Uitspraak
zaaknr. HD 103.005.809
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 31 maart 2009,
gewezen in de zaak van:
[A.],
wonende te [woonplaats],
[B.],
wonende te [woonplaats],
[C.],
wonende te [woonplaats],
[D.],
wonende te [woonplaats],
[E.],
wonende te [woonplaats],
[F.],
wonende te [woonplaats],
[G.],
wonende te [woonplaats],
[H.],
wonende te [woonplaats],
[I.],
wonende te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding
van 3 oktober 2007,
advocaat: mr. P.H. de Greef,
tegen:
TBI HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rech¬bank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 juli 2007 tussen appellant – [A.] c.s. - als eiser en geïntimeerde - TBI - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 135872/HA ZA 05-
2735)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s. twee producties overgelegd, zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hun vorderingen in eerste aanleg.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft TBI de grieven bestre¬den.
2.3. Op 29 januari 2009 hebben pleidooien plaatsgevonden in deze zaak en tegelijkertijd in de zaak met zaaknummer HD 103.005.630 tussen mr. Martin Alexander Poelman q.q. (verder: de curator) als appellant en TBI als geïntimeerde. Namens [A.] c.s. is het woord gevoerd door mr. F.W. Linders en namens TBI door mrs. H.A. de Savornin Lohman en A.J. Kok. Namens de curator is het woord gevoerd door mr. C.M.H.C. Vinken. Allen hebben pleitnotities overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 november 2002 is [X.] B.V. (verder: [X.]) in staat van failissement verklaard, met benoeming van de mr. M.A. Poelman tot curator.
4.1.2. Alle aandelen van [X.] worden gehouden door [X.]Groep B.V. (verder: [X.-groep]). Alle aandelen van [X.-groep] worden gehouden door TBI. TBI is een houdstervennootschap van circa 120 ondernemingen, waarbij circa 10.000 werknemers in dienst zijn. Statutair bestuurder van [X.] was [J.] (verder: [J.]). Deze is in het voorjaar van 2000 overspannen geraakt en heeft vanaf 22 juni 2000 zijn functie niet meer kunnen uitoefenen. Vanaf 1 januari 2001 is [K.] (verder:[K.]), die commissaris was van [X.], op basis van art. 12 lid 2 van Pro de statuten van [X.] opgetreden als waarnemend bestuurder van [X.] met de titel “gedelegeerd commissaris”. [K.] was bestuurder van [X.-groep].
4.1.3. Per eind 1999 bedroeg het eigen vermogen van [X.] € 1.040.000. In de daarop volgende jaren liep het netto resultaat en het eigen vermogen van [X.] terug. In 2000 bedroeg het netto resultaat € 370.000,- negatief en eind 2000 bedroeg het eigen vermogen € 675.000,-. In 2001 bedroeg het netto resultaat € 559.000,- negatief en eind 2001 bedroeg het eigen vermogen
€ 116.000,-. Het bestuur van [X.] heeft een aantal maatregelen genomen om te trachten het tij te keren. Het personeelsbestand is afgebouwd van 51 werknemers naar 36 werknemers per eind 2001. [X.] heeft voorts [L.] (verder: [L.]) aangetrokken als commercieel manager. Voorts heeft [X.] ervoor zorg gedragen dat zij aanvullende financiering van TBI ontving.
4.1.4. Bij de prognoses voor 2002 was [X.] optimistisch. Men verwachtte een omzetstijging en een break-even situatie voor het resultaat. Medio maart 2002 bleek echter dat de omzet van [X.] 40% achter liep bij de prognose. Per eind juni 2002 bedroeg die achterstand 58%. Begin 2002 heeft het bestuur van [X.-groep] (in samenspraak met de raad van commissarissen van [X.-groep], bestaande uit twee bestuursleden van TBI) besloten de mogelijkheden van een verkoop van [X.] te onderzoeken. Er hebben onderhandelingen plaatsgevonden met potentiële kandidaten. In juni 2002 bleek dat geen overeenstemming over verkoop kon worden bereikt.
4.1.5. [K.] heeft de slechte resultaten in juli 2002 besproken met het managementteam van [X.]. Twee leden daarvan, [L.] en [M.] (verder: [M.]) hebben een voorstel gedaan voor een management buy out (verder te noemen: MBO). Het voorstel van [L.] werd verworpen. Op 1 augustus 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [M.], [K.] en ir. [N.] van TBI. Daarbij heeft [M.] een businessplan voor zijn MBO gepresenteerd. Het plan bevatte drie aspecten:
De ontslagaanvrage voor 16 van de 35 werknemers;
Een MBO plan dat nog verder moest worden uitgewerkt;
De financiering van het plan; deze was nog niet ingevuld.
4.1.6. In een verslag van een bespreking op 12 augustus 2002 tussen [M.], [O.] (controller bij [X.], verder: [O.]) en [K.] is vermeld dat TBI welwillend heeft gereageerd op het voorstel voor een MBO door [M.]. Vermeld is voorts dat dit voorstel verder uitgewerkt zal worden en dat de MBO marsroute inhoudt dat [M.] contacten zal leggen met mogelijke investeerders.
4.1.7. Op 19 augustus 2002 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij het personeel van [X.] door het managementteam van [X.] is geïnformeerd over de structuur en de toekomst van het bedrijf. Per brief van 20 augustus 2002 heeft [O.] namens [X.] een verslag daarvan toegezonden aan de werknemers. Daarin is vermeld dat de verliesgevende activiteiten een ingrijpen noodzakelijk maakten, dat met TBI veelvuldig contact was geweest, dat verder in de kosten bespaard moest worden en dat er op personeelsgebied gereorganiseerd moest worden. Vermeld is dat TBI/[X.-groep] dit zo zorgvuldig mogelijk wilde doen en dat een concept van het door TBI/[X.-groep] opgestelde sociaal plan zou worden voorgelegd aan de vakbonden. Voorts is vermeld als antwoord op een tijdens die bijeenkomst gestelde vraag of TBI financier bleef, dat TBI een vergaande heroriëntatie bedrijven uitvoerde, waarbij geen plaats meer zou zijn voor industriële bedrijven als [X.] en dat dit waarschijnlijk na de reorganisatie zou leiden tot een verkoop van de aandelen.
4.1.8. Op 29 augustus 2002 heeft het managementteam van [X.] gesproken met het CNV en op 19 september 2002 met FNV KIEM. In het besprekingsverslag van de eerste bijeenkomst is vermeld “Afspraak TBI: bedrijf reorganiseren tot op het bot (…) gevolgd door een MBO”. In het verslag van de laatstgenoemde bijeenkomst is vermeld: “2 à 3 externe financiers (en TBI)”, “TBI steekt er nog geld in -» ook afvloeiing? – Ja ([afkorting voor K.])” “Voorstel [afkorting voor K.] factor <1 door interventie van het FNV is bespreekbaar, factor wordt dan max 0,7! + fictieve opzegtermijn”, “1-1-03 geregeld”. De afkorting [afkorting voor K.] staat daarbij voor [K.]. In deze periode heeft TBI ondersteuning verleend bij het opstellen van een Sociaal Plan. Deze ondersteuning hield in dat mr. [P.], bedrijfsjurist bij TBI, eenmalig commentaar leverde op de tekst van het voorgestelde plan. Bij brieven van 16 september 2002 zijn werknemers die voor afvloeiing in aanmerking kwamen daarover geïnformeerd door [K.].
4.1.9. In het verslag van de vergadering van het managementteam van [X.] van 17 september 2002 is vermeld dat [M.] bij zijn financieringsaanvragen veelal “neen” op het rekest heeft gekregen. Over 1,5 maand diende een overname-balans ten behoeve van TBI samengesteld te zijn. De nieuwe opzet zou per 01-01-03 gereed moeten kunnen zijn.
4.1.10. In het verslag van de vergadering van het managementteam van [X.] van 24 september 2002 staat vermeld: “Financiën; Bijzondere lasten: [afkorting voor K.] verwacht dat dit zo’n € 1,0 à 1,2 mio zal belopen (toevoeging) ‘op basis van de Kantonrechter formule, factor 1,0’” Voorts wordt in het verslag vermeld dat [K.] met mevrouw [Q.] van FNV heeft besproken dat een factor 0,6 à 0,7 zal worden gehanteerd. Voorts staat in het verslag:
“[afkorting voor K.] rapporteert over de vergadering met de raad van commissarissen van maandag jl. in [plaatsnaam]. Met de gang van zaken tot heden gaan commissarissen akkoord. Het benodigde bedrag (ongeveer € 700.000,-) om e.e.a. te realiseren achten zij wat hoog.
Op verzoek van [afkorting voor K.] zal [afkorting voor O.] t.b.v. de jaarbenadering (post buitengewone lasten) op korte termijn de afvloeiingskosten berekenen op basis van de Kantonrechter formule. De berekening / balans zal ook worden gebruikt om een voorlopige overnamebalans op te stellen t.b.v. de MBO en mogelijke toekomstige financiers.
TBI zal haar contacten bij de ABN AMRO en ING verzoeken contact op te nemen met [afkorting voor O.] en [afkorting voor M.] terzake van medefinancieringsmogelijkheden. [afkorting voor K.] deelt mee dat TBI wel tempo wil maken met het een en ander en dat er van uit gegaan wordt dat per 01.01.03 de MBO en de daaruit voortvloeiende veranderingen een feit is.”
[afkorting voor O.] staat voor [O.] en [afkorting voor M.] voor [M.].
4.1.11. In het verslag van de vergadering van het managementteam van [X.] van 3 oktober 2002 staat vermeld:
“MBO-Financiering:
Er is nog geen contact geweest met ING c.q. ABN AMRO door bemiddeling van TBI.(…)
M.b.t. de op te voeren € 1.200.000,- buitengewone lasten in de jaarbenadering 30.09.02 zal [afkorting voor K.] de volgende verdeling in zijn verslag opnemen:
€ 0,8 op basis Kantonrechterformule 0,7
€ 0,2 fictieve opzegtermijnen
€ 0,1 outplacement
€ 0,1 marge op factor 0,7”
4.1.12. In het verslag van de vergadering van het managementteam van [X.] van 10 oktober 2002 is vermeld dat het FNV zijn bemiddeling heeft gestaakt, omdat het merendeel van de af te vloeien werknemers bij nader inzien individuele procedures via de kantonrechter wenste. Vermeld is voorts dat mr. Lammers drie mogelijkheden heeft aangegeven ter vervolging van de ontslagprocedures, te weten via de kantonrechter of via het CWI, beide met hogere kosten, dan wel faillissement. Daarbij is vermeld dat TBI daarvan geen voorstander is. Als actiepunt voor [K.] is opgenomen dat hij TBI moet informeren over de hogere kostenpost dan voorheen vermeld. Als buitengewone last zal naar alle waarschijnlijkheid een bedrag van €1.400.000,- dienen te worden opgenomen.
4.1.13. Op 11 oktober 2002 heeft mr. R.G.F. Lammers, die optrad als advocaat van [X.], namens [X.] bij de kantonrechter ontbindingsverzoeken ingediend bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch. In die verzoekschriften is vermeld dat de resultaten van [X.] reeds jaren onder druk staan, waarbij de omzetgegevens en verliezen over 2000 en 2001 zijn vermeld. Ook is vermeld dat het verlies per 30 juli 2002 was opgelopen tot € 648,000,- op een omzet van € 0,9 miljoen. In die verzoekschriften is voorts onder meer vermeld: “Dat de sterk dalende omzetten, en daarmee samenhangende verliezen, voor de aandeelhoudster van verzoekster reden is geweest kenbaar te maken aan het managementteam dat zij de activiteiten van verzoekster wenst af te stoten, en zo dat niet (tijdig) mocht lukken, verzoekster zal worden geliquideerd” (…) “Dat in het kader van deze managementbuyout eerst een forse reductie van het personeelsbestand moet worden gerealiseerd …”.
In die verzoekschriften is voor de berekening van de aangeboden ontbindingsvergoedingen uitgegaan van de kantonrechtersformule met een correctiefactor 0,7. De som van deze vergoedingen bedroeg circa € 945.000,-. Enkele werknemers hebben [X.] te kennen gegeven dat zij niet akkoord gingen met het voorgenomen ontslag en verschillende werknemers, onder wie enkelen van [A.]c.s., hebben [X.] te kennen gegeven dat zij niet instemden met de voorgestelde correctiefactor, maar toepassing van een factor 1,0 wensten. Zij vroegen een nadere onderbouwing van het aanbieden van een vergoeding op basis van de factor 0.7. Per brief van 15 november 2002 zond mr. Lammers aan de werknemers een afschrift van zijn brief met bijlagen aan de kantonrechter, waaruit de financiële situatie van [X.] bleek.
4.1.14. In het verslag van de vergadering van het managementteam van [X.] van 22 oktober 2002 is met betrekking tot de financiering van de MBO vermeld dat [K.] aandrong op haast. Per brief van die datum heeft [K.] [M.] en [O.] medegedeeld dat voor 31 oktober 2002 een afspraak was gemaakt voor een gesprek met hen en een medewerker van de ABN AMRO bank, waarbij hij vermeldde dat het verslag van hun nieuwe accountant over het bedrijfsplan en de overnamebalans zo spoedig mogelijk gereed dienden te zijn en dat ook zou worden ingegaan op de financiering die [M.] en [O.] zelf zouden kunnen meenemen.
4.1.15. Het gesprek op 31 oktober 2002 heeft niet geleid tot financiering door de ABN AMRO. Op 15 november 2002 schreef [K.] aan TBI over de stand van zaken bij [X.], waarbij hij voegde een memo van [M.] betreffende de MBO. [K.] schreef onder meer: “Tegelijkertijd heb ik de opties besproken welke TBI heeft m.b.t. eventuele andere mogelijkheden om de operaties van [X] te beeindigen, zoals faillissement, stoppen van de operaties of anderszins?? [M.] begreep dat en stond hier ook niet afwijzend tegenover. Ook vanuit een sursceance of anderszins zou een MBO kunnen worden geëffectueerd.” Het bijgevoegde memo van [M.] bevatte geen financieel plan. Een overnamebalans was door [M.] nog niet aangeleverd. In dit memo schreef [M.] dat het plan in 3 fasen zou worden uitgevoerd:
1. afslanking van de onderneming;
2. toetsing van de commerciële en financiële uitgangspunten;
3. definitieve implementatie en overdracht van aandelen.
4.1.16. Op 18 november 2002 heeft de raadsman van [I.] (appellant sub 9, verder: [I.]) aan mr. Lammers laten weten dat hij het aanbod had geaccepteerd. Mr. Lammers heeft vervolgens op 19 november 2002 aan deze raadsman medegedeeld dat partijen volledige overeenstemming hadden bereikt.
4.1.17. Op 18 november 2002 heeft TBI aan [X.] laten weten dat TBI het aan [X.] verstrekte rekening-courantkrediet met onmiddellijke ingang opzegde en dat de financiering van [X.] gestaakt werd. Het op dat moment aanwezige tekort
(€ 1.185.924,99) werd opgeëist. Op 20 november 2002 heeft [X.] de ontbindingsverzoeken ingetrokken. Op 22 november 2002 heeft [X.] dit medegedeeld aan de desbetreffende werknemers, met de mededeling dat TBI met onmiddellijke ingang haar financiële steun aan de onderneming had gestaakt en dat [X.] haar faillissement zou vragen. Nadat het faillissement was uitgesproken hebben veertien werknemers van [X.], onder wie enkelen van [A.] c.s., verzet ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring. Zij stelden zich op het standpunt dat [X.] niet verkeerde in een toestand dat zij had opgehouden te betalen en dat het aanvragen van het faillissement misbruik van recht inhield omdat het faillissement zou zijn aangevraagd om de arbeidsrechtelijke bescherming van de betreffende werknemers te omzeilen. Het verzet is door de rechtbank ’s-Hertogenbosch afgewezen bij vonnis van 18 december 2002. Dat vonnis is bekrachtigd door dit hof bij arrest van 23 januari 2003.
4.1.18. Per brief van 25 november 2002 heeft de raadsman van [G.] (appellant sub 7, verder: [G.]) aan mr. Lammers bericht “… is mijn cliënt bereid mede te werken aan een formele ontbindingsprocedure tegen de voorwaarde als genoemd in het door u ingediende (doch inmiddels ingetrokken) verzoekschrift. Gaarne verneem ik van u of de ontbinding op deze voorwaarde kan worden geregeld.”
Mr. Lammers heeft daarop op 26 november 2002 geantwoord: “Zoals u weet is het verzoek ingetrokken, en ingetrokken blijft ingetrokken, zodat van een ontbinding, geregeld of niet, via de kantonrechter geen sprake meer zal zijn.”
4.1.19. In het jaar 2002 heeft [X.] tot en met november een verlies geleden van ruim € 906.000,-. De rekening-courantverhouding tussen [X.] en TBI toonde in 1998 een schuld van [X.] van circa
€ 250.000,-, per 1 januari 2002 van circa € 675.000,- en per datum faillissement van bijna
€ 1.200.000,-. TBI stelde geld aan [X.] beschikbaar indien [X.] een gericht verzoek daartoe deed aan TBI. TBI heeft van [X.] geen zekerheden ten behoeve van zichzelf bedongen of verkregen.
4.1.20. Na het faillissement hebben besprekingen plaatsgevonden tussen TBI en [M.], die overwoog (een deel van) de onderneming uit het faillissement te kopen. Een en ander heeft niet tot resultaat geleid.
4.2. [A.] c.s. hebben een vordering jegens TBI aanhangig gemaakt strekkend tot vergoeding aan [A.] c.s. van de voor ieder van hen in de ontbindingsverzoeken opgenomen bedragen. [A.] c.s. hebben de hiervoor genoemde vordering tevens ingesteld tegen [X.-groep] en [K.]. Na verweer heeft de rechtbank de vorderingen van [A.] c.s. afgewezen. [A.] c.s. hebben uitsluitend hoger beroep ingesteld voor zover hun vorderingen jegens TBI zijn afgewezen.
4.3. Aan hun vordering hebben [A.] c.s. onder meer ten grondslag gelegd dat misbruik is gemaakt van het aanvragen van het faillissement van [X.], met het doel geen ontslagvergoedingen te behoeven te betalen. Ook hebben zij hun vordering mede gebaseerd op vereenzelviging van TBI met [X.]. De rechtbank heeft die beide grondslagen verworpen. Tegen deze oordelen hebben [A.] c.s. geen grieven aangevoerd. Voor het overige is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. [A.] c.s. hebben de grondslag van hun vordering in hoger beroep vermeerderd in die zin dat volgens hen ook een overeenkomst is tot stand gekomen met [G.], appellant sub 7.
4.4.1. [A.] c.s. hebben aan hun vorderingen de in 4.4.2 tot en met 4.4.4 weergegeven verwijten ten grondslag gelegd:
4.4.2. een (groot)moedervennootschap handelt onrechtmatig indien zij bij de schuldeisers van de (klein)dochter schijn van kredietwaardigheid wekt. Voorwaarden daarvoor zijn dat de (groot)moedervennootschap wetenschap heeft van benadeling van de schuldeisers van de dochter, dat zij haar zorgplicht jegens de crediteuren heeft geschonden en dat zij inzicht in en zeggenschap over het beleid van de (klein)dochter heeft. Aan die voorwaarden is in dit geval voldaan:
A. TBI wekte schijn van kredietwaardigheid doordat zij [X.] financiële steun bood hoewel het slecht ging met [X.]. TBI heeft bij [A.] c.s. de indruk gewekt dat ontslagvergoedingen door haar in elk geval zouden worden betaald en dat de reorganisatie succesvol zou worden afgerond. TBI heeft daarbij nooit kenbaar gemaakt dat haar financiering afhankelijk was van het welslagen van de MBO. Zij heeft dus onvoldoende informatie verschaft.
B. [A.] c.s. vertrouwden erop dat zij in elk geval een ontslagvergoeding op basis van een factor van 0,7 zouden ontvangen. TBI wist dat [A.] c.s. zouden worden benadeeld doordat zij de financiering plotseling stop zette, temeer nu de ontbindingsverzoeken op dat moment al in een vergevorderd stadium verkeerden.
C. Omdat TBI als financier van [X.] een cruciale rol vervulde, schond zij haar zorgplicht jegens [A.] c.s. door de schijn van kredietwaardigheid niet weg te nemen. Op het moment dat [X.] niet meer krediewaardig was hadden derden, waaronder [A.] c.s., dat niet in de gaten. TBI had [A.] c.s. direct moeten waarschuwen dat de financiering was stopgezet en zij had de overeengekomen vergoeding aan [I.] en [G.] moeten voldoen. Zij heeft dat nagelaten en zich de belangen van [A.] c.s. op geen enkele wijze aangetrokken.
D. TBI had inzicht in en zeggenschap over [X.]. Zij hield (indirect) alle aandelen en had zeggenschap via [K.]. Bovendien had zij volledig inzicht in de financiële positie van [X.] doordat TBI, [X.-groep] en [X.] een fiscale eenheid vormden.
Op grond van deze omstandigheden heeft TBI volgens [A.] c.s. onrechtmatig jegens hen gehandeld.
4.4.3. TBI is als feitelijk bestuurder van [X.] aansprakelijk. In feite had TBI alle touwtjes in handen bij [X.].
4.4.4. Tussen [X.] en [I.] respectievelijk [G.] zijn overeenkomsten tot stand gekomen, doordat zij het aanbod van [X.] wat betreft de ontslagvergoeding hebben aanvaard. TBI wist, althans behoorde te weten dat [X.] haar uit die overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat [X.] geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge door [I.] en [G.] te lijden schade. TBI heeft als (feitelijk) bestuurder nimmer mededelingen aan [I.] of [G.] hierover gedaan.
4.5. TBI heeft gemotiveerd weersproken dat zij de schijn van kredietwaardigheid van [X.] heeft gewekt, dat zij bij [A.] c.s. het vertrouwen heeft gewekt dat zij onvoorwaardelijk ontslagvergoedingen zou betalen, dat [A.] c.s. onvoldoende zouden zijn gewaarschuwd betreffende de toestand van [X.] en dat zij intensieve zeggenschap had in het beleid van [X.]. TBI heeft ook weersproken dat [A.] c.s. crediteuren van [X.] zijn. Eveneens heeft zij weersproken dat zij kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van [X.] en dat op haar aansprakelijkheid rust in verband met eventuele overeenkomsten met [I.] en [G.].
4.6.1. Het hof beoordeelt successievelijk de hiervoor in 4.4.2 tot en met 4.4.4 weergegeven grondslagen.
4.6.2. Ad 4.4.2. sub A.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele feit dat TBI [X.] in ruime mate heeft gefinancierd niet zonder meer meebrengt dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A.] c.s. Het hof tekent daarbij aan dat [A.] c.s. van meet af aan op de hoogte waren van het feit dat TBI [X.] financierde: dat blijkt onder meer uit de toelichting op grief 3 en uit hetgeen [A.] c.s. stelden in de pleitnota sub 8 g: ”[X.] bestond al jaren bij de gratie van TBI. Dat was algemeen, en dus ook aan [A.] c.s., bekend.” Van een schijn van kredietwaardigheid was in zoverre geen sprake. Bovendien deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het verwijt dat aan [A.] c.s. onvoldoende informatie is verschaft geen doel treft. Die informatie is overigens niet verschaft door TBI, maar door [X.]. TBI heeft onweersproken gesteld dat tussen [A.] c.s. en TBI nooit rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden. Uit de brief van [O.] van 19 augustus 2002 (rov 4.1.7) blijkt dat de werknemers is medegedeeld dat de situatie van [X.] zorgwekkend was. Niet is weersproken dat de werknemers toen is geadviseerd elders werk te zoeken. Bij de besprekingen met de vakbonden zijn de MBO-plannen reeds genoemd en in de ontbindingsverzoeken is de zorgelijke financiële situatie van [X.] met cijfers toegelicht.
4.6.3. Ad 4.4.2. sub B.
[A.] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd waarom bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat TBI de ontslagvergoeding in elk geval en zonder verdere voorwaarden zou betalen. TBI zelf heeft daaromtrent geen mededelingen gedaan aan [A.] c.s. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat immers tussen partijen vast dat tussen hen geen rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden. Het enkele feit dat TBI in het verleden een ontslagvergoeding had voldaan aan werknemers van [X.] die moesten afvloeien biedt onvoldoende basis voor dat vertrouwen, nu sprake was van verschillende situaties. In het verleden werd immers met de afvloeiing van de werknemers en met de betaling van de daarmee gemoeide kosten bewerkstelligd dat de onderneming kon blijven voortbestaan. In het onderhavige geval bleek het voortbestaan van de onderneming uiteindelijk niet op financieel verantwoorde wijze mogelijk.
Evenmin is komen vast te staan dat TBI aan [X.] heeft toegezegd dat zij de afvloeiingskosten onvoorwaardelijk voor haar rekening zou nemen. TBI heeft gesteld dat zij daartoe slechts bereid was onder de voorwaarden dat de afvloeiingskosten binnen redelijke grenzen zouden blijven, het MBO-plan levensvatbaar zou zijn en een en ander uiterlijk per 1 januari 2003 zou kunnen worden afgerond. Voor die stelling van TBI is steun te putten uit de in 4.1.6 tot en met 4.1.15 genoemde verslagen en brieven. Indien [X.] [A.] c.s. van die voorwaarden onvoldoende op de hoogte heeft gebracht kan dat niet aan TBI worden verweten.
In de ontbindingsverzoeken is aan [A.] c.s. een ontslagvergoeding aangeboden gebaseerd op de factor 0,7. Met uitzondering van [I.] en [G.], op wier positie het hof in rov. 4.7 en verder terugkomt, hebben [A.] c.s. het aanbod niet geaccepteerd. Een overeenkomst tussen hen en [X.] is derhalve niet tot stand gekomen. [A.] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd waarom zij er, ondanks die afwijzing, vanuit mochten gaan dat zij ook indien de MBO geen doorgang zou vinden en het bedrijf dus niet zou kunnen voortbestaan, een door TBI te financieren vergoeding op basis van factor 0,7 zouden ontvangen. Uit rov. 4.6.2 blijkt dat [A.] c.s. op het moment van die afwijzing voldoende op de hoogte waren van de slechte financiële omstandigheden van [X.].
Gezien dit alles is het hof van oordeel dat [A.] c.s. op 18 november 2002 niet in een zodanige positie verkeerden dat zij reeds aanspraak mochten maken op een vergoeding inzake een afvloeiingsregeling. Zij zijn daarom niet benadeeld doordat TBI de financiering van [X.] heeft stopgezet.
Toen het MBO-plan niet van de grond kwam stond het TBI vrij om te stoppen met de verstrekking van verdere financieringen aan het in toenemende mate verliesgevende [X.].
4.6.4. Ad 4.4.2. sub C.
Terecht heeft TBI aangevoerd dat niet valt in te zien in welke zin [A.] c.s. er baat bij zouden hebben gehad indien TBI hen eerder had medegedeeld dat zij de kredietfaciliteit zou stopzetten. [A.] c.s. hebben immers niet een prestatie verricht of een dienst geleverd die zij achterwege zouden hebben gelaten indien zij hadden geweten dat TBI de financiering had stopgezet.
4.6.5. Ad 4.4.2. D. en 4.4.3.
De omstandigheid dat TBI (indirect) alle aandelen hield van [X.] en dat TBI, [X.-groep] en [X.] een fiscale eenheid vormden is onvoldoende om de conclusie te trekken dat TBI een grote mate van zeggenschap had over [X.]. Het is het kenmerk van een (groot)moeder-dochter-verhouding dat de grootmoeder zeggenschap over de dochter kan uitoefenen, maar dat leidt op zichzelf niet tot een zorgplicht van de grootmoeder jegens de crediteuren van de kleindochter. Door [A.] c.s. zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die behelzen dat hier van een zodanige bijzondere concernstructuur sprake was dat TBI een grote mate van invloed uitoefende op het beleid van [X.]. TBI was geen statutair bestuurder van [X.].
4.6.6. TBI heeft weersproken dat zij via [K.] zeggenschap had in [X.]. Tussen [K.] en TBI bestond geen arbeidsrelatie en hij was niet namens TBI gedelegeerd commissaris bij [X.]. Het enkele feit dat [K.] overleg voerde met TBI en dat [X.] telkens aan TBI financiering moest vragen bestempelt [K.] niet tot marionet van TBI.
4.6.7. Volgens [A.] c.s. blijkt de betrokkenheid van TBI verder uit:
het feit dat verslag van het gesprek met de FNV d.d. 19 september 2002 (rov. 4.1.8.) is geschreven op TBI briefpapier;
de brief van TBI aan [K.] d.d. 2 september 2002;
de brief van 15 november 2002 van [K.] aan TBI op [X.-groep] briefpapier;
de brief aan TBI van [M.] d.d. 4 december 2002;
de brief van TBI aan [X.] d.d. 29 november 2000;
het feit dat [L.] feitelijk door TBI is aangenomen.
4.6.8. Het hof volgt [A.] c.s. hierin niet. Het enkele feit dat een – handgeschreven - verslag van de bijeenkomst met de FNV is opgemaakt op blocnotepapier met de naam van TBI erop niet tot het oordeel leidt dat TBI optrad als feitelijk bestuurder van [X.], nu uit de vermelding van de aanwezigen blijkt dat niet TBI bij dat gesprek was betrokken, maar [X.-groep] en [X.]. De brief van TBI aan [K.] van 2 september 2002 betreft de brief van mr. [P.] inzake de tekst voor het sociaal plan (rov. 4.1.8). Ook deze brief is onvoldoende om daaruit te concluderen dat TBI als feitelijk bestuurder optrad. Niet valt in te zien hoe de brief van 15 november op briefpapier van [X.-groep] tot die conclusie zou kunnen leiden. [A.] c.s. hebben niet aangegeven uit welke passage van de brief van [M.] aan TBI blijkt dat TBI optrad als feitelijk bestuurder. In de brief van TBI d.d. 29 november 2000 is de naam van [X.] niet genoemd. TBI heeft bij het pleidooi betwist dat zij [L.] heeft aangenomen, volgens haar is hij ter kennismaking naar Rotterdam gekomen nadat [K.], optredend voor [X.], hem had aangenomen.
Al met al is de conclusie dat een grote mate van betrokkenheid van TBI bij het bestuur van [X.] niet is komen vast te staan, laat staan dat TBI optrad als feitelijk bestuurder. Ook de door [A.] c.s. bij het pleidooi overgelegde brieven van [J.], [M.] en [O.] leiden niet tot een ander oordeel, nu in die brieven niet - gefundeerd - wordt aangegeven dat TBI zich anders heeft opgesteld dan hiervoor is aangegeven.
Als al sprake is van een zorgplicht van TBI die zou kunnen voortvloeien uit invloed die TBI op het bestuur van [X.] zou hebben gehad, dan gaat deze zorgplicht niet zo ver dat het TBI niet meer vrij stond om verdere financiering van het zwaar verliesgevend [X.] te staken.
4.7. Met betrekking tot [I.] en [G.] overweegt het hof het volgende.
4.7.1. [I.] heeft het voorstel van [X.] ter zake van de ontslagvergoeding op 18 november 2002 aanvaard. [A.] c.s. hebben gesteld dat hiermee een overeenkomst is tot stand gekomen. TBI heeft gesteld dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden en dat [X.] het verzoek niet zou intrekken. Geen van die voorwaarden is vervuld, zo stelt TBI. Het hof merkt op dat [A.] c.s. hebben gesteld dat zij hun vorderingen bij de curator hebben ingediend. Gesteld noch gebleken is dat de curator die vorderingen heeft erkend. Dat leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat een onvoorwaardelijke overeenkomst tussen [I.] en [X.] is tot stand gekomen.
TBI is bovendien slechts onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk jegens crediteuren van [X.]. Dat van dergelijke omstandigheden sprake was is niet komen vast te staan.
4.7.2. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt evenzeer voor [G.], waarbij nog van belang is dat [X.] zich bij monde van mr. Lammers op het standpunt heeft gesteld dat tussen [X.] en [G.] in het geheel geen overeenstemming is tot stand gekomen, nu [G.] de hoogte van de ontslagvergoeding wilde accepteren op een moment waarop het verzoekschrift was ingetrokken en het aanbod was vervallen.
4.8. De bewijslast van feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat TBI jegens [A.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld of wanprestatie heeft gepleegd rust op [A.] c.s. [A.] c.s. hebben een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar geen specifieke feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot toewijzing van hun vordering zouden kunnen leiden. Aan het bewijsaanbod wordt om die reden voorbij gegaan. De slotsom is dat de vorderingen van [A.] c.s. niet toewijsbaar zijn. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking.
4.9. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [A.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen [A.] c.s. en TBI gewezen;
veroordeelt [A.] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TBI gevallen begroot op € 5.916,- aan verschotten en € 11.685,- aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Keizer en F. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.