Uitspraak
Uitspraak
typ. MG
zaaknr. HD 103.004.725
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 12 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [plaats],
appellante,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
tegen:
de naamloze vennootschap ALLIANZ
SCHADEVERZEKERING NEDERLAND N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 oktober 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 122173/HA ZA 03-1178 gewezen vonnissen van 17 september 2003, 10 november 2004, 1 maart 2006 en 13 september 2006.
6. Het tussenarrest van 28 oktober 2008
Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [appellante] en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
[appellante] heeft een akte genomen en daarbij een productie overgelegd. Allianz heeft eveneens een akte genomen. Daarna hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. In het tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld te reageren op de overweging dat niet gebleken was dat tussentijds hoger beroep was opengesteld van de vier tussenvonnissen waarvan [appellante] in beroep is gekomen.
8.2. [appellante] heeft een brief in het geding gebracht van de rolrechter van de rechtbank Breda van 23 oktober 2006, die inhoudt dat de rechtbank ermee instemt dat [appellante] hoger beroep instelt van het tussenvonnis van
13 september 2006. Allianz heeft bij akte gesteld daarop geen verdere opmerkingen te hebben.
8.3. Met de toestemming om tussentijds te appelleren van het laatste tussenvonnis van 13 september 2006 staat ook tussentijds beroep open van de daaraan vooraf gegane tussenvonnissen van 17 september 2003, 10 november 2004 en
1 maart 2006 (vgl. HR 17 december 2004, NJ 2006, 229).
[appellante] is dus ontvankelijk in haar beroep tegen alle vier tussenvonnissen.
De vaststaande feiten
9. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
9.1. Op 9 juli 1999 heeft [persoon 1] (verder: [persoon 1]) bij de auto-onderneming van [appellante] ([bedrijf]) een Ford Sierra (kenteken [kenteken], bouwjaar 1989, verder: de auto) gekocht voor f 3.750,-, waarbij de waarde van de daarbij ingeruilde auto werd bepaald op EUR 1.000,--. Allianz is de WAM-verzekeraar van de auto. De auto was op 6 juni 1999 door een zekere [persoon 3] verkocht aan de Toyota-garage Van Dorst te Breda, die de auto op
23 juni 1999 heeft doorverkocht aan garage Damen te Waspik, welke laatste de auto dezelfde dag heeft doorverkocht aan [appellante].
De auto was op 16 september 1998 APK gekeurd. Deze keuring was geldig tot 1 oktober 1999.
9.2. Op de schriftelijke koopovereenkomst tussen [persoon 1] en [appellante] staat bij de handtekening van de koper de voorgedrukte tekst:
Zo als gezien en bereden en akkoord bevonden zonder garantie mits anders vermeld.
Artikel 4 van de door [appellante] gehanteerde, op de koopovereenkomst met [persoon 1] van toepassing zijnde algemene voorwaarden luidt onder meer:
Met inachtneming van hetgeen elders in deze voorwaarden is bepaald, staan wij in voor de deugdelijkheid alsmede de kwaliteit van het door ons geleverde c.q. de verwerkte/gebruikte materialen.
Artikel 6 luidt:
1. Reclames moeten behoorlijk toegelicht schriftelijk bij de verkoper worden ingediend binnen acht dagen, nadat de koper de gebreken heeft geconstateerd, doch uiterlijk binnen zes weken na de levering.
..........
3. Indien reclame door ons gegrond wordt bevonden dan zijn wij uitsluitend verplicht de ondeugdelijke zaken te vervangen, zonder dat de wederpartij daarnaast enig recht kan doen gelden op welke vergoeding dan ook.
...........
9.3. Omstreeks 25/27 juli 1999 is [persoon 1] met zijn vrouw en twee dochters ([persoon 3] en [persoon 4], een tweeling van destijds 2 1/2 jaar oud) met de auto en een caravan daarachter naar Spanje gereden. Omdat het gezin een vreemde geur in de auto waarnam heeft [persoon 1] in Spanje op 17 augustus 1999 een Ford-dealer bezocht, die onder meer de motor heeft schoongespoten.
9.4. Op 26 augustus 1999 is [persoon 1] met zijn gezin begonnen aan de terugreis naar Nederland. [persoon 1] bestuurde de auto met [persoon 3] naast hem, en [persoon 9] en [persoon 4] zaten achterin de auto. Kort na vertrek verslikte [persoon 4] zich zodanig in een cakeje dat zij met een ambulance naar een ziekenhuis in Barcelona is gebracht. Zij is daar onderzocht en heeft medicatie tegen koortsstuipen gekregen. Vervolgens heeft [persoon 1] met zijn gezin de terugreis voortgezet. Tijdens deze reis begon [persoon 4] over te geven en het bewustzijn te verliezen. Ook bij de andere gezinsleden ontstonden deze klachten.
De volgende dag, 27 augustus 1999, heeft [persoon 1] met zijn gezin van 9 tot 13 uur gereden en nog kort aan het einde van de middag, en daarna is hij gestopt.
De daarop volgende dag, 28 augustus 1999, is [persoon 1] aan een stuk door doorgereden naar het Clara ziekenhuis in Rotterdam, waar hij omstreeks 13 uur aankwam. [persoon 9], [persoon 4] en [persoon 3] zijn in het ziekenhuis opgenomen. Bij hen werd een koolmonoxidevergiftiging geconstateerd. [persoon 4] heeft daardoor ernstig hersenletsel opgelopen en is blind geworden aan beide ogen. Ook [persoon 3] en [persoon 9] hebben letselschade opgelopen.
9.5. De Verkeerspolitie Rotterdam-Rijnmond, Afdeling Technische en Ongevallendienst, heeft op 9 september 1999 een proces-verbaal van een onderzoek naar de auto opgemaakt. Daarin wordt door de brigadier [persoon 5] gerelateerd, kort weergegeven, dat hij zag dat het achterste gedeelte van de uitlaatpijp vanaf de demper tot aan de achterbumper, een stuk van ongeveer 25 cm lang en met een doorsnede van ongeveer 50 mm, niet meer aanwezig was. Gezien de breukplaats was dit uitlaatdeel zodanig door corrosie aangetast dat het is afgebroken. Het materiaal was door corrosie zo zeer verzwakt dat resterende delen van de pijp zonder noemenswaardige krachtsinspanning met de hand konden worden weggebroken. De achterbumper vertoonde aan de binnenzijde een duidelijke roetafzetting en was plaatselijk gesmolten. Dezelfde roetsporen zaten op het plaatwerk rond de achterlichtunit. Er was daar een duidelijk spoor zichtbaar waarlangs uitlaatgassen zijn gestroomd.
De brigadier merkt op dat het ontbreken van het uitlaatdeel nauwelijks opvalt en dat hij bij rijproeven niet heeft gehoord dat de auto meer geluid maakt.
Hij concludeert dat de uitlaatgassen onder in plaats van achter de auto zijn afgevoerd en dat een gedeelte van de gassen via naden en lekkage in het interieur van de auto heeft kunnen komen.
9.6. De auto is op 11 oktober 1999 in opdracht van [persoon 1] onderzocht door de ANWB, waarvan een rapport van 29 oktober 1999 is opgemaakt. In het expertiserapport staat onder meer dat volgens [persoon 1] tijdens de terugreis vanuit Spanje en deel van het uitlaatsysteem is afgebroken. Verder heeft de ANWB bevonden dat er een doorvoeropening in het achterpaneel open is, dat een gat in de luchtslang op onjuiste wijze met plakband is dichtgeplakt, dat met name bij een verhoogd toerental een te hoog percentage CO wordt uitgestoten en dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de lambdasonde defect is.
9.7. Bij ongedateerde brief met een datumstempel "ontvangen 26 november 1999" van Royal Nederland Schadeverzekeringen, de rechtsvoorgangster van Allianz, aan [appellante] schrijft Royal Nederland dat [appellante] aan [persoon 1] een auto heeft verkocht, dat verondersteld wordt dat daarin een CO-vergiftiging heeft plaatsgevonden en dat ter discussie staat wie daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden, dat dat zou kunnen inhouden dat [appellante] een auto met een gebrek verkocht heeft, dat Royal Nederland mede namens FNV Letselschaderegeling een onderzoekopdracht aan TNO zal geven en dat zij verzoekt mee te delen of [appellante], dan wel haar aansprakelijkheidsverzekeraar, daarbij betrokken wil worden.
9.8. In een op 6 maart 2000 opgemaakt rapport van Cunningham Boschman (rapporteur: [persoon 6]) in opdracht van de AVB-verzekeraar van [appellante], NOWM Verzekeringen N.V., staat onder meer dat de vorige kentekenhouder van de auto ([persoon 3]) heeft gezegd dat hij de auto ongeveer 4 1/2 jaar heeft gehad en dat het laatste deel van de uitlaat, plm. 10 centimeter, vlak voordat hij de auto inruilde, was afgebroken.
9.9. De auto is in opdracht van Royal Nederland Schadeverzekeringen N.V. en FNV Letselschaderegeling onderzocht door TNO, die daarover op 22 mei 2000 een rapport heeft uitgebracht.
Daarin staat onder meer, kort weergegeven, dat het uitlaatsysteem grotendeels in goede staat is, met uitzondering van de achterste demper, waarvan de eindpijp is afgebroken, naar het lijkt door doorrotten. Roetaanslag op de bekleding van het interieur linksachter duidt erop dat er intrede van uitlaatgas heeft plaatsgevonden. De gemeten CO-concentratie na reparatie van de uitlaat, maximaal
14 ppm, is meer dan een factor 100 lager dan het gemeten maximum met kapotte uitlaat. Een concentratie van 14 ppm is onder de toegestane waarde, daarbij zouden geen schadelijke effecten moeten optreden. Het ogenschijnlijk wellicht kleine defect aan de uitlaat heeft dus een aanzienlijke rol gespeeld in het toetreden van uitlaatgassen in het interieur. Door het afbreken van het laatste stukje uitlaat blijven de uitlaatgassen onder de achterbumper van de auto hangen en mengen nauwelijks met de omgevingslucht. De lucht met hoge concentratie uitlaatgassen komt via ventilatieroosters en het gat in het midden van de holle balk onder de achterklep (waarschijnlijk gemaakt bij het installeren van de LPG-installatie) in het interieur van de auto. De CO-vergiftiging heeft volgens TNO plaatsgevonden door het toevallig tegelijk optreden van een defecte lambda-regeling, een kapot eindstuk van de uitlaat, en een verkeerde plaatsing van de ventilatieroosters. Die effecten zijn nog versterkt door een open raam, het uitstaan van de mechanische ventilatie, en de lange rit, waarbij wellicht ook de plaats in de auto nog een rol speelt.
TNO vat samen, dat de CO-vergiftiging vooral heeft plaatsgevonden door het toevallig tegelijk optreden van de volgende ongunstige effecten:
1. een defecte lambda-regeling
2. een kapot eindstuk van de uitlaat
3. een verkeerde plaatsing van de ventilatieroosters (namelijk naast een gevaarlijke afvoer van afvalstoffen, waarmee een verhoogd risico is ingebouwd in de constructie van de auto).
De effecten zijn nog versterkt door een open raam, het uitstaan van de mechanische ventilatie, en de lange rit, waarbij wellicht ook de plaats in de auto een rol heeft gespeeld, aldus TNO.
9.10. NOWM heeft daarna nog twee voertuigexperts benaderd en aan hen aan de hand van de schriftelijke stukken een aantal vragen gesteld.
[persoon 7] heeft in een brief van 20 oktober 2003 aan NOWM onder meer verklaard dat de auto op grond van de gemeten CO-waarden niet door de APK keuring zou komen, en dat hij het niet eens is met de kritiek van TNO op de plaatsing van de ventilatieroosters. Hij deelt wel de andere twee door TNO genoemde oorzaken (de lambdasonde, waarvan hij het niet onmogelijk acht dat deze bij aankoop defect was gezien het feit dat de auto op LPG gelopen heeft, en de afgebroken uitlaatpijp, die hij als de werkelijke hoofdoorzaak aanduidt).
[persoon 8] heeft in een brief van 25 oktober 2003 zijn rapport aan NOWM gezonden. Hij schrijft onder meer dat de brandstofregeling bij de APK-keuring in oktober 1998 in orde moet zijn geweest.
9.11. [persoon 9], [persoon 4] en [persoon 3] hebben [persoon 1] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.
9.12. In januari 2002 heeft [appellante] (met NOWM) een voorlopig getuigenverhoor verzocht naar onder meer de toestand van - en de ervaringen van [persoon 1] met de auto. Royal Nederland N.V. was de gerequestreerde. Bij beschikking van de rechtbank van 29 april 2002 heeft de rechtbank dit beperkt toegestaan.
Als getuigen zijn gehoord [persoon 10] en [persoon 11], [persoon 2], [persoon 12], [persoon 1] en [persoon 9], [persoon 13], [appellante]en [persoon 14].
De beoordeling van de aansprakelijkheid
10.1. Allianz heeft aan de gezinsleden van [persoon 1], die hem aansprakelijk hebben gesteld, voorschotten betaald en zij stelt verder hoge bedragen aan buitengerechtelijke kosten te hebben betaald, waarmee in totaal t/m 10 maart 2006 volgens Allianz een bedrag van EUR 359.857,14 gemoeid is. De hoogte van deze bedragen wordt overigens door [appellante] betwist.
Nu [appellante] geen grief heeft gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in r.o. 3.7 van het tussenvonnis van 10 november 2004 staat in deze procedure vast dat de aansprakelijkheid van [persoon 1] jegens zijn gezinsleden berust op art. 6:173 BW. Allianz is op grond van art. 284 K gesubrogeerd in de (regres-)rechten van [persoon 1] jegens [appellante].
10.2.1. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief van [appellante] behandelen.
Daarin klaagt [appellante] erover dat de rechtbank niet is ingegaan op haar verweren omtrent verjaring en vervaltermijnen zoals opgenomen in art. 7:23 lid 1 en 2 BW en in art. 6 van haar algemene voorwaarden, noch op haar verweer gebaseerd op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden. Volgens [appellante] heeft [persoon 1] te laat van zijn klachtrecht gebruik gemaakt.
De grief is in zoverre terecht voorgesteld dat de rechtbank behandeling van deze verweren ten onrechte achterwege heeft gelaten. Het hof zal dat thans alsnog doen.
10.2.2. Het betreft hier een consumentenkoop, nu [appellante] als verkoopster handelde in de uitoefening van haar bedrijf, en [persoon 1] niet. In dat geval bepaalt art. 7:6 BW dat niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken van (onder meer) art. 7:23 BW. Nu art. 6 van de algemene voorwaarden van [appellante] een veel kortere reclametermijn kent dan art. 7:23 BW blijft art. 6 van de voorwaarden buiten beschouwing.
10.2.3. Er - in het kader van de beoordeling van de vraag of de klachten tijdig zijn gemeld - veronderstellenderwijs van uit gaande dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde op grond van de klachten die [persoon 1] over de auto heeft geuit, moet [persoon 1] op grond van het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW van zijn klachten binnen bekwame tijd nadat hij deze heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, aan [appellante] kennis geven. De strekking van deze bepaling is, de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De koper mag echter enige tijd nemen om een onderzoek naar de aard en de gegrondheid van zijn klachten in te stellen.
In het onderhavige geval moet [persoon 1] op grond van het in zijn opdracht uitgevoerde onderzoek door de ANWB d.d.
11 oktober 1999 op de hoogte zijn gekomen van het feit dat het laatste deel van de uitlaat ontbrak, dat de lambdasonde hoogstwaarschijnlijk kapot was, dat er gassen naar het interieur van de auto konden stromen, en dat dat alles een sterk verhoogde uitstoot van koolmonoxide heeft veroorzaakt. Het is niet gebleken dat [persoon 1] van deze concrete gebreken en het verband met de letselschade van zijn familieleden eerder op de hoogte is gekomen.
10.2.4. Uit de in r.o. 9.7 genoemde ongedateerde brief, ontvangen door [appellante] op 26 november 1999, blijkt dat aan [appellante] toen kennis is gegeven van de klachten van [persoon 1] en dat [appellante] toen aansprakelijk is gesteld. Haar verzekeraar NOWM heeft op 30 november 1999 aan Cunningham Boschman opdracht gegeven de eventuele aansprakelijkheid van [appellante] te onderzoeken (blz. 2 rapport Cunningham van 6 maart 2000). [appellante] is door de melding op 26 november 1999 niet in haar belangen geschaad. De onderzoeker van Cunnigham heeft de auto, die inmiddels bij TNO stond, immers zelf kunnen bekijken, maar deze heeft een eigen technisch onderzoek achterwege gelaten (blz. 7 rapport Cunningham). [appellante] heeft in de procedure bovendien gesteld dat zij zich met de conclusies van TNO kan verenigen (cva sub 76).
Concluderend is het hof van oordeel dat [persoon 1] zijn klachten tijdig aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt.
10.2.5. Met betrekking tot de aansprakelijkheidsbeperking zoals opgenomen in art. 6 lid 3 van de algemene voorwaarden van [appellante] oordeelt het hof als volgt.
De bepaling valt onder de in art. 6:237 aanhef en sub f BW bedoelde bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, aangezien het bewuste beding ieder recht van de koper op schadevergoeding, dat meer omvat dan vervanging van een ondeugdelijke zaak, uitsluit.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met hetgeen zij heeft gesteld (in het bijzonder cvd sub 13) niet aangetoond dat het beding gerechtvaardigd is. Zij heeft niet gesteld dat de onderhavige schade door haar niet te verzekeren is; in tegendeel is gebleken dat haar verzekeraar (NOWM) haar in deze aangelegenheid begeleidt. Daarnaast betreft het hier de verkoop van een auto en (zoals in het kader van deze beoordeling veronderstellenderwijs wordt aangenomen) daarmee ontstane personenschade, terwijl van algemene bekendheid is dat met auto's niet zelden ernstig persoonlijk letsel kan ontstaan. Het aanvaarden van een uitsluiting van aansprakelijkheid in deze situatie zou tot een onredelijk resultaat leiden.
Het beding is derhalve vernietigbaar op grond van art. 6:233 aanhef en sub a BW en heeft tussen partijen geen gelding.
Ook de passage op de koopovereenkomst "zo als gezien.....en akkoord bevonden...." kan gelet op het bepaalde in art. 7:6 lid 1 BW niet meebrengen dat de rechten die de wet aan [persoon 1] als koper van de auto toekent, worden beperkt.
10.2.6. De conclusie luidt mitsdien dat grief II faalt.
10.3.1. Het hof zal de grieven III t/m XIV van [appellante] tezamen behandelen.
In deze grieven betwist [appellante], zeer kort samengevat, het oordeel van de rechtbank dat voorshands moet worden aangenomen dat ten tijde van de levering van de auto aan [persoon 1] het laatste stuk van de uitlaat ontbrak, dat [appellante] daartegen tegenbewijs mag leveren, en dat [appellante] in dat tegenbewijs niet is geslaagd. Bovendien betwist [appellante] dat de afwezigheid van het laatste stuk van de uitlaat een gebrek in de zin van art. 7:17 BW oplevert (grief VIII).
10.3.2. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze grieven zouden slagen en dat zou moeten worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het afgebroken stuk van de uitlaat reeds ten tijde van de levering van de auto ontbrak, zou dat naar het oordeel van het hof toch niet kunnen leiden tot vernietiging van de beroepen vonnissen. Allianz heeft immers aangevoerd (mva 2.23) dat ook als het laatste stuk van de uitlaat ten tijde van de levering nog aanwezig was, in elk geval ten tijde van de levering van de auto van een dermate vergaande corrosie van de uitlaat sprake moet zijn geweest dat dat non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW oplevert, c.q. onrechtmatig is. Ook in eerste aanleg heeft Allianz zich er op beroepen dat de auto al ten tijde van de koop ondeugdelijk was (dagv. sub 11, cvr sub 19, 36, 47, 101, 109, 110, 118).
Daarnaast heeft Allianz zich ten betoge dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde niet alleen beroepen op de gebrekkige uitlaat, maar ook op het defect zijn van de lambdasonde en het verkeerd geplaatst zijn van de ventilatieroosters.
10.3.3. Dit betoog slaagt.
Het hof stelt voorop dat ingeval een tweedehands auto wordt verkocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, als regel zal moeten worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst indien als gevolg van een eraan klevend gebrek het gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid oplevert (HR 15 april 1994, NJ 1995, 614).
Vast staat dat het ontbreken van het laatste deel van de uitlaat, in combinatie met de - door [appellante] niet betwiste - defecte lambdasonde, een buitengewoon ernstig gevaar kan opleveren voor de inzittenden van de auto, een gevaar dat zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Gevaar voor de verkeersveiligheid als zojuist bedoeld omvat mede het gevaar voor de inzittenden van de auto, dat zij ook zonder dat van een verkeersongeval sprake is door een gebrek aan de auto schade lijden en het gevaar dat de bestuurder door dat gebrek niet meer in staat is de auto op veilige wijze te besturen.
[appellante] heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat de lambdasonde, die al zo kort na de levering gebrekkig bleek te zijn, ook al ten tijde van de koop gebrekkig was. Daarmee moet in dit geval de defecte lambdasonde als een gebrek in de zojuist bedoelde zin worden beschouwd, nu vaststaat dat als gevolg daarvan de CO-concentratie vele malen hoger is komen te liggen dan bij een correct werkende lambdasonde het geval zou zijn geweest (TNO rapport blz. 29).
Als het laatste stuk van de uitlaat ten tijde van de aflevering ontbrak, beantwoordde de auto, gelet op de eveneens gebrekkige lambdasonde, zonder meer niet aan de overeenkomst als bedoeld in art. 7:17 BW en is [appellante] tekortgeschoten. Maar ook als dat laatste stuk op dat moment nog niet ontbrak is - in ieder geval in combinatie met een gebrekkige lambdasonde - van non-conformiteit sprake aangezien de uitlaat ook toen al in een dermate gecorrodeerde staat moet hebben verkeerd dat het laatste stuk daarvan er binnen enkele weken na aflevering is afgevallen. Het hof baseert zich voor dit oordeel op het rapport van de technische dienst van de verkeerspolitie van 9 september 19999, waaruit blijkt dat nog aanwezige delen van de pijp met de hand konden worden afgebroken, en op het rapport van TNO waarin sprake is van dun materiaal en doorrotten van het bewuste stuk van de pijp (blz. 13).
De ventilatieopeningen kunnen naar het oordeel van het hof niet als een gebrek worden beschouwd aangezien deze kennelijk fabrieksmatig op een bepaalde plaats zijn aangebracht en alleen door de ongelukkige samenloop van een defecte uitlaat en een defecte lambdasonde, tot extra schade hebben geleid, maar op zichzelf niet gebrekkig zijn.
10.3.4. Grief VIII, waarin [appellante] een ander standpunt verdedigt, moet dan ook worden verworpen.
10.3.5. [appellante] heeft zich voorts beroepen op art. 7:17 lid 5 BW, dat inhoudt dat de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dat ten tijde van de overeenkomst bekend was of kon zijn. Dit lid van art. 17 mist echter (rechtstreekse) toepassing aangezien het ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst nog niet in werking was getreden.
In dat verband heeft [appellante] zich er tevens op beroepen dat [persoon 1] deskundig is op het gebied van auto's. Deze laatste stelling, die voornamelijk gebaseerd is op een indruk van [persoon 12] van [appellante], naar aanleiding waarvan [appellante] verder is gaan rechercheren zonder dat dat een duidelijk resultaat opleverde, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Ook als [persoon 1], over wie [appellante] niet heeft gesteld dat hij door werk of opleiding deskundig zou zijn op het gebied van auto's, een voor een leek aardige kennis van auto's zou hebben zou dat niet meebrengen dat hij een zeer gevaarlijk gebrek als waarvan hier sprake is, had moeten verwachten. Ook de omstandigheid dat [appellante] het gebrek niet kende en dat hij de auto heeft verkocht "zoals gezien en bereden en akkoord bevonden zonder garantie" doen er geen afbreuk aan dat [persoon 1] mocht verwachten dat hij de auto zonder de grote veiligheids- en gezondheidsrisico's waarmee de auto behept bleek te zijn, kon gebruiken.
Tenslotte speelt evenmin de APK-(goed)keuring een rol, nu die al dateerde van tien maanden vóór de aankoop.
10.3.6. Gelet op dit oordeel van het hof kan behandeling van de grieven III t/m XIV, voor zover hierboven niet afzonderlijk besproken, verder achterwege blijven.
Het aanbod om [persoon 12] als getuige te horen (toelichting grief IV) wordt als niet relevant gepasseerd.
10.4.1. In grief XV heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar standpunt heeft verworpen dat [persoon 1] voor de gehele schade, maar in elk geval voor een deel van de schade aansprakelijk is.
In grief I stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar vordering tot oproeping in vrijwaring van [persoon 1] heeft afgewezen.
Zoals [appellante] terecht stelt sub 17 van haar memorie van grieven, kan [appellante] haar stelling dat [persoon 1] (een deel van) de schade zelf moet dragen, langs twee wegen inbrengen: of in de vorm van een beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW) of door een regresvordering op [persoon 1] als medeaansprakelijke persoon (art. 6:102 lid 1 BW). Grief I slaagt in zoverre, dat uit art. 6:102 lid 1 BW wel degelijk een regresrecht op [persoon 1] - als op grond van art. 6:173 BW naast [appellante] aansprakelijke persoon - valt te destilleren, op grond waarvan [appellante] [persoon 1] in vrijwaring had kunnen roepen. Het slagen van grief I heeft echter geen gevolgen, aangezien [appellante] hierbij verder geen belang heeft nu het hof wel het beroep van [appellante] op eigen schuld zal beoordelen en de beoordeling daarvan, en van een beroep op art. 6:102 lid 1 BW, materieel op hetzelfde neerkomt.
10.4.2. Als omstandigheden op grond waarvan de schade mede aan [persoon 1] moet worden toegerekend heeft [appellante] aangevoerd dat [persoon 1] lichtvaardig te werk is gegaan bij de aankoop van de auto, dat [persoon 1] deskundig is op het gebied van auto's, dat hij geen onderzoek heeft gedaan toen vóór het vertrek naar Spanje en op de heenreis al iets te merken moet zijn geweest van een defecte uitlaat, en dat hij niets gedaan heeft toen bij gebruik van de auto ernstige gezondheidsproblemen ontstonden bij hemzelf en zijn gezinsleden.
In het voorgaande is reeds overwogen dat [appellante] er tegenover Allianz geen beroep op kan doen dat [persoon 1] bij de aankoop zijn onderzoeksplicht zou hebben geschonden, nu zij zelf haar mededelingsplicht niet is nagekomen. Ook is het beroep van [appellante] op extra deskundigheid van [persoon 1] al verworpen (r.o. 10.3.5).
Het hof overweegt dat voor het toerekenen van een omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 BW vereist is, dat [persoon 1] zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens in de gegeven omstandigheden zou doen. Daarvan is echter geen sprake.
[appellante] heeft onvoldoende betwist dat vóór het vertrek naar Spanje in Nederland geen tekenen van de gebrekkige uitlaat en lambdasonde voor [persoon 1] kenbaar zijn geweest. In Spanje heeft [persoon 1] de auto naar een Ford-garage gebracht, omdat hij dacht dat er met de motor iets niet in orde was. Daar heeft men alleen naar de motor gekeken en de gebreken aan uitlaat en lambdasonde niet onderkend.
Wat betreft de terugreis uit Spanje overweegt het hof dat
niet betwist is dat [persoon 1] in het ziekenhuis in Barcelona het advies had gekregen zijn dochter te laten slapen als zij insliep, en in Nederland naar de huisarts te gaan als hij het niet vertrouwde. Het kan [persoon 1] niet verweten worden dat hij zo snel als mogelijk in Nederland wilde zijn en dat hij dat moment niet heeft uitgesteld door onderweg opnieuw naar een dokter te gaan.
Achteraf kan het wellicht verwondering wekken dat [persoon 1], gelet op de ernstige gezondheidsproblemen waarmee alle vier de gezinsleden onderweg kampten, (met twee overnachtingen) toch is doorgereden. Daarbij kan een rol hebben gespeeld dat het feit dat [persoon 1] het afnemend bewustzijn van zijn vrouw en kinderen niet heeft herkend, een gevolg kan zijn van datzelfde ook bij hem afnemende bewustzijn. Een aanwijzing daarvoor is het feit dat [persoon 1] 's avonds op de tweede dag is gestopt omdat hij slingerde. Naar het oordeel van het hof heeft [persoon 1] daarmee niet anders gehandeld dan een redelijk mens in dezelfde omstandigheden zou doen.
Echter, ook als geoordeeld zou moeten worden dat [persoon 1] maatregelen ter beperking van de schade had kunnen en moeten nemen - bijvoorbeeld door onderweg wederom naar een arts of ziekenhuis gaan -, de billijkheidscorrectie er toe zou leiden dat de vergoedingsplicht van [appellante] geheel in stand blijft. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er zeer ernstig letsel is ontstaan bij jonge kinderen, de familieband tussen [persoon 1] en de gelaedeerden, en de aard van de aansprakelijkheid van [appellante] tegenover de aard van de aansprakelijkheid van [persoon 1] (risicoaansprakelijkheid).
Grief XV moet op deze gronden worden verworpen.
10.5. Tenslotte wordt ook grief XVI verworpen.
De rechtbank heeft Allianz terecht en op juiste gronden de gelegenheid geboden alsnog gedocumenteerd haar schadevordering te onderbouwen. Het valt Allianz geenszins te verwijten dat zij in de akte van 5 april 2006 slechts heeft volstaan met een korte specificatie van haar vordering, nu de rechtbank in het tussenvonnis van 1 maart 2006 had overwogen dat de specificatie uitsluitend een overzicht van de betaalde bedragen met datum en een korte toelichting, behoefde te bevatten.
11. De slotsom is dat de vonnissen, waarvan beroep, zullen worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
De door Allianz gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens als niet betwist worden toegewezen.
Allianz heeft tevens gevorderd [appellante] te veroordelen in de na het onderhavige arrest te maken nakosten. Het hof zal deze kosten thans nog niet begroten. Artikel 237 lid 4 Rv kent een bijzondere regeling voor de begroting van de na de uitspraak nog te maken kosten.
12. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de (tussen)vonnissen, waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Allianz gevallen en tot op heden begroot op EUR 3.948,-- voor salaris advocaat en EUR 4.105,-- voor verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd.