelijk had gesteld dat zij deze offerteaanvraag op 8 maart 2006 te 13:07 uur aan [geïntimeerde] had gefaxt, heeft WTT in eerste aanleg zich nader op het standpunt gesteld dat haar werknemer [persoon 1] de offerteaanvraag op 6 maart 2006 aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. [geïntimeerde] betwist ook deze stelling gemotiveerd.
4.6.6. Het hof is van oordeel dat WTT haar stelling, dat [persoon 1] de offerteaanvraag op 6 maart 2006 aan [geïntimeerde] zou hebben overhandigd, onvoldoende (deugdelijk) met feiten heeft onderbouwd. WTT heeft zich ter ondersteuning van haar stelling wel op de verklaring van [persoon 1] (prod. 4 akte na tussenvonnis) beroepen, maar die verklaring ondersteunt niet de stelligheid waarmee WTT poneert dát [persoon 1] de offerteaanvraag op 6 maart 2006 heeft overhandigd. [persoon 1] kon het zich op 1 oktober 2007 immers niet meer herinneren en volstaat met te suggereren dat de aanvraag aan [geïntimeerde] per e-mail is toegestuurd of persoonlijk is overhandigd.
Verder beroept WTT zich voor de juistheid van haar stelling erop dat [persoon 1] handmatig op de offerte de datum '6/3' heeft geschreven en zijn paraaf heeft geplaatst. WTT laat daarmee echter volledig onverklaard dat op de aanvraag een latere datum geprint is en wel '08-03-2008'.
Ook inhoudelijk roept de tekst van de offerteaanvraag - niet door WTT verklaarde - onduidelijkheden op. Zo staan op de aanvraag vijf hokjes aangekruist met daarachter documenten die meegeleverd zouden zijn. Bij de door WTT in het geding gebrachte offerte is echter slechts één van die vijf documenten (inkoopspecificaties) bijgevoegd. Van de tevens aangekruiste 'Tekeningen' staat vast dat die op
7 maart 2006 zijn gemaild (prod 5 akte na tussenvonnis), dus dat die niet zijn overhandigd tegelijk met de gestelde overhandiging van de offerteaanvraag. In het e-mailbericht van 7 maart 2006 wordt ook niet verwezen naar een reeds overhandigde schriftelijke offerteaanvraag.
Aan de stelling van WTT dat [geïntimeerde] haar offerte van
8 maart 2006 aanvangt met de woorden: 'Met dank voor je aanvraag ...' komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe nu vast staat dat partijen meerdere malen, waaronder op 6 maart 2006, met elkaar over het werk Wiefels hebben gesproken.
Nu WTT onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof ook niet toe aan het door WTT gedane bewijsaanbod.
De stelling a) wordt daarmee verworpen.
4.6.7. Het hof zal eerst stelling d) behandelen.
Voor zover WTT met haar geciteerde opmerking - nog afgezien van haar niet-ontvankelijkheid op dit onderdeel - beoogt aan te voeren dat de overweging, op grond waarvan de rechtbank in haar eerste tussenvonnis van 27 juni 2007 de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de overeenkomst van toepassing heeft geoordeeld, inhoudelijk onjuist is, faalt de grief omdat de overweging juist is.
In haar offerte van 8 maart 2006 heeft [geïntimeerde] ondubbelzinnig vermeld: 'Wij leveren uitdrukkelijk onder METAALUNIEVOORWAARDEN en deze zijn als bijlage bijgevoegd'. WTT heeft op 13 maart 2006 hierop gereageerd, welke reactie op enkele onderdelen hiervan afweek. Geen van partijen heeft, althans niet gemotiveerd, aangevoerd dat met deze afwijkingen in verdergaande zin dan slechts op ondergeschikte punten van het aanbod van [geïntimeerde] is afgeweken. Gelet daarop is de overeenkomst overeenkomstig dit antwoord van WTT tot stand gekomen nu [geïntimeerde] daartegen niet onverwijld bezwaar heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft overigens in het geheel geen bezwaar gemaakt tegen de aanvaarding van WTT van 13 maart 2006. [geïntimeerde] is pas gaan protesteren toen WTT op 21 maart 2006 verwees naar haar eigen algemene voorwaarden (verweer b).
Met haar aanvaarding van 13 maart 2006 heeft WTT tevens de Metaalunievoorwaarden aanvaard nu WTT die in haar antwoord van 13 maart 2006 niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
4.6.8. Noch het verzoek van WTT onderaan haar fax van
13 maart 2006 aan [geïntimeerde] om de fax ondertekend te retourneren, noch de aankondiging dat er nog een definitieve opdracht zou worden toegestuurd, kunnen het hof tot een ander oordeel brengen.
4.6.9. Ten aanzien van verweer b) overweegt het hof dat aan de vermeldingen in de fax van WTT aan [geïntimeerde] van
21 maart 2006 reeds niet de door WTT gewenste gevolgen toekomen nu de overeenkomst reeds op 13 maart 2006 tussen partijen was gesloten en WTT niet eenzijdig de inhoud of gevolgen daarvan kan wijzigen. Verweer b) faalt daarmee.
4.6.10. Ook verweer c) faalt omdat WTT daarbij van het onjuiste uitgangspunt uitgaat dat haar voorwaarden reeds integraal onderdeel uitmaakten van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
4.6.11. De vijfde grief faalt hiermee.
4.7.1. In de vierde grief wordt de kern van het geschil aan de orde gesteld, te weten of op [geïntimeerde] de verplichting rustte om de rvs-buizen ook van binnen te beitsen / passiveren. Tevens legt WTT in deze grief zijn betwisting van de verschuldigdheid van de facturen 149, 150 en 224 aan het oordeel van het hof voor.
de tegenvordering van WTT
4.7.2. WTT voert aan dat op grond van de gesloten overeen-
komst op [geïntimeerde] de verplichting rustte om de rvs-buizen ook van binnen te beitsen / passiveren. WTT schreef hierover aan [geïntimeerde] op 13 april 2008 (prod. 15 inl. dgv.): 'Hoewel dit niet in de opdrachtbevestiging staat omschreven, behoort deze behandeling tot de standaardprocedure bij het lassen van roestvrij staal. Wij gaan er daarom van uit dat deze behandeling tot uw leveringsomvang behoort'. In de procedure heeft WTT zich er voorts op beroepen dat:
- in haar inkoopspecificaties onder 2 staat vermeld: 'De kanalen dienen te worden uitgevoerd in "zeewaardig" aluminium (...). Daarnaast indien bewerkt gebeitst van binnen en buiten om corrosie te voorkomen';
- de voorganger van [geïntimeerde] (Rokotec) de bedoelde werkzaamheden wel tot haar taak rekende, terwijl met Rokotec voor de totale werkzaamheden een lager bedrag dan met [geïntimeerde] was overeengekomen;
- dat [geïntimeerde] de bedoelde werkzaamheden voor Rokotec in onderaanneming zou uitvoeren en [geïntimeerde] in haar offerte aan WTT ook naar haar offerte aan Rokotec verwees (P0564) en in die offerte vermeld staat 'Afwerking beitsen passiveren' (prod. 2 cva in conventie) en
- dat er voorafgaand aan de offerte van [geïntimeerde] van
8 maart 2006 met [geïntimeerde] is gesproken over het beitsen van de kanalen (bezoekrapporten van 24 februari 2006 en 6 maart 2006 en verklaringen van [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 1]; prod. 3 tot en met 7 cva in conventie).
Het hof constateert dat in paragraaf 2 van de inkoopspecificaties als negende onderdeel is opgenomen: 'Kanalenwerk na luchtbevochtiger en zure wasser dient te worden uitgevoerd in RVS 316 of kunststof ... tenzij anders aangegeven'. Een afzonderlijke uitdrukkelijke verwijzing naar de noodzaak van beitsen in geval van bewerking is hier niet opgenomen. Voor de goede orde wijst het hof erop dat deze specificaties gevoegd zijn bij de offerteaanvraag waarvan nu juist niet vast staat dat deze aan [geïntimeerde] is verzonden, maar het vorenstaande illustreert dat in de van WTT zelf afkomstige stukken in elk geval niet uitdrukkelijk over de noodzaak van het beitsen van bewerkte rvs-buizen wordt gerept.
4.7.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat het beitsen van de binnenzijde van de buizen een standaardprocedure is omdat dit afhankelijk is van het gebruik van die buizen. Zij betwist de inkoopspecificaties van WTT overhandigd te hebben gekregen. Zij betwist dat de vermelding in haar offerte aan Rokotec betrekking had op de binnenzijde van de buizen en stelt voorts dat de aanneemsom van Rokotec niets zegt, reeds niet omdat deze niet in staat is gebleken het werk uit te voeren. [geïntimeerde] ontkent dat er voorafgaande aan de offerte met haar is besproken dat de buizen aan de binnenzijde gebeitst dienden te worden. Zij is voorts onbekend met de bezoekverslagen en betwist de juistheid van de inhoud daarvan en van de overgelegde getuigenverklaringen.
4.7.4. Bij deze stand van zaken rust ingevolge de hoofdregel op WTT de bewijslast van haar stelling dat op [geïntimeerde] ingevolge de gesloten overeenkomst de verplichting rustte om de rvs-buizen ook aan de binnenzijde op de lasnaden te beitsen/passiveren.
Gelet op haar aanbod daartoe zal WTT worden toegelaten tot bewijslevering.
4.7.5. WTT heeft een subsidiaire verweer gevoerd (no. 46 mvg), dat [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht ten aanzien van de noodzaak van het beitsen van de binnenzijde zou hebben geschonden.
Het hof gaat hier vooralsnog aan voorbij nu WTT niet heeft uitgelegd dat zij hierdoor schade heeft geleden. Ook indien WTT - in haar optiek - tijdig op de noodzaak van het beitsen van de binnenzijde zou zijn gewezen, zou zij daarvoor kosten hebben moeten maken.
4.7.6. Zonder op de resultaten van de bewijslevering vooruit te willen lopen, zal het hof de situatie na bewijslevering reeds thans onder ogen zien.
Indien WTT niet slaagt in het door haar te leveren bewijs, zal haar beroep op verrekening in conventie en haar vordering in reconventie worden afgewezen.
4.7.7. Indien WTT wel slaagt in het door haar te leveren bewijs, dient beoordeeld te worden of WTT terecht een bedrag van € 47.709,96 als gevolg van de alsdan aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming vordert. [geïntimeerde] heeft de samenstelling en omvang van het gevorderde bedrag gemotiveerd betwist. Gelet hierop zal WTT worden toegelaten de juistheid van het door haar gevorderde schadebedrag te bewijzen. WTT is daarin nog niet geslaagd. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof WTT nu reeds tot dat bewijs toelaten.
4.7.8. Het verweer van [geïntimeerde] dat WTT te laat heeft geklaagd over het niet beitsen van de binnenzijde van de buizen moet worden verworpen. WTT heeft bij fax van 13 april 2006 geklaagd. Ingevolge art. 15 van Pro de Metaalunievoorwaarden diende WTT te klagen binnen veertien dagen nadat zij het gebrek had ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Nu ingevolge de overeenkomst de einde montage op 10 april 2006 diende te geschieden, heeft WTT tijdig geklaagd. Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat zij al langer buizen op gelijke wijze op hetzelfde project had afgeleverd (vanaf eind 2005), maar zij heeft daarbij verzuimd om met voldoende precisie aan te geven op welk (eerder) moment WTT de tekortkoming heeft bemerkt of redelijkerwijs had moeten bemerken.
Op gelijke wijze dient geoordeeld te worden over het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op art. 6:89 BW Pro (no. 62 mva), namelijk dat dit moet worden verworpen.
4.7.9. Het verweer van [geïntimeerde] dat zij door WTT niet in gebreke gesteld zou zijn, faalt eveneens. WTT heeft [geïntimeerde] erop aangesproken dat zij de binnenzijde van de buizen niet had gebeitst, waarop [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde daartoe (binnen de overeengekomen werkzaamheden en aanneemsom) niet verplicht te zijn. Aldus was uit de mededelingen van [geïntimeerde] duidelijk dat zij zonder te ontvangen meerprijs de werkzaamheden niet wilde uitvoeren. Hierdoor kon een ingebrekestelling achterwege blijven.
factuur 6000149 d.d. 16-05-2006 ad € 5.726,88
4.7.10. Met deze factuur vordert [geïntimeerde] in conventie stagnatieschade omdat de firma die verantwoordelijk was voor het aanbrengen van de isolatie aan de silo's dit door de weersgesteldheid niet voor elkaar kreeg (prod. 12 inl. dgv). WTT heeft de juistheid van deze factuur bestreden omdat er volgens haar voldoende overige werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden.
Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat WTT heeft nagelaten die door haar genoemde 'overige werkzaamheden' te specificeren.
De grief, voor zover gericht tegen de toewijzing van dit bedrag, faalt derhalve.
factuur 6000150 d.d. 16-05-2006 ad € 2.018,54
4.7.11. Deze in conventie door [geïntimeerde] gevorderde factuur (prod. 44 inl. dgv.) heeft de volgende omschrijving: 'meerwerk stralen buizen brief d.d. 04 mei 2006'. In die brief (prod. 26 inl. dgv.) schrijft [geïntimeerde] dat de factuur betrekking heeft op de op verzoek van WTT op
30 april, 1 mei, 2 mei en 3 mei verleende assistentie aan firma Lemmers bij het stralen van de binnenkant van de buizen. [geïntimeerde] omschreef de werkzaamheden als volgt: 'het meehelpen met het demonteren van de buizen, het helpen van de stralers, vervolgens wederom meegeholpen met monteren en terughangen van de buizen', alsmede stagnatieschade.
4.7.12. WTT verwijst voor haar verweer naar hetgeen zij over de verplichting van [geïntimeerde] tot het beitsen van de binnenzijde van de buizen heeft aangevoerd.
4.7.13. Het hof overweegt dat de toewijzing van deze factuur afhangt van de uitkomsten van de bewijslevering (r.o. 4.7.4), zodat het hof de verdere behandeling van deze factuur zal aanhouden.
factuur 6000221 d.d. 24-07-2006 ad € 1.367,89
4.7.14. Voor deze meerwerkfactuur ter zake van acht sifons (prod. 44 inl. dgv.) beroept [geïntimeerde] zich op de door WTT onder ordernummer F04659_30 gegeven meerwerkopdracht. Zij onderbouwt haar stellingen met een beroep op haar fax van 27 april 2006, de laatste alinea van haar offerte van
8 mei 2006 voor het fabriceren en monteren van buiswerk en haar opdrachtbevestiging van 10 mei 2006 (resp. prod. 24, 45 en 46 inl. dgv).
4.7.15. WTT betwist de opdracht tot meerwerk te hebben verstrekt en stelt dat de stukken, waarop [geïntimeerde] zich beroept betrekking hebben op andersoortige aangelegenheden.
Naar het oordeel van het hof heeft WTT aldus onvoldoende de stellingen van [geïntimeerde] betwist, temeer daar zij niet aangeeft op welke andere aangelegenheden volgens haar de correspondentie betrekking zou hebben gehad.
De grief, voor zover gericht tegen de toewijzing van dit bedrag, faalt derhalve.
factuur 6000204 d.d. 07-07-2006 ad € 31.981,25
(4e termijn)
4.7.16. WTT voert als verweer dat deze termijn nog niet opeisbaar is omdat de afname van de werkzaamheden nog niet op juiste wijze is geaccordeerd.
4.7.17. Het hof overweegt dat het verweer faalt voor zover WTT dit onderbouwt met een beroep op een (weigering tot afname) van 12 april 2006. [geïntimeerde] heeft zich immers niet daarop beroepen, maar op een door [persoon 2] van Horstmann geaccordeerde afname van latere datum, te weten 13 juli 2006.
Voor zover WTT, hetgeen op grond van haar processtukken in hoger beroep niet ondubbelzinnig duidelijk wordt, ook laatstgenoemde afname niet wenst te accepteren omdat [persoon 2] niet tot het accorderen bevoegd zou zijn (no 23 cva in conventie), overweegt het hof ten overvloede dat het verweer faalt reeds omdat WTT niet voldoende gemotiveerd heeft aangegeven waarom uitvoerder [persoon 2] niet tot ondertekening bevoegd zou zijn, maar bovendien omdat WTT zich hierop ten opzichte van [geïntimeerde] in haar brief van 20 juli 2006 (prod. 36 inl. dgv.) niet heeft beroepen. In die brief heeft WTT zich juist op verrekening met onder meer onderhavige factuur beroepen in verband met de - ook thans aanhangige - tegenvordering van WTT.
4.7.18. In afwachting van de bewijslevering zal de verdere behandeling van de vierde grief worden aangehouden.
4.8.1. In de zesde en laatste grief klaagt WTT over haar veroordeling in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie.
4.8.2. Deze grief faalt. Het hof verwijst naar haar motivering onder 4.5.7. hierboven. Door haar handelwijze heeft WTT de beslissing van de rechtbank uitgelokt, waardoor - thans in hoger beroep bezien - de kosten van de procedure in eerste aanleg nodeloos zijn aangewend. Ongeacht de uitkomst van de procedure in hoger beroep dienen de kosten van de procedure in eerste aanleg derhalve voor rekening van WTT te blijven.
4.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat WTT toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat op [geïntimeerde] de verplichting rustte om de rvs-buizen ook aan de binnenzijde op de lasnaden te beitsen/passiveren;
laat WTT toe te bewijzen dat zij ten gevolge van het niet beitsen door [geïntimeerde] van de binnenzijde van de buizen voor een bedrag van € 47.709,96 aan schade heeft geleden;
bepaalt, voor het geval WTT bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Venhuizen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 21 juli 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen en vrijdagen in de periode van september tot en met november 2009;
bepaalt dat de advocaat van WTT bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van WTT tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2009.