Uitspraak
JM
zaaknr. HD 200.021.388/01
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
negende kamer, van 12 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.J.C.G.J. van der Aa,
tegen:
Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: het LBIO,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 februari 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 194907/KG ZA 08-530 gewezen vonnis van 28 november 2008.
6. Het tussenarrest van 24 februari 2009
Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken en om te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen mogelijk is. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 26 maart 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord mr. M.J.C.G.J. van der Aa namens [appellant] en mevrouw S.B.I. Heijens namens het LBIO, bijgestaan door mr. R.D. Rischen. [appellant] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Tijdens de comparitie van partijen heeft mr. Rischen, met instemming van mr. Van der Aa, een vorderingsoverzicht van het LBIO d.d. 17 maart 2009 overgelegd. Partijen hebben na de comparitie van partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellant] heeft een affectieve relatie gehad met mevrouw [X.] (hierna: [X.]), uit welke relatie - voor zover hier van belang - op [geboortejaar] 1990 [zoon A.] (hierna: [zoon A.]) is geboren. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 16 augustus 2002 heeft de rechtbank Breda op verzoek van [X.] bepaald dat [appellant] met ingang van 3 mei 2002 ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [zoon A.] aan [X.] moet voldoen een bedrag van € 250,- per maand. [appellant] heeft in die procedure geen verweer gevoerd. Het LBIO heeft op 1 april 2003 op verzoek van [X.] de inning van de kinderalimentatie overgenomen. Het LBIO stelt dat [appellant] de krachtens deze beschikking verschuldigde bedragen vanaf november 2002 niet meer heeft voldaan. Het LBIO stelt voorts door middel van het leggen van beslag op [appellant] toenmalige uitkering krachtens de Werkloosheidswet slechts € 607,74 geïncasseerd te hebben. Voor het overige verwijst het hof naar de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten in r.o. 3.1. van het bestreden vonnis.
8.2. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie het LBIO verlof verleend om de beschikking van de rechtbank Breda van 16 augustus 2002 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang voor de duur van ten hoogste 90 dagen tot een bedrag van € 20.781,18 is voldaan en voorts [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van het LBIO gevallen, te vermeerderen met de wettelijke rente. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] om – kort gezegd – het LBIO te verbieden de beschikking van de rechtbank Breda van 16 augustus 2002 te executeren en een reeds aangevangen executie te staken totdat de rechter bij in kracht van gewijsde gegane beschikking heeft beslist op het verzoek van [appellant] tot wijziging en nihilstelling van de aan hem opgelegde alimentatiebijdrage, afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van het LBIO gevallen. Het vonnis is zowel in conventie als in reconventie (in reconventie enkel voor wat betreft de proceskosten) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
8.3. Inmiddels heeft [appellant] eind 2008 wijziging van de bijdrage voor [zoon A.] verzocht bij de rechtbank Breda. Tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat in het kader van deze wijzigingsprocedure een verklaring van [zoon A.] is overgelegd, waaruit blijkt dat [zoon A.] met ingang van 1 januari 2008 afstand doet van zijn aanspraken op alimentatie. Naar aanleiding van deze verklaring heeft het LBIO een nieuwe berekening gemaakt van de betalingsachterstand van [appellant]. Dit vorderingsoverzicht d.d. 17 maart 2009 is door het LBIO tijdens de comparitie van partijen overgelegd. Uit dit overzicht blijkt dat de betalingsachterstand van [appellant] over de periode november 2002 tot en met december 2007 € 19.488,46 bedraagt.
8.4. [appellant] heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 november 2008 tien grieven aangevoerd.
8.5. In zijn eerste grief stelt [appellant] dat het LBIO geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Deze grief faalt. De voorzieningenrechter heeft op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat er sprake is van spoedeisend belang. In een procedure op grond van artikel 586 Rv Pro., zoals de onderhavige, is het spoedeisend belang gegeven.
8.6. De tweede grief van [appellant] richt zich tegen de volgende overweging van de voorzieningenrechter: “Niet kan immers worden geduld dat personen die verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot levensonderhoud zich aan die verplichting zouden kunnen onttrekken zonder zich te bekommeren om het lot van de tot onderhoud gerechtigde.”
Daargelaten dat op grond van de bij de grief gegeven toelichting het het hof niet geheel duidelijk is geworden op welke grond [appellant] nu precies vernietiging van het door hem bestreden vonnis wenst, merkt het hof op dat het niet ter zake doet dat [zoon A.] inmiddels meerderjarig is geworden en een betaling van de achterstand niet aan hem, maar aan zijn moeder als [zoon A.] wettelijk vertegenwoordigster toekomt.
8.7. Met betrekking tot de derde grief van [appellant] is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geconcludeerd dat het LBIO genoegzaam heeft aangetoond dat er geen enkel verhaalsobject is te vinden, zodanig dat daarmee de betalingsachterstand kan worden geïncasseerd en [appellant] verder aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. In hoger beroep zijn wat dit betreft geen nieuwe gezichtspunten naar voren gekomen. Daarmee is ook in hoger beroep voldoende komen vast te staan dat een ander dwangmiddel dan het ultimum remdium van lijfsdwang niet voorhanden is. De derde grief van [appellant] faalt derhalve.
8.8. De vierde tot en met achtste grief van [appellant] richten zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] niet in staat is maandelijks enig bedrag te betalen om in het levensonderhoud van [zoon A.] te voorzien alsmede tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de voortdurend onwillige houding van [appellant]. Voorts voert [appellant] aan dat het onjuist is om op de uitkomst van de procedure naar aanleiding van zijn verzoek tot wijziging van de alimentatie bij de rechtbank Breda vooruit te lopen.
Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is om geheel dan wel gedeeltelijk aan zijn alimentatieverplichting jegens [zoon A.] te voldoen. In hoger beroep is tijdens de comparitie van partijen door het LBIO gesteld en door de advocaat van [appellant] niet betwist dat [appellant] in 2007 een winst heeft gemaakt van € 34.000,- en
€ 24.000,- aan privé-opnamen heeft gedaan; uit de namens [appellant] in het geding gebrachte stukken is overigens gebleken dat [appellant] ook in bijvoorbeeld 2006 winst heeft gemaakt (naast inkomsten uit arbeid) en in contanten privé-onttrekkingen heeft gedaan, zij het op een wat bescheidener schaal dan in het door de advocaat van [appellant] als uitschieter aangeduide jaar 2007. Reeds in het licht hiervan heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom hij desondanks niet in staat zou zijn geweest (enige) alimentatie ten behoeve van [zoon A.] te betalen.
In het bestreden vonnis overweegt de voorzieningenrechter dat de echtgenote van [appellant] ter zitting (in eerste aanleg) heeft verklaard dat zij van [appellant] niet hoeft te werken, omdat [appellant] met zijn bedrijf in het levensonderhoud van zijn vrouw en zijn zoon [zoon B.] kan voorzien en dat [appellant] bereid is aan [X.] dan wel aan [zoon A.] een bedrag ten behoeve van levensonderhoud te betalen, wanneer zij daar zelf om zouden komen vragen. [appellant] heeft geen grief tegen deze overweging gericht en het hof houdt het ervoor dat de verklaring van de echtgenote van [appellant] op de juiste wijze is weergegeven in het bestreden vonnis, mede nu van het tegendeel niet is gebleken door de enkele blote, niet op de juistheid van de verklaring zelf betrekking hebbende stelling, dat [appellant] partner tijdens de zitting in eerste aanleg onder grote druk zou hebben gestaan c.q. dat aan de verklaring waar dit de bereidheid van [appellant] betrof om een bedrag aan levens- onderhoud te betalen een andere bedoeling ten grondslag zou hebben gelegen. Met het LBIO is het hof daarenboven van oordeel dat uit de verklaring volgt dat er zijdens [appellant] dus in elk geval ruimte was om enige alimentatie te betalen, mede op basis waarvan een betalingsregeling had kunnen worden getroffen, tot welke regeling het LBIO zowel in geschrift als in woord steeds bereid is gebleken. Ook heeft [appellant] in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat hij geen geld heeft kunnen lenen teneinde op enigerlei wijze aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] jarenlang geen enkel initiatief genomen om bij de rechtbank wijziging van zijn alimentatieverplichting te verzoeken of een regeling met het LBIO te treffen en dat hij zijn verhaalsmogelijkheden tot nihil heeft teruggebracht. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat er sprake is van betalings- onwil in plaats van betalingsonmacht. Het hof verwijst naar de overwegingen van de voorzieningenrechter in r.o. 3.9., 3.10 en 3.11 van het bestreden vonnis, die het hof bij deze overneemt en tot de zijne maakt. Het hof constateert voorts dat [appellant] in hoger beroep niet bij de comparitie van partijen is verschenen. Juist in geval van een comparitie van partijen is het belangrijk dat partijen zelf verschijnen en niet alleen hun advocaat zodat het hof partijen zelf kan horen en kan worden bezien of er een minnelijke regeling tussen partijen mogelijk is. De advocaat van [appellant] heeft verklaard dat [appellant] niet is verschenen vanwege rugproblemen, echter dit kon niet ondersteund worden met bijvoorbeeld een doktersverklaring. Gezien de voorgeschiedenis van deze procedure en het feit dat [appellant] ook in eerste aanleg niet op de zitting is verschenen, vormt het niet verschijnen van [appellant] naar het oordeel van het hof een bevestiging van zijn onwillige houding. Ook het feit dat [appellant] in hoger beroep via zijn advocaat opnieuw geen enkel aanbod tot het treffen van een regeling heeft gedaan, bevestigt de onwillige houding van [appellant].
Het hof ziet onvoldoende aanleiding om zijn beslissing aan te houden in afwachting van de uitkomst van de wijzigings- procedure bij de rechtbank Breda. De advocaat van [appellant] heeft tijdens de comparitie van partijen meegedeeld dat de mondelinge behandeling in deze procedure stond gepland voor 27 maart 2009. Echter ook al is deze mondelinge behandeling doorgegaan en ook al zal er binnen een afzienbare termijn een uitspraak volgen, dan nog is er daarna nog hoger beroep en eventueel cassatieberoep mogelijk. Voorts heeft [appellant] alle kans gehad de wijzigingsprocedure reeds in een (veel) eerder stadium aanhangig te maken. [appellant] stelt dat hij niet wist dat hij een wijzigingverzoek bij de rechtbank kon indienen, maar reeds uit het informatieblad bij de brief van het LBIO aan [appellant] van 15 juli 2003 blijkt dat [appellant] daar reeds in 2003 op is gewezen.
Gezien het voorgaande falen de vierde tot en met de achtste grief van [appellant].
8.9. De negende grief van [appellant] richt zich tegen de volgende overweging van de voorzieningenrechter naar aanleiding van de reconventionele vordering van [appellant]: “Het belang van [appellant] bij schorsing van de executie, totdat op het door hem in te dienen wijzigingverzoek is beslist, dient daarvoor in dit geval te wijken.” Ook deze grief faalt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft [appellant] alle kans gehad (veel) eerder een wijzigingsprocedure aanhangig te maken. Nu hij hier niet toe is overgegaan, noch enig aanbod tot het treffen van een regeling heeft gedaan, kan in redelijkheid niet gezegd worden dat zijn belang nu nog voorrang moet krijgen.
8.10. In zijn tiende grief beklaagt [appellant] zich erover dat het LBIO niet afgezien heeft van het vragen van vonnis naar aanleiding van de brief van de advocaat van [appellant] van 20 november 2008 aan de voorzieningenrechter en dat de voorzieningenrechter de vordering van het LBIO in conventie heeft toegewezen en die van [appellant] in reconventie heeft afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Deze grief faalt. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat er geen enkele aanleiding is om te wachten op de uitkomst van de wijzigings-procedure. Ten overvloede merkt het hof op dat op het moment van de brief van 20 november 2008 het verzoekschrift tot wijziging van de alimentatie nog niet was ingediend en dat in de brief van 20 november 2008 ook niet om aanhouding van de zaak is verzocht.
8.11. Nu geen van de door [appellant] opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis slaagt, zal het hof dit vonnis bekrachtigen.
8.12. Ook in hoger beroep zal het hof [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van het LBIO tot op heden op € 303,- voor vast recht en op € 1.788,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest tot de dag van volledige betaling.
Dit arrest is gewezen door mrs. Pellis, Smeenk-van der Weijden en Van der Velden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2009.