Uitspraak
typ. CK
zaaknr. HD 103.005.387
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 10 februari 2009,
gewezen in de zaak van:
ADVOCATENKANTOOR [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 16 juli 2007,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
MR. PETRUS ERNST BUTTERMAN Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Verlascon machinefabriek B.V.,
kantoorhoudende te [plaatsnaam],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. R.H. van Muijen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen von¬nis van 18 april 2007 tussen appellante – mr. [X.] (mannelijk enkelvoud) - als gedaagde en geïntimeerde – de curator - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 152833/ HA ZA 05-1816)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft mr. [X.], onder overlegging van een productie, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van de curator.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator, onder overlegging van een productie, de grieven bestreden.
2.3. Na nog een akte van mr. [X.] en een antwoordakte van de curator hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van het vonnis waarvan beroep een opsomming gegeven van de vaststaande feiten. De juistheid van die opsomming is in hoger beroep niet betwist, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Het hof verwijst voor een volledige opsomming van de feiten naar voormelde rechtsoverweging in het vonnis van de rechtbank.
4.1.2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:
- Verlascon Machinefabriek B.V. was een van de dochtervennootschappen van Verlascon Beheer B.V.
- De Verlascon Groep raakte in de tweede helft van 2004 en begin 2005 in financiële moeilijkheden. In de maanden januari en februari 2005 heeft mr. [X.] diverse gesprekken gevoerd met [A.], een substantiële financier van de groep, en [B.], bestuurder van de groep. In die gesprekken is gesproken over een reorganisatie van de groep waarbij de ongezonde vennootschappen zouden worden “verhangen” (toev. hof: onder een andere moedermaatschappij zouden worden gehangen dan de gezonde vennootschappen).
- De reorganisatie is gerealiseerd in de periode van 7 februari 2005 t/m 8 maart 2005. Verlascon Machinefabriek B.V. behoorde tot de ongezonde vennootschappen uit de groep die zijn “verhangen” en waarvan daarna de faillissementen zijn aangevraagd. De gezonde vennootschappen uit de groep zijn verder gegaan onder [B.] Exploitatiemaatschappij B.V. als aandeelhoudster. Op 11 maart 2005 is door de aandeelhoudersvergadering een besluit genomen tot de eigen aanvrage van het faillissement van Verlascon Machinefabriek B.V. en de andere tot haar groep (van ongezonde vennootschappen) behorende vennootschappen. Die faillissementsaanvraag is op 14 maart gedaan door mr. [C.], advocaat aan het kantoor [plaatsnaam], [C.]. De gevraagde faillissementen zijn vervolgens op 15 maart 2005 door de rechtbank Breda uitgesproken met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
- Mr. [X.] heeft zijn werkzaamheden in rekening gebracht bij een tweetal voorschotnota’s d.d. 10 februari 2005 en 24 februari 2005 en een eindnota d.d. 9 maart 2005 die ten name zijn gesteld van “Verlascon B.V.”. De voorschotnota van 10 februari 2005(€ 6.426,=) is voldaan door Verlascon Piping B.V., een van de overlevende dochtervennootschappen van de groep, de voorschotfactuur van 24 februari 2005 (€ 6.426,=) en de eindafrekening (€ 7.378,=) zijn voldaan door de “verhangen” en op 15 maart 2005 gefailleerde Verlascon Machinefabriek B.V.
- De curator heeft bij brief van 13 april 2005 aan mr. [X.] primair de betalingen door Verlascon Machinefabriek B.V. aan mr. [X.] vernietigd op grond van art. 42/47 Fw en subsidiair mr. [X.] terzake die betalingen onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Verlascon Machinefabriek B.V. verweten en op die grond de betaalde bedragen van mr. [X.] teruggevorderd. De curator heeft bij dat schrijven voorts opgemerkt dat bij de eindafrekening bovendien een onjuist bedrag aan betaalde voorschotten was afgetrokken en dientengevolge ten onrechte € 7.378,= was gefactureerd in plaats van €6.426,=.
4.1.3. In het onderhavige geding vorderde de curator van mr. [X.] primair (terug)betaling van de hiervoor genoemde, door Verlascon Machinefebriek B.V. betaalde bedragen van in totaal €13.804,= op grond van nietigheid van de gedane betalingen op grond van art. 42 Fw Pro dan wel als schadevergoeding op grond van een aan mr. [X.] te verwijten onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling wegens het ontbreken van een grondslag voor de betaling. De curator vorderde subsidiair terugbetaling van een door mr. [X.] teveel in rekening gebracht bedrag van € 12.611,33, meer subsidiair terugbetaling van het op 14 maart 2005 betaalde bedrag van € 7.378,= op grond van de vernietigbaarheid van die betaling op grond van art. 47 Fw Pro en nog meer subsidiair betaling van het bij de eindafrekening teveel in rekening gebrachte bedrag van € 952,=. De curator vorderde voorts de wettelijke rente over de door hem gevorderde bedragen vanaf 21 april 2005.
4.1.4. Mr. [X.] heeft na de dagvaarding in deze procedure erkend dat hij bij de eindafrekening een bedrag van € 952,= teveel in rekening heeft gebracht. Hij heeft dit bedrag op 3 november 2005 aan de curator terugbetaald.
4.1.5. De rechtbank heeft vervolgens bij het vonnis van 18 april 2007 de primaire vordering van de curator toegewezen tot een bedrag van € 12.852,= (het gevorderde bedrag van 13.804,= verminderd met het terugbetaalde bedrag van € 952,=). De rechtbank achtte het beroep van de curator op de vernietigbaarheid van de betalingen op grond van art. 42 Fw Pro gegrond.
4.1.6. De grieven richten zich tegen dat oordeel van de rechtbank.
4.2.1. In grief 1 stelt mr. [X.] dat de rechtbank in r.o. 3.5 van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat in het onderhavige geval sprake is geweest van onverplichte rechtshandelingen.
4.2.2. Deze grief faalt. Door mr. [X.] is geen enkele afspraak gesteld waaruit een gehoudenheid van Verlascon Machinefabriek B.V. voortvloeit tot betaling voor de werkzaamheden die mr. [X.] op verzoek van [A.] en/of [B.] heeft verricht in het kader van de bespreking van scenario’s voor een reorganisatie van de Verlascon Groep. De geadresseerde van de nota’s, Verlascon B.V., is een niet bestaande vennootschap. Indien mr. [X.] met die adressering heeft willen aangeven dat [A.] en [B.] niet in persoon maar in hun functioneren ten behoeve van de Verlascon Groep zijn wederpartij waren, moet naar het oordeel van het hof [B.] Exploitatiemaatschappij B.V. als de in beginsel tot betaling gehouden wederpartij worden aangemerkt. Het was immers deze vennootschap waaronder de groep van de zeven aanvankelijk door Verlascon Beheer B.V. beheerde vennootschappen (waaronder Verlascon Machinefabriek B.V.) hing en waaronder na de reorganisatie de zes resterende gezonde vennootschappen uit de groep kwamen te hangen. Het was deze vennootschap die als holding boven de groep stond en tot wier taak (en financieel belang) het bij uitstek hoorde om te bezien in hoeverre door een reorganisatie de nadelen voor de groep van de financiële problemen zoveel mogelijk konden worden beperkt.
4.2.3. Het enkele feit dat mr. [X.] de werkzaamheden ten behoeve van (de bestuurder en {indirecte} aandeelhouder van) en op instigatie van de investeerder ([A.]) van de groep heeft verricht, maakt enige individuele dochtervennootschap uit de groep nog niet tot wederpartij van mr. [X.] en brengt nog geen betalingsverplichting van enige individuele dochtermaatschappij jegens mr. [X.] met zich. De omstandigheid dat [B.] als uiteindelijk bestuurder van de groep zou kunnen bepalen dat de betaling door een van de vennootschappen uit de groep wordt verricht maakt het vorenstaande niet anders. Die omstandigheid brengt nog geen betalingsverplichting van die vennootschap jegens de wederpartij (mr. [X.]) teweeg. Een betaling door die vennootschap is te beschouwen als een betaling door een derde als voorzien in art. 6:30 BW Pro ten behoeve van de betalingsplichtige opdrachtgever ([A.] en/of [B.] dan wel de holding [B.] Exploitatiemaatschappij B.V.). De betalingen door Verlascon Machinefabriek B.V. van de voorschotnota van 24 februari 2005 en de einddeclaratie van 9 maart 2005 zijn door de rechtbank dan ook terecht aangemerkt als door Verlascon Machinefabriek B.V. onverplicht verrichte rechtshandelingen.
4.2.4. Het hof merkt ten overvloede op dat de vraag of het vorenstaande anders zou zijn indien Verlascon Machinefabriek B.V. op grond van enige verplichting binnen de groep tot betaling namens “de groep” zou zijn overgegaan geen bespreking behoeft nu het bestaan van een dergelijke verplichting door mr. [X.] niet is gesteld.
4.3.1. In grief 2 bestrijdt mr. [X.] het oordeel van de rechtbank dat de schuldeisers van Verlascon Machinefabriek B.V. door voormelde betalingen zijn benadeeld.
4.3.2. Voor de vraag of de gewraakte rechtshandelingen (de betalingen van de voorschotnota van 24 februari 2005 en de einddeclaratie van 9 maart 2005) tot benadeling van de schuldeisers van Verlascon Machinefabriek B.V. hebben geleid, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie waarin de schuldeisers zich zonder de gewraakte rechtshandelingen zouden hebben bevonden met die waarin zij zich bevinden indien die rechtshandelingen onaangetast blijven. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat die vergelijking leidt tot de conclusie dat van nadeel sprake is. Door de betalingen is het vermogen van de boedel verminderd met het bedrag van de betalingen terwijl daar voor de vennootschap geen enkel voordeel tegenover heeft gestaan.
4.3.3. In de toelichting op grief 2 heeft mr. [X.] gesteld dat alle vennootschappen in de groep via een paraplukrediet hoofdelijk jegens de bank (Fortis) waren verbonden met betrekking tot debetposities en dat het faillissement van de gefailleerde vennootschappen daarin geen verandering heeft gebracht en Fortis de kredietlijn na het faillissement met de overblijvende gezonde vennootschappen heeft voortgezet. Volgens mr. [X.] brachten betalingen aan crediteuren van de gefailleerde vennootschappen daarom de overige schuldeisers van die vennootschappen niet in een nadeliger positie.
4.3.4. Het hof kan mr. [X.] in die gedachtegang niet volgen. In de eerste plaats blijkt uit de door hem als productie overgelegde Activa-overeenkomst niet dat Fortis de bestaande kredietovereenkomst heeft voortgezet. De bestaande kredietovereenkomst is, naar blijkt uit het onder g en h van voormelde overeenkomst gestelde, opgezegd en met de niet-gefailleerde vennootschappen werd een nieuwe kredietfaciliteit aangegaan. Het hof houdt het er dan ook voor dat mr. [X.] slechts heeft willen stellen dat de andere vennootschappen op grond van de oorspronkelijke kredietovereenkomst jegens de bank hoofdelijk verbonden waren voor de debetsaldi van de gefailleerde vennootschappen op de datum van hun faillissement. Die omstandigheid laat echter onverlet dat, ook indien Verlascon Machinefabriek B.V. de gewraakte betalingen heeft verricht uit haar kredietruimte bij Fortis, die betalingen tot een hogere vordering van Fortis op Verlascon Machinefabriek B.V. hebben geleid en dat Fortis zich voor voldoening of verhaal van die vordering in de eerste plaats tot Verlascon Machinefabriek B.V. zal dienen te richten. Mede gelet op het feit dat Fortis voor haar vorderingen onder meer een pandrecht had op de voorraden, inventaris, debiteuren en onderhanden werk van Verlascon Machinefabriek B.V. (activa-overeenkomst onder e) valt zonder nadere, door mr. [X.] niet gegeven toelichting, niet in te zien waarom een hogere schuld van Verlascon Machinefabriek B.V. aan de bank niet tot benadeling van de overige crediteuren van deze vennootschap heeft geleid.
4.3.5. Het voorgaande betekent dat ook grief 2 faalt. Voor zover mr. [X.] in de toelichting op grief 4 nog heeft aangeboden te bewijzen dat van benadeling van crediteuren van Verlascon Machinefabriek B.V. geen sprake is geweest, gaat het hof aan dat bewijsaanbod (c.q. aanbod tot tegenbewijs) voorbij nu mr. [X.] die stelling onvoldoende met concrete andere feiten of omstandigheden heeft onderbouwd dan de hiervoor genoemde en voor die stelling ontoereikend bevonden feiten en omstandigheden.
4.4.1. In de grieven 3, 4 en 5 bestrijdt mr. [X.] het oordeel van de rechtbank dat Verlascon Machinefabriek B.V. en hij wisten dat de onverplichte betalingen benadeling van de schuldeisers van Verlascon Machinefabriek B.V. ten gevolge zouden hebben.
4.4.2. In grief 3 stelt mr. [X.] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de wetenschap van Verlascon Machinefabriek B.V. ten tijde van de betaling niet heeft weersproken. Voor die stelling verwijst mr. [X.] echter alleen naar de toelichting op zijn hiervoor verworpen grief 2 en naar hetgeen hij bij conclusie van antwoord onder 11 en bij conclusie van dupliek onder 7 heeft gesteld. In de toelichting op grief 2 bestrijdt mr. [X.] echter alleen – vergeefs - de gestelde benadeling en op de andere aangehaalde plaatsen zijn eigen wetenschap van zodanige benadeling. Enige betwisting van wetenschap van Verlascon Machinefabriek B.V. van de benadeling is daarin niet gelegen. Grief 3 faalt daarom.
4.4.3. In de grieven 4 en 5 bestrijdt mr. [X.] de hem verweten wetenschap van benadeling. Het hof merkt allereerst op dat in het geval van een eenzijdig door de schuldenaar verrichte rechtshandeling, zoals in dit geval de niet verplichte betaling door Verlascon Machinefabriek B.V. van een schuld van “Verlascon B.V.”, voor de wetenschap van de wederpartij het moment van diens ontvangst van de betaling het moment is waarop die wetenschap dient te bestaan. In de onderhavige procedure is door de partijen en de rechtbank geen onderscheid gemaakt tussen het moment van het verrichten van de betaling door Verlascon Machinefabriek B.V. en de ontvangst van die betaling door mr. [X.]. Gesproken wordt slechts over de betalingen die hebben plaatsgevonden op respectievelijk 11 maart 2005 en 14 maart 2005. De rechtbank is voor de beoordeling van de vraag of bij mr. [X.] wetenschap van benadeling heeft bestaan uitgegaan van voormelde data. Nu de momenten van het verrichten van een betaling en de ontvangst daarvan doorgaans niet ver uit elkaar liggen en het uitgaan van het eerder gelegen moment slechts in het voordeel van mr. [X.] is, acht het hof de vraag of voormelde data de data zijn waarop de betalingen zijn verricht dan wel de data waarop de betalingen door mr. [X.] zijn ontvangen niet relevant. Het hof zal daarom eveneens uitgaan van die data als de data waarop de wetenschap van mr. [X.] moet hebben bestaan.
4.4.4. De rechtbank heeft voor de wetenschap van mr. [X.] van belang geacht dat de betalingen zijn verricht op 11 maart 2005 en 14 maart 2005, zijnde respectievelijk de dag waarop het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot het aanvragen van het faillissement werd genomen en één dag voordat het faillissement werd uitgesproken. De rechtbank achtte de conclusie gerechtvaardigd dat mr. [X.], gezien zijn bemoeienissen met de reorganisatie en de handelingen van mr. [C.] in het kader van de faillissementsaanvragen, op de hoogte was van het feit dat Verlascon Machinefabriek B.V. een van de vennootschappen was waarvan het faillissement zou worden aangevraagd.
Het hof gaat er vanuit dat de rechtbank bij haar verwijzing naar de werkzaamheden van mr. [C.] doelt op de door mr. [X.] niet gemotiveerd betwiste stelling van de curator dat de faillissementen namens Verlascon werden aangevraagd door mr. [C.] omdat het de bedoeling was dat mr. [X.] zelf tot curator zou worden benoemd en een aanvrage door hem van de faillissementen aan zijn benoeming in de weg zou staan.
4.4.5. In grief 5 bestrijdt mr. [X.] voormelde conclusie uitsluitend ten aanzien van de overweging van de rechtbank dat hij op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat Verlascon Machinefabriek B.V. een van de vennootschappen was waarvan het faillissement zou worden aangevraagd. Mr. [X.] stelt hij na zijn functioneren als “sparringpartner” voor [A.] vanaf medio februari 2005 geen bemoeienissen meer met de Verlascon Groep heeft gehad en dat vanaf voormelde datum mr. [C.] de groep is gaan adviseren. Volgens mr. [X.] zijn er verschillende scenario’s voor de reorganisatie geweest en was hij er niet van op de hoogte dat uiteindelijk voor vijf in plaats van voor vier van de werkmaatschappijen het faillissement is aangevraagd en dat ook voor Verlascon Machinefabriek B.V. het faillissement is aangevraagd.
4.4.6. Het hof is met de curator van oordeel dat het standpunt van mr. [X.], dat hij vanaf medio februari 2005 geen bemoeienis met de Verlascon Groep meer zou hebben gehad, niet te rijmen is met het feit dat hij op 24 februari 2005 nog een voorschotnota zond en op 9 maart 2005 een eindafrekening. Zonder nadere, door mr. [X.] niet gegeven toelichting, valt evenmin in te zien waarom uit het als productie 7 bij de inleidende dagvaarding door de curator overgelegde declaratieoverzicht van mr. [X.] niet zou kunnen worden geconcludeerd dat van 14 januari 2005 tot en met 24 februari 2005 door mr. [X.] 30:40 uur werkzaamheden zijn gedeclareerd. In dat overzicht is op 24/02/2005 nog 1:30 uur vermeld voor “bespreking derde [A.]”. Mr. [X.] heeft voorts niet de stelling van de curator betwist dat zijn uurtarief €195,= bedroeg, zodat de in voormeld declaratieoverzicht opgesomde gedeclareerde werkzaamheden van 14/01/2005 tot en met 24/02/2005 een bedrag van 30:40 x € 195,= ofwel € 5.980,= zouden hebben belopen (te vermeerderen met 8% kantoorkosten). Gelet op het feit dat de einddeclaratie € 15.000,= (excl. 8% kantoorkosten en excl. btw) beliep, acht het hof het zonder nadere, door mr. [X.] niet gegeven, toelichting dan ook niet aannemelijk dat mr. [X.] sedert medio februari 2005 geen advieswerkzaamheden voor de Verlascon Groep meer zou hebben verricht. Het hof gaat er daarom met de rechtbank vanuit dat mr. [X.] tot de aanvrage van de faillissementen bij de reorganisatieplannen betrokken is geweest.
4.4.7. Dit uitgangspunt vindt voorts steun de in de door de curator op schrift gestelde en door [B.] als juist onderschreven verklaring van [B.], dat het doorstartplan met mr. [X.] is besproken, dat het de bedoeling was dat mr. [X.] tot curator zou worden benoemd en dat [A.] en hij op de dag van de uitspraak van de faillissementen bij mr. [X.] aan tafel zaten om de doorstart te bevestigen. Mr. [X.] heeft weliswaar de juistheid van de inhoud van de door de curator op schrift gestelde verklaring van [B.] betwist doch die betwisting heeft hij verder niet onderbouwd. Bij conclusie van antwoord (onder 6) betwistte hij de juistheid van de inhoud van de verklaring zonder aan te geven op welke punten die verklaring niet juist zou zijn en ook bij zijn akte in hoger beroep stelde hij alleen dat de verklaring op diverse punten onjuist was zonder aan te geven op welke punten die verklaring niet juist zou zijn. In het bijzonder heeft mr. [X.] de verklaring dat het de bedoeling was dat hij tot curator zou worden benoemd en dat hij op de dag van de uitspraak van de faillissementen met [A.] en [B.] gereed zat om de doorstart te bevestigen niet gemotiveerd betwist. Op deze punten vindt de door de curator gerelateerde verklaring van [B.] daarentegen juist steun in de als productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van zondag 13 maart 2005 van een zekere [D.] (een crediteur van Verlascon Beheer B.V.) aan diens raadsman A.A.M. Simons. In die e-mail stelde [D.] onder meer dat hij uit zeer vertrouwelijke bron had vernomen dat a.s. dinsdag (hof: 15 maart 2005) het faillissement voor Verlascon Machinefabriek zou worden aangevraagd, dat men met de voorbereiding al geruime tijd bezig was geweest door o.a. personeel waar men van af wilde naar Verlascon Machinefabriek over te zetten, dat alles al geregeld was voor een doorstart en dat er zelfs al afspraken waren met de curator die er dinsdag (hof: 15 maart 2005) zou komen en dat mr. [X.] die curator zou zijn. Mr. [X.] heeft deze e-mail geheel onbesproken gelaten.
4.4.8. Gelet op het voorgaande heeft naar het oordeel van het hof mr. [X.] de deugdelijk onderbouwde en met concrete gegevens en verklaringen gestaafde stelling van de curator, dat mr. [X.] tot de aanvragen van de faillissementen bij de reorganisatieplannen betrokken is geweest en daarmee bekend is geweest, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit de conclusie rechtvaardigt dat mr. [X.] ermee bekend moet zijn geweest dat ook Verlascon Machinefabriek B.V. behoorde tot de ongezonde vennootschappen waarvan het faillissement zou worden aangevraagd. De grieven 4 en 5 moeten daarom eveneens worden verworpen.
4.5. Grief 6 richt zich zonder enige nadere toelichting tegen de rechtsoverwegingen 3.12 t/m het dictum van het vonnis waarvan beroep. Deze grief heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis. De grief faalt in het kielzog van de andere grieven.
4.6.1. Het vorenstaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Mr. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op het daartoe door de curator gedaan verzoek zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.6.2. Door mr. [X.] is naast zijn – hiervoor al besproken - aanbod tot bewijs van zijn stelling dat geen benadeling heeft plaatsgevonden nog in algemene termen bewijs van al zijn stellingen aangeboden. Het hof acht dat aanbod onvoldoende specifiek en niet relevant en gaat daaraan om die reden voorbij.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt mr. [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 415,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 februari 2009.