Uitspraak
zaaknr. HD 200.011.618
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 12 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap RESONANT BV,
2. de besloten vennootschap KONSONANT BV,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding
van 28 april 2008,
advocaat: mr. Y.A.W.M. Molkenboer,
tegen:
1. de besloten vennootschap SUGAR POWER HOLDING BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ATTIJARIWAFABANK S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Marokko)
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 11 april 2008 tussen appellanten - verder te noemen respectievelijk Resonant en Konsonant - als gedaagden, geïntimeerde sub 1 - nader te noemen SPH - als eiseres en geïntimeerde sub 2 - nader ook te noemen de Bank - als eiseres tot voeging aan de zijde van Resonant en Konsonant.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 187000/KG ZA 08-150)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben Resonant en Konsonant onder overlegging van producties 13 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van SPH.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft SPH onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Bij conclusie van antwoord in hoger beroep heeft de Bank zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
2.4. Resonant en Konsonant hebben daarna onder overlegging van producties een akte houdende overlegging producties genomen, en SPH een antwoordakte tevens houdende akte uitlating producties.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Nu het vonnis in eerste aanleg niet is gewezen tussen Resonant en Konsonant enerzijds en de Bank anderzijds - de Bank had zich immers gevoegd aan de zijde van Resonant en Konsonant - zijn Resonant en Konsonant in hun hoger beroep tegen de Bank niet ontvankelijk.
Zij zullen in de kosten van de Bank worden verwezen.
4.2. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4.3. Het gaat in dit geschil om het volgende.
(a) Konsonant BV is bestuurder van Resonant BV.
(b) Konsonant en SPH zijn gezamenlijk (Konsonant voor 51% en SPH voor 49%) eigenaar van het onroerend goed gelegen aan de [straatnaam A.] te [plaatsnaam].
(c) Voornoemd onroerend goed is door Konsonant en SPH verhuurd aan Sugar Power Company (hierna: SPC).
(d) Op voornoemd onroerend goed is bij akte van 3 mei 2001 (productie 1 bij brief van 21 maart 2008 van de advocaat van Resonant aan de voorzieningenrechter) een hypotheek gevestigd in verband met een schuld aan Resonant van Konsonant en SPH groot fl. 964.553,80.
In de akte is onder meer opgenomen dat over de hoofdsom een rente verschuldigd is van 6,6% per jaar, terwijl de aflossing plaatsvindt in 240 maandelijkse termijnen van fl. 4018,97.
Tevens zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"A. Schuldbekentenis en lenings-bepalingen. ()
5. Opeisbaarheid.
De hoofdsom wordt vanzelf en direct opvorderbaar om met lopende en eventueel achterstallige rente alsmede drie maanden extra rente en eventuele boete te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
b. bij executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar, bij faillissement of surséance van betaling van de schuldenaar of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin hij het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest;
c. in de hierna bij de hypotheekbepalingen genoemde gevallen.
()
B. Hypotheekstelling met bijbehorende bepalingen. ()
Voor deze hypotheekverlening gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt:
1. Opeisbaarheid.
De hoofdsom is - onverminderd het hiervoor sub A. 5. aanhef bepaalde, behalve in de sub A genoemde gevallen van opeisbaarheid, opeisbaar:
a. bij niet nakoming door de hypotheekgever van enige verplichting ingevolge deze hypotheekstelling/verlening;
b. bij inbeslagneming;
()."
(e) Door deurwaarder [B.] is bij exploit van 12 januari 2005 (productie 3 bij eerdergenoemde brief van
21 maart 2008) "ten verzoeke van de () Wafabank te Casablanca" op 12 januari 2005 het 49/100ste aandeel dat SPH in de eigendom van [straatnaam A.] had in executoriaal beslag genomen, dit uit krachte van het op 25 augustus 2004 uitgesproken vonnis tussen Wafabank en SPH, welke executoriale titel op 4 oktober 2004 aan SPH was betekend.
(f) Wafabank is op 6 januari 2005 gefuseerd met de Banque Commerciale du Maroc, waarbij alle rechten en verplichtingen van Wafabank zijn overgegaan op laatstgenoemde bank, en waarbij de naam van laatstgenoemde bank is gewijzigd in Attijariwafabank.
(g) Bij brief van 7 juni 2007 (productie 6 bij memorie van grieven) heeft de advocaat van Resonant aan SPH onder meer meegedeeld:
"U blijft reeds geruime tijd in gebreke met betaling van de maandelijkse hypotheekrentebetalingen en aflossingen. Per 1 juni 2007 bedraagt de achterstand een bedrag van € 38.523,54.
Daarnaast heeft mijn cliënte onlangs geconstateerd dat er op haar onderpand ten laste van u op 12 januari 2005 executoriaal onroerend zaaksbeslag is gelegd door de rechtspersoon naar buitenlands recht Wafa Bank, gevestigd te Casablanca (Marokko).
In het licht hiervan eist mijn cliënte op grond van artikel 5 van Pro de notariële hypotheekakte van 3 mei 2001 het gehele resterende hypotheekbedrag dat per 1 juni 2007 een bedrag van € 302.739,41 bedraagt op. Op grond van het vorenstaande verzoekt en voor zover nodig sommeert mijn cliënte u ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 341.262,95 binnen acht dagen na heden op één van onderstaande gelden van derdenrekeningen () wordt voldaan, bij gebreke waarvan Resonant BV als hypotheekhouder tot de executie zal overgaan. ()"
(h) Bij exploot van 18 juni 2007 (productie 10 bij eerdergenoemde brief van 21 maart 2008) heeft de deurwaarder op verzoek van Resonant aan SPH de hypothecaire akte van 3 mei 2001 betekend en bevel gedaan tot betaling van € 341.262,92.
(i) SPH heeft op 19 juni 2007 aan Resonant € 38.523,54 betaald.
(j) Bij exploot van 12 februari 2008 (productie 11 bij eerdergenoemde brief van 21 maart 2008) heeft de deurwaarder ten verzoeke van Resonant aan SPH
- de akte van schuldbekentenis met hypotheekstelling van 3 mei 2001 betekend,
- aangezegd dat SPH heeft verklaard het schuldig erkende bedrag aan Resonant te voldoen, en dat SPH in gebreke is gebleven om aan de aangegane geldelijke verplichtingen te voldoen en het totaal verschuldigde mitsdien ineens opvorderbaar is geworden,
- bevel gedaan binnen twee dagen de hoofdsom van
€ 351.522,44 te voldoen en aangezegd dat Resonant zal overgaan tot openbare verkoop van het onroerend goed [straatnaam A.].
(k) Op 17 april 2008 heeft de Bank executoriaal beslag gelegd op het aandeel van SPH in de onroerende zaken aan de [straatnaam A.] te [plaatsnaam](productie 3 bij memorie van grieven).
4.3. In eerste aanleg heeft SPH gevorderd de executiemaatregelen hiervoor genoemd onder ?(j) te verbieden en subsidiair die te schorsen op straffe van een dwangsom, en voorts Resonant respectievelijk Konsonant te veroordelen inzicht te verschaffen in de betalingen betreffende de hypotheek.
De Bank heeft zich in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van Resonant en Konsonant, hetgeen door de voorzieningenrechter is toegestaan.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van SPH toegewezen. Zij heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat in het deurwaardersexploot van 12 januari 2008 slechts het niet voldoen aan de uit de akte van geldlening met hypotheekstelling voortvloeiende geldelijke verplichtingen als grond voor executoriale verkoop was aangevoerd, en niet het door de bank gelegde beslag, zodat die grondslag geen beoordeling behoeft (rechtsoverweging 3.5.).
Zij heeft voorts overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat SPH en Konsonant per ultimo februari 2008 in totaal €312.812,66 uit hoofde van de lening voldaan dienden te hebben en dat zij per die datum in totaal
€ 318.274,15 betaald hebben (rechtsoverweging 3.12). Volgens de voorzieningenrechter konden op dit bedrag - anders dan Resonant had aangevoerd - geen BTW, exploitatiekosten, dan wel boeterente in mindering worden gebracht, zodat geen andere conclusie mogelijk was dan dat er geen sprake was van achterstand in de betalingsverplichtingen van SPH per februari 2008.
4.4. Grief 1 keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter, inhoudende dat Konsonant (het hof beschouwt dit als een verschrijving voor: Resonant) zou hebben nagelaten het door de bank gelegde beslag als grond voor de executieverkoop aan te voeren.
Artikel 504 Rv Pro bepaalt aan welke vereisten een proces-verbaal van inbeslagneming naast de gewone formaliteiten dient te voldoen. Aan die vereisten is in dit geval voldaan. Tot de vereisten hoort wel dat de titel uit hoofde waarvan het beslag wordt gelegd wordt vermeld (dus hier de hypotheekakte), maar niet dat in dat proces-verbaal zelf nader wordt onderbouwd waarom executie van die titel kan worden verlangd. Dat laatste kan zo nodig nader worden toegelicht in een executiegeschil, al dan niet in kort geding. In dit executiegeschil kan door de beslaglegger dus alsnog nader worden toegelicht waarom - gelet op de titel waarop hij een beroep doet en de stand van zaken in het concrete geval – in dat concrete geval executie mogelijk is. Daartoe kan dan ook een beroep worden gedaan op niet in het beslagexploot opgenomen argumenten.
4.5. Resonant voert voorts terecht aan dat haar raadsman in de brief van 7 juni 2007 aan SPH (hierboven geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder ?(g)) niet alleen een beroep heeft gedaan op een betalingsachterstand van SPH, maar ook op het feit dat Resonant had geconstateerd dat op haar onderpand ten laste van SPH op 12 januari 2005 executoriaal beslag was gelegd door de bank, en dat zij "in het licht hiervan" op grond van artikel 5 van Pro de akte van 3 mei 2001 het gehele resterende hypotheekbedrag ten bedrage van € 302.739,41 opeist.
Die opeising was derhalve daadwerkelijk niet alleen gebaseerd op een betalingsachterstand, maar ook op het feit dat door een derde executoriaal beslag was gelegd op het pand aan de Antiloopstraat.
De geldelijke verplichtingen waarover in het deurwaardersexploot van 12 januari 2008 wordt gesproken zijn dan de geldelijke verplichtingen tot terugbetaling van het totale bedrag, waarvan op grond van artikel 5 betaling Pro verplicht werd doordat - onder meer - beslag gelegd was op het pand. Daarmee is dan ook, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, ook het door de bank gelegde beslag als grond voor de executieverkoop aangevoerd.
4.6. SPH heeft wat betreft dit beslag aangevoerd dat het non-existent was, omdat het was gelegd door de Wafabank, terwijl deze ten gevolge van een fusie reeds voor het leggen van het beslag was opgegaan in de Attijariwafabank.
Aan deze stelling kan worden voorbijgegaan, omdat in ieder geval vast staat dat ten tijde van de beoordeling door het hof sprake is van een geldig beslag gelegd door de Attijariwafabank.
SPH heeft nog wel aangevoerd dat er tussen SPH en de Wafabank althans de Attijariwafabank nog een procedure aanhangig is in hoger beroep waarvan de uitkomst ook op het voortbestaan van de beslag van invloed zal zijn, maar SPH heeft dat niet nader toegelicht, zodat het hof daaraan kan voorbijgaan.
Voor zover SPH met deze opmerking doelt op de procedure die is uitgemond in het arrest van dit hof van 17 juli 2007 (dus voordat SPH haar memorie van antwoord nam) merkt het hof op dat uit dat arrest juist blijkt dat er een vordering bestaat tussen de Bank (als rechtsopvolger van de Wafabank) en SPH die het gelegde beslag rechtvaardigt.
De stelling van SPH dat de Bank feitelijk niet is geïnteresseerd in executie omdat het daarbij slechts gaat om een aandeel in een onroerende zaak wordt weersproken door de stellingname van de Bank zelf in deze procedure. De Bank heeft immers uitdrukkelijk te kennen gegeven belang te hebben bij executie. Dat executie van een deel van een onroerend goed wellicht tot een lagere opbrengst leidt dan executie van het totale onroerend goed, kan niet door een ander oordeel leiden, omdat de wet nu eenmaal beslag op een aandeel in een onroerend goed (en daarmee executie van dat aandeel) in beginsel mogelijk maakt.
4.7. De totale som waarvoor hypotheek was verleend is dus in ieder geval opeisbaar geworden omdat de in de hypotheekakte genoemde voorwaarde voor opeisbaarheid – te weten dat beslag was gelegd op het onroerend goed - zich blijkt te hebben voorgedaan. Of de andere voorwaarde voor opeisbaarheid - achterstand in de betalingsverplichtingen door SPH - zich heeft voorgedaan is dan niet meer van belang.
4.8. De vraag hoe groot de achterstand in aflossing van de geldschuld waarvoor de hypotheek was verleend precies was behoeft dan ook thans evenmin beantwoording. In dit geding is immers alleen aan de orde, of de door Resonant aangekondigde executiemaatregelen verboden kunnen worden dan wel behoren te worden geschorst omdat geen sprake was van achterstand in de aflossing door SPH. Ook als niet sprake was van achterstand was immers de schuld opeisbaar omdat er - in ieder geval thans - een geldig beslag door een derde was gelegd.
Zonodig kan in een afzonderlijk geding worden bepaald welk bedrag SPH daadwerkelijk aan de Resonant schuldig is.
4.9. Nu grief 1 slaagt, en dat moet leiden tot afwijzing van de vordering van SPH, behoeven de overige grieven geen behandeling.
4.10. Het hof zal de vordering van SPH alsnog afwijzen. Dat geldt ook voor de subsidiaire vordering tot schorsing en de vorderingen tot het verstrekken van inzicht in de betalingen. De verklaring voor recht heeft kennelijk betrekking op de stelling van SPH dat zij meer heeft betaald dan zij aan Resonant verschuldigd was. Uit de stellingen van SPH kan echter geenszins worden afgeleid dat zij meer heeft betaald dan de totale door haar verschuldigde som die door het leggen van het beslag opeisbaar is geworden. Derhalve heeft is er geen reden tot schorsing van de executie totdat vaststaat dat welk bedrag door SPH precies is afgelost.
4.11. Als in het ongelijk gestelde partij zal SPH in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
in het geding tussen Resonant en Konsonant en Attijariwafabank:
verklaart Resonant BV en Konsonant BV niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover gericht tegen de Attijariwafabank;
veroordeelt Resonant BV en Konsonant BV in de kosten van de Bank in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 303 voor verschotten en € 894 voor salaris advocaat;
in het geding tussen Resonant en Konsonant en SPH:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 11 april 2008;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van SPH af;
veroordeelt SPH in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Resonant en Konsonant in eerste aanleg begroot op € 248 voor verschotten en € 816 voor salaris advocaat;
en in hoger beroep begroot op € 365 voor verschotten en € 1241 voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2009.