Uitspraak
typ. SB
zaaknr. HD 103.005.653
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 6 januari 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 28 september 2007,
advocaat: mr. M. Stegeman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] HIJS-EN TRANSPORTTECHNIEK B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. C.W. Ching,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen von¬issen van 10 januari 2007, 4 juli 2007 en 5 september 2007 tussen appellante – [X.] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155712/HA ZA 06-122)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, heeft [X.] haar eis gewijzigd, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen een bedrag van EUR 146.621,10 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, de vordering van [Y.] in reconventie af te wijzen, en [Y.] te veroordelen het door [X.] betaalde bedrag van EUR 28.080,39 terug te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2007, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
2.2. [Y.] heeft een akte uitlating wijziging van eis genomen en tegen de eiswijziging bezwaar gemaakt. Bij beslissing van dit hof van 15 januari 2008 is het bezwaar van [Y.] tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan beroep, met veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep met bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd is indien deze niet binnen 10 dagen na betekening van het arrest zijn voldaan.
2.4. Vervolgens is de zaak ter zitting van het hof van
16 oktober 2008 mondeling bepleit. Daarbij is voor partijen het woord gevoerd door hun respectievelijke advocaten, beide aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. Partijen hebben desgevraagd aan het hof nog de nodige inlichtingen verstrekt.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De eerste grief van [X.] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [X.] geen belang meer heeft bij de vorderingen tegen [Y.] daar zij deze bij haar verzekeraar had kunnen indienen. De tweede grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan [X.] geen opschortingsrecht toekwam met betrekking tot betaling van de factuur van 9 september 2005 van EUR 22.350,--.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.2. Op 11 juli 2005 heeft [X.] aan [Y.] opdracht verstrekt tot het afbreken/opbouwen van een grote grafische machine (MAN Polyman Web Offset Press, verder: de machine) volgens offerte van [Y.] van 24 juni 2005 (verder: de overeenkomst). [X.] had de machine verkocht aan een drukkerij in Kazachstan, [Z.] Ltd. in [plaatsnaam 1] (verder: [Z.]).
4.1.3. De offerte van [Y.] (contactpersoon: [K.]) bij e-mailbericht van 24 juni 2005 aan [X.] (contactpersoon: [L.]) luidt, voor zover van belang, als volgt.
Naar aanleiding van ons onderhoud betreffende de verplaatsing van 1 MAN Polyman met toebehoren vanaf de huidige locatie te [plaatsnaam 2] naar de nieuwe locatie te [plaatsnaam 1] er van uitgaande dat de te verplaatsen items 1 op 1 verplaatst kunnen worden, kunnen wij u de volgende offerte aanbieden.
Omschrijving van de door ons uit te voeren werkzaamheden:
* projectbegeleiding vanaf ontvangst opdracht tot opleveren van het project.
* Het leveren en aanbrengen van tijdelijke voorzieningen en hulpconstructies die benodigd zijn t.b.v. het vervoer van de gedemonteerde items.
……….
* Het mechanisch demonteren van de te verplaatsen items te [plaatsnaam 2].
………………………………….
* het leveren/maken van div. kleine verpakkings materialen zoals div. boxpallets en vlonders.
* Het intern transport van de gedemonteerde items en laden op vrachtwagens te [plaatsnaam 2].
* Het afladen van de gedemonteerde items vanaf vrachtwagens te [plaatsnaam 1].
* Het intern transport van de gedemonteerde items naar de eindpositie te [plaatsnaam 1].
* Het mechanisch monteren van de gedemonteerde items te [plaatsnaam 1].
Het in opstarten van de machine met de daarbij behorende drukproef.
* Het geven van instructie aan de oparetors te [plaatsnaam 1].
* Het leveren van alle benodigde hulpmaterialen benodigd voor het uitvoeren van onze werkzaamheden.
* Al de te verrichten demontage, hijs, interntransport en montage werkzaamheden voor deze lijn.
* Het opstellen van een stappenplan/draaiboek.
………..
Prijs voor bovengenoemde werkzaamheden:
……..EUR 74.500,--
Bovengenoemde prijzen zijn excl. 19% Btw en verzekering.
……..
Voorwaarden waarop onze prijs is gebaseerd:
……………………….
* Op al onze transport werkzaamheden zijn van toepassing de AVC condities en voor internationaal vervoer de CMR condities.
……………………………………
* Opdrachtgever sluit een CAR verzekering af op het gehele project en wij worden hierin opgenomen als uitvoerende partij, zodat wij bij opdracht gevrijwaard worden van regres, deze verzekering kan eventueel door ons verzorgd worden.
* Betalingstermijnen volgens U opgave 30% bij opdracht, 30% bij belading 1e voertuig, 30% lossing laatste voertuig, 10% na oplevering.
4.1.4. De opdracht aan [Y.] bij e-mailbericht van [X.] van 11 juli 2005 luidt voor zover van belang als volgt:
……………………………
Een en ander volgens Uw offerte van 24/6 ……. met de volgende bemerkingen:
………………………………………
- U gelieve over het beladen van de trucks met [M.] te coordineren en te plannen voor ons aub, zoals met U besproken.
…………………………………..
Wij zullen met U bellen over de CAR verzekering.
4.1.5. [Y.] heeft daarop bij e-mailbericht van
12 juli 2005 als volgt gereageerd:
………………………..
Vandaag heb ik reeds contact opgenomen met [M.] transport zij hebben wagens beschikbaar in week 31, dit zou betekenen dat wijk week 30 en 31 demonteren en verladen.
………………………
Graag verneem ik van U wat de definitieve afspraken met [M.] zijn zodat wij daarna in samenwerking met [M.] de planning kunnen invullen.
4.1.6. Het transport – zeven vrachtwagens - is op 5 augustus 2005 vanuit [plaatsnaam 2] in [plaatsnaam 3] aangekomen en op 10 augustus 2005 naar [plaatsnaam 1] vertrokken. De wagens zijn successievelijk vanaf 16 augustus 2005 in [plaatsnaam 1] aangekomen. De machine bleek bij aankomst in [plaatsnaam 1] flink te zijn beschadigd. De medewerkers van [Y.] zijn op 5 september 2005 in [plaatsnaam 1] aangekomen en op 7 september 2005 met het loswerk begonnen. Kort daarna zijn de losmedewerkers van [Y.] weer vertrokken.
4.1.7. Op 5 september 2005 heeft [M.] aan [X.] een aantal “Trucking Schedule”’s gestuurd wegens wachtdagen die de vrachtwagens van [M.] tijdens het transport van de machine hebben opgelopen in [plaatsnaam 2], [plaatsnaam 3] en [plaatsnaam 1]. [M.] heeft [X.] daarvoor facturen gezonden, maar later in overleg met [X.] de vordering ter zake wachtdagen in [plaatsnaam 1] laten vallen. [X.] en [M.] zijn vervolgens overeengekomen dat [X.] voor de wachtdagen in [plaatsnaam 2] en Utrecht EUR 45.000,-- betaalt.
4.1.8. Bij e-mailbericht van 6 september 2005 heeft [C.] en [D.], registermakelaars in assurantiën (verder: [C.]) met referte aan een telefonisch onderhoud met [K.], aan [X.], met copie aan [Y.], bericht dat zij zorg kunnen dragen voor een transport/montageverzekering op naam van [X.], voor de risico’s tijdens het laden van de machine op 7 vrachtwagens te [plaatsnaam 2], het transport per vrachtwagen naar [plaatsnaam 1] en aansluitend het lossen van de machine, inclusief de- en montagewerkzaamheden. [X.] heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat het gedeelte laden te [plaatsnaam 2] en transport naar [plaatsnaam 1] kan komen te vervallen omdat dit al verzekerd en geschied is, en heeft [X.] gevraagd wat dat in de premie scheelt. Daarop heeft [C.] diezelfde dag laten weten dat zij niet alleen het risico van montage kunnen verzekeren, maar dat een verzekering het gehele traject moet betreffen. [Y.] heeft daarop, nog steeds op 6 september, aan [C.] en [X.] gevraagd wanneer de dekking van de verzekering ingaat zodat zij kan gaan beginnen met lossen. [X.] heeft op 7 september 2005 per email aan [Y.] bericht dat de verzekering volgens [C.] “vandaag” ingaat.
4.1.9. Blijkens de door [C.] afgegeven polis, gedateerd 7 september 2005, is de bedoelde verzekering voor verlies van en schade aan de verzekerde machine in de periode 18 juli 2005 tot 6 november 2005 afgesloten met als verzekerden [X.] en/of [Y.].
4.1.10. Bij faxbrief van 8 september 2005 heeft de raadsman van [Y.] aan [X.] onder meer bericht:
Wezenlijk onderdeel van de overeenkomst vormt een door u af te sluiten transport/montageverzekering. Hoewel cliënte meermalen heeft aangedrongen op (tijdige) afsluiting van bedoelde verzekering en zij in dat kader tevens de nodige initiatieven heeft genomen, heeft zij nog steeds niet van u bevestiging ontvangen dat bedoelde verzekering daadwerkelijk werd afgesloten. Cliënte kan met deze gang van zaken niet instemmen. Zij heeft u ook meermalen gewezen op het belang van de verzekering en de verlangde omvang van de dekking, te weten het hele project. Namens cliënte verzoek ik u hierbij dringend om uiterlijk morgen……………een afschrift van de verzekeringspolis…………dan wel de door u ondertekende…………..offerte…………….per fax aan haar toe te zenden. Tevens verzoek ik u cliënte gelijktijdig te bevestigen dat zij door u wordt gevrijwaard van regres.
4.1.11. Op 9 september 2005 heeft [Y.] aan [X.] een factuur gezonden voor de derde termijn ad EUR 22.350,-met aantekening dat deze “uiterlijk vandaag” moet worden voldaan.
4.1.12. Bij faxbrief van de advocaat van [Y.] aan [X.] van 20 september 2005 heeft [Y.] bericht dat de raadsman van [X.] inmiddels heeft laten weten dat de overeengekomen verzekering door [X.] werd afgesloten en dat de kopie van de polis naar [Y.] is gezonden, zodat dat probleem uit de wereld is. Verder sommeert [Y.] [X.] tot betaling, uiterlijk de volgende dag, van de factuur voor de derde termijn, stellende dat lossing van het laatste voertuig vorige week heeft plaatsgevonden, bij gebreke waarvan [Y.] haar werkzaamheden zal opschorten.
4.1.13. Bij faxbrief van de (toenmalige) advocaat van [X.] van 21 september 2005 aan [Y.] heeft [X.] gesteld dat [Y.] niet gerechtigd is haar werkzaamheden op te schorten omdat [Y.] tijdens de uitvoering van de overeenkomst tekort is geschoten (niet gebruiken van transportframes, te laat inschakelen van een grafisch monteur, niet adequaat afstemmen met de vervoerder), waardoor voor [X.] schade is ontstaan. [X.] stelt ook dat nog geen aanspraak bestaat op betaling van de derde termijn, aangezien er nog één vrachtwagen onderweg is.
4.1.14. De laatste vrachtwagen met onderdelen van de machine is op 6 oktober 2005 in [plaatsnaam 1] aangekomen.
4.1.15. Bij faxbrief van 10 oktober 2005 heeft de (toenmalige) raadsman van [X.] aan [Y.] bericht dat de laatste vrachtwagen inmiddels in [plaatsnaam 1] is gearriveerd, maar dat de machine mede door fouten van [Y.] beschadigd is, zodat [X.] [Y.] aansprakelijk stelt voor de schade.
4.1.16. Bij faxbrief van 14 oktober 2005 heeft de (toenmalige) raadsman van [X.] [Y.] gesommeerd de beschadigde onderdelen te repareren zodat deze vóór
15 november kan worden afgemonteerd, en haar dit binnen een week te bevestigen. Bij het uitblijven van die bevestiging kondigt [X.] aan dat zij de overeenkomst zal ontbinden.
4.1.17. Bij faxbrief van 18 oktober 2005 heeft [C.] aan [X.] bericht dat de door [X.] gemelde schade aan de machine niet onder de bij [C.] lopende verzekering is gedekt, en dat zij [X.] aanraden de schade te melden bij “uw transportverzekeraar” Nationale Nederlanden.
4.1.18. Bij faxbericht van 28 oktober 2005 heeft [N] Graphic machinery B.V. (verder: [N.]) aan [X.] een offerte gestuurd ten bedrage van EUR 50.000,-- voor het afmaken van de installatie van de machine in [plaatsnaam 1].
4.1.19. Bij brief van 12 juni 2006 heeft de (toenmalige) raadsman van [X.] de overeenkomst voor zover nog vereist ontbonden wegens tekortkomingen van [Y.] bij het demonteren en inladen van de machine, het coördineren van de werkzaamheden met [M.], en het ten onrechte opschorten van haar werkzaamheden (lossen van de laatste vrachtwagen, monteren en gebruiksklaar maken).
4.1.20. [X.] heeft de eerste twee termijnen aan [Y.] betaald. De derde termijn ad EUR 22.350,-- (factuur van 9 september 2005) heeft [X.] onbetaald gelaten. Voor de vierde termijn heeft [Y.] geen factuur gezonden.
4.2.1. [X.] heeft [Y.] bij exploot van 12 januari 2006 gedagvaard en gevorderd [Y.] te veroordelen tot betaling van EUR 66.988,-- c.a. wegens tekortkomingen van [Y.] in de nakoming van de overeenkomst, namelijk fouten bij het demonteren en inladen van de machine (onder meer ontbraken de transportframes), het niet afstemmen van de werkzaamheden met [M.] waardoor kosten van wachtdagen ontstonden, en het niet afmaken van het werk waardoor [X.] het resterende werkzaamheden aan een derde moest opdragen.
4.2.2. [Y.] heeft de vordering bestreden en in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van
EUR 35.301,36 c.a., wegens de onbetaald gebleven factuur van 9 september 2005, meerwerk wegens de transportframes, schade wegens vertraging van de losploeg, en kosten in verband met een in beslag genomen heftruck.
4.2.3. [X.] heeft haar vordering bij repliek gewijzigd.
In het tussenvonnis van 10 januari 2007 heeft de rechtbank, kort weergegeven, in conventie geoordeeld dat [Y.] zou moeten bewijzen dat [X.] met [M.] andere afspraken heeft gemaakt dan [Y.] had gemaakt, dat [X.] moet bewijzen dat het leveren van transportframes in de overeenkomst begrepen was en dat van de bewijsleveringen afhangt of [Y.] haar werkzaamheden terecht heeft opgeschort toen [X.] de factuur van
9 september 2005 niet betaalde, dan wel of [Y.] al eerder tekort was geschoten. In reconventie oordeelde de rechtbank voorts dat de verschuldigdheid van de betaling van de factuur voor de derde termijn ook afhing van de bewijslevering, en dat [Y.] bewijs moet leveren omtrent de oorzaak van de schade omtrent de heftruck.
Alvorens toe te komen aan bewijsvoering heeft de rechtbank partijen eerst om inlichtingen gevraagd, onder meer over de door [X.] afgesloten verzekering.
4.2.4. [X.] heeft over dat laatste bij conclusie na tussenvonnis niet meer gezegd dan dat zij het bewijs van de verzekering op 7 september 2005 aan [Y.] had gezonden.
4.2.5. In het vonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank overwogen dat nu [X.] zich niet heeft uitgelaten over haar vordering op de verzekeraar, moet worden aangenomen dat [X.] bij haar vorderingen op [Y.] geen belang heeft omdat zij de verzekeraar daarop kon aanspreken en niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie op die grond afgewezen met veroordeling van [X.] in de proceskosten in conventie. In reconventie oordeelde de rechtbank dat het ervoor gehouden moet worden dat [X.] geen opschortingsrecht toekwam met betrekking tot de factuur van 9 september 2005, zodat de vordering met betrekking tot die factuur kan worden toegewezen. Ook het meerwerk voor de transportframes en de vertragingskosten achtte de rechtbank toewijsbaar. Met betrekking tot de heftruck heeft de rechtbank aan [Y.] bewijs opgedragen.
4.2.6. [Y.] heeft geen bewijs bijgebracht.
In het vonnis van 5 september 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de op de heftruck betrekking hebbende vordering wordt afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [X.] veroordeeld tot betaling van EUR 25.251,36 met de wettelijke rente daarover vanaf 8 maart 2006 en met veroordeling van [X.] in de proceskosten in reconventie en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.3.1. Ter zitting bij het hof heeft [X.] de afwijzing van haar claim bij [C.] op grond van de verzekering als volgt toegelicht. Aanvankelijk was het haar bedoeling om bij Nationale Nederlanden een transportverzekering te sluiten en bij [C.] een montageverzekering. Er lag een aanvrage bij Nationale Nederlanden en er is een overeenkomst met Nationale Nederlanden tot stand gekomen, maar [X.] heeft daarvoor geen premie betaald, omdat zij de voorkeur gaf aan [C.], die alleen het geheel wilde verzekeren. Uiteindelijk heeft Nationale Nederlanden niet uitgekeerd omdat de premie daar niet was betaald, en [C.] niet omdat er van een dubbele verzekering sprake was. [Y.] heeft dit een en ander niet betwist en gesteld dat het aan [X.] is toe te rekenen dat er geen verzekeringsuitkering is gedaan. [X.] stelt zich op het standpunt dat zij, los van een verzekering, schade bij [Y.] kan verhalen als deze wanprestatie heeft gepleegd, en dat bovendien inmiddels vaststaat dat zij geen uitkering van de verzekering ontvangt.
4.3.2. Het hof overweegt het navolgende.
De vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de passages over verzekering in de overeenkomst tussen partijen, die is vastgelegd in de e-mailberichten van 24 juni 2005 en 11 juli 2005, vergt uitleg van de overeenkomst.
De betekenis van een omstreden passage in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199). De door [X.] aanvaarde voorwaarde in de offerte van [Y.] houdt in dat op [X.] de verplichting rust om een verzekering af te sluiten op het hele project, waarin [Y.] zou worden opgenomen als de uitvoerende partij en waarbij [Y.] zou worden gevrijwaard voor regres. Daaruit moet naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat het kennelijk de bedoeling van partijen was dat alle calamiteiten voor het hele traject
– demontage, vervoer, montage - gedekt zouden zijn en dat [Y.] daarvoor niet zou worden aangesproken, niet door de verzekeraar bij wege van regres én niet door [X.], wiens eventuele schade immers gedekt zou zijn; zie ook r.o. 4.1.9, waarin is opgenomen dat beiden op de polis als verzekerden waren aangemerkt. Het komt er dan op neer, dat [X.] [Y.] op verzekeringsbasis zou vrijwaren voor schade aan en verlies van de machine gedurende het hele traject. Voor deze uitleg vindt het hof steun in het feit (vgl. opnieuw r.o. 4.1.9) dat [Y.] actief betrokken is geweest bij de besprekingen voorafgaand aan het sluiten van de verzekering bij [C.], waaruit haar belang daarbij blijkt, en in de duidelijke faxbrief van [Y.] aan [X.] van
8 september 2005 (r.o.4.1.11), waartegen [X.] niet heeft geprotesteerd. Als gevolg van de wijze waarop en de volgorde waarin [X.] de verschillende verzekeraars heeft benaderd, en van de tijdstippen waarop zij dat heeft gedaan, heeft de situatie kunnen ontstaan dat zowel Nationale Nederlanden als [C.] zich met succes konden beroepen op omstandigheden welke maakten dat zij niet tot uitkering gehouden waren. Dat komt voor rekening van [X.].
4.3.3. Deze uitleg van de overeenkomst brengt mee dat [X.] [Y.] niet kan aanspreken voor tijdens het traject ontstane schade aan de machine. [X.] heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat een beroep op het beding door [Y.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). De vordering van [X.] tot betaling van EUR (of USD) 79.421,10 wegens schade aan de machine is dus reeds om deze reden niet toewijsbaar.
4.4.1. [X.] heeft verder gevorderd een bedrag van EUR 45.000,-- wegens wachtdagen en een bedrag van EUR 20.200,-- wegens het inschakelen van een derde. Deze vorderingen hebben geen betrekking op een oorzaak die onder de polis verzekerd zou zijn, zodat deze bedragen niet reeds op grond van de verzekeringsafspraak tussen partijen kunnen worden afgewezen.
In zoverre slaagt grief I.
4.4.2. Het bedrag van EUR 45.000,-- betreft kosten die door [M.] aan [X.] in rekening zijn gebracht omdat de vrachtwagens van [M.] hebben moeten wachten in [plaatsnaam 2], omdat de machine nog niet klaar was om geladen te worden op het moment dat de auto’s in [plaatsnaam 2] kwamen, en in [plaatsnaam 3], omdat daar oponthoud is ontstaan doordat alsnog transportframes om de machine moesten worden aangebracht.
4.4.3. Ten aanzien van de transportframes (en de wachtdagen te [plaatsnaam 3]) overweegt het hof dat het ook hier aankomt op uitleg van de overeenkomst, met name van de passage in de offerte van [Y.] dat [Y.] zou zorgen voor “tijdelijke voorzieningen en hulpconstructies die nodig zijn voor het vervoer”.
Het hof is van oordeel dat de transportframes bij uitstek onder deze “voorzieningen” moeten worden begrepen.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hier, naar uit de stellingen van partijen volgt, gaat om een machine waarvan de afstelling nauw luistert en die over zeer grote afstand en voor een groot deel over slechte wegen moest worden vervoerd, zodat ervan kan worden uitgegaan dat bij de verpakking niet volstaan kon worden met de maatregelen die voldoende zouden zijn voor vervoer over vlakke (Noord-) Europese wegen. Deze omstandigheden waren bij [Y.] volledig bekend, zoals zij zelf heeft gesteld. [Y.] heeft niets gesteld over welke tijdelijke voorzieningen en hulpconstructies zij wél zou hebben toegepast (in plaats van de door [X.] bedoelde transportframes). Dat [Y.] de e-mailberichten van 4 augustus 2005, waarin [X.] aandringt op het gebruik van transportframes, niet heeft ontvangen, zoals zij stelt, doet niet ter zake; ook zonder dat [X.] daar nog eens extra op aandrong was [Y.] gehouden te zorgen voor transportvoorzieningen die adequaat waren voor het transport over de slechte wegen op de route naar Kazachstan. Dat brengt mee dat de in reconventie door [Y.] gevorderde posten meerwerkzaamheden en kosten aanbrengen transportframes (EUR 1.445,36 en EUR 496,--) zullen worden afgewezen. De consequentie is voorts dat de schade door wachtdagen in Utrecht – die zijn ontstaan doordat daar alsnog transportframes moesten worden aangebracht – voor rekening komen van [Y.]. Voor de hoogte van het daarmee gemoeide, aan [X.] toe te wijzen bedrag verwijst het hof naar r.o. 4.4.5 van dit arrest.
4.4.4. Ten aanzien van de kosten in verband met de wachtdagen in [plaatsnaam 2] overweegt het hof het navolgende. Partijen verschillen er in feite niet over van mening dat het tot de taak van [Y.] behoorde om het vervoer met [M.] af te stemmen. [X.] stelt dat [Y.] dat niet (goed) heeft gedaan aangezien de vrachtwagens al dagen voordat de machine gereed was om te worden opgeladen, in [plaatsnaam 2] verschenen. [Y.] heeft betwist dat zij niet goed zou hebben gecoördineerd en zij stelt dat [X.] buiten haar om andere afspraken met [M.] heeft gemaakt. Bij deze stand van zaken is het aan [X.] om te bewijzen dat door een voor rekening van [Y.] komende oorzaak de vrachtwagens te vroeg – althans op een zodanig tijdstip dat de machine nog niet gereed was om te worden opgeladen - in [plaatsnaam 2] verschenen, waardoor schade door wachtdagen is ontstaan die [M.] aan [X.] in rekening heeft gebracht. Het hof zal [X.] daartoe in de gelegenheid stellen. De beslissing over de kosten van de wachtdagen in [plaatsnaam 2] wordt mitsdien ook aangehouden.
4.4.5. Het hof verzoekt [X.] om het door haar gevorderde bedrag van EUR 45.000,-- te specificeren naar de kosten voor wachtdagen te [plaatsnaam 2] en die te [plaatsnaam 3], aangezien immers als [X.] niet in haar bewijsopdracht slaagt, alleen de wachtdagen in [plaatsnaam 3] toewijsbaar zullen zijn.
4.5.1. De vordering van [X.] omvat voorts een bedrag van EUR 20.200,--, zijnde de meerkosten die hij heeft moeten maken omdat [N.] het werk heeft afgemaakt voor zover [Y.] dat niet heeft gedaan omdat [Y.] zich, volgens [X.] ten onrechte, op een opschortingsrecht beriep zodat zij de laatste vrachtwagen niet heeft uitgeladen en de machine niet heeft gemonteerd. Dat [Y.] deze werkzaamheden niet heeft verricht staat tussen partijen vast. [Y.] zou dat deel van het werk hebben uitgevoerd voor EUR 29.800,-- en [N.] heeft daarvoor een bedrag van EUR 50.000,-- aan [X.] gerekend, zodat [X.] het verschil daartussen van [Y.] claimt. [Y.] stelt zich op het
standpunt dat zij terecht haar werkzaamheden heeft opgeschort, omdat [X.] de factuur van 9 september 2005 niet betaalde. Weliswaar is de laatste vrachtwagen pas op 6 oktober 2005 in [plaatsnaam 1] aangekomen en waren de losmedewerkers van [Y.] toen al weer vertrokken, maar omdat [Y.] in de veronderstelling verkeerde dat alle vrachtwagens gearriveerd waren heeft zij de factuur van 9 september 2005 toen gezonden. Dat deze laatste vrachtwagen pas zo laat aankwam is een omstandigheid die volgens [Y.] voor risico van [X.] komt, aangezien [M.] de vrachtwagen niet eerder wilde vrij¬geven omdat [X.] [M.] niet (tijdig) had betaald. [X.] was volgens [Y.] in elk geval op 6 oktober 2005 gehouden de factuur van 9 september 2005 te betalen.
4.5.2. Naar het oordeel van het hof moet dit verweer worden verworpen. Het is [Y.] die als eerste niet is nagekomen doordat zij de laatste vrachtwagen niet heeft gelost en deze werkzaamheden heeft opgeschort door haar medewerkers naar huis te laten gaan, omdat zij betaling eiste van de factuur van 9 september 2005, die toen evenwel nog niet opeisbaar was. Dat [Y.] in de veronderstelling verkeerde dat al wél alle wagens waren gearriveerd, kan haar niet baten en moet voor haar rekening blijven, aangezien zij had kunnen en moeten weten dat dat niet zo was. Zij had de vrachtwagens immers zelf in [plaatsnaam 2] ingeladen, en het coördineren van het vervoer met [M.] was haar taak. Zij had er dus van op de hoogte moeten zijn dat de laatste wagen pas later was vertrokken en dus ook later zou aankomen. Als zij daarmee in de problemen kwam door het laten wachten van haar losploeg, had zij met [X.] kunnen overleggen over bijvoorbeeld het tussentijds naar huis laten gaan van haar medewerkers, maar daarover is niets gesteld of gebleken. Het hof oordeelt mitsdien dat [X.] terecht zijn betalingsverplichting van de factuur van 9 september 2005 heeft opgeschort en dat aan [Y.] geen opschortingsrecht toekwam ten aanzien van het afmaken van haar werkzaamheden.
4.5.3. Dat oordeel brengt ook mee dat de reconventionele vordering van [Y.] tot betaling van EUR 960,-- voor “schade wegens vertraging losploeg” - wat daar ook precies onder moet worden verstaan – zal worden afgewezen.
4.5.3. Vervolgens rijst de vraag of [X.] gerechtigd was deze werkzaamheden, op kosten van [Y.], door een derde te laten afmaken. Daarvoor is nodig dat [Y.] te dien aanzien in verzuim is komen te verkeren.
Partijen zijn het erover eens (onder meer dagvaarding sub 22 en 30, cva/eis sub 7, cvr/a sub 12, cvd/r sub 10, mvgr sub 6) dat [Y.] de overeenkomst bij brief van haar raadsman van 14 oktober 2005 heeft ontbonden. Deze brief is overigens niet in de procedure overgelegd. Uit deze mededeling van [Y.] mocht [X.] afleiden dat [Y.] in de nakoming van haar verplichting om het werk af te maken zou tekort schieten, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden (art. 6:83 aanhef en sub c BW). [X.] was dus (na 14 oktober 2005) gerechtigd het werk op kosten van [Y.] door een derde te laten afmaken.
4.5.4. [X.] heeft een offerte overgelegd van [N.] d.d. 28 oktober 2005 ten bedrage van EUR 50.000,-- voor het mechanisch en elektrisch installeren van de machine. Overigens stelt [X.] bij memorie van grieven sub 13, maar kennelijk per abuis, dat [Y.] EUR 50.000,-- had geoffreerd en dat zij aan een derde EUR 29.800,-- had moeten betalen. Kennelijk, blijkens het gestelde in de dagvaarding (sub 20) is bedoeld dat [Y.] EUR 29.800,-- had gerekend en dat een derde ([N.]) EUR 50.000,-- had geoffreerd. Bij repliek (sub 6) stelt [X.] dat zij op dat moment – 14 juni 2006 – nog geen opdracht aan [N.] had verleend. [Y.] heeft erop gewezen dat [X.] geen bewijs van deze kosten, zoals een factuur, heeft overgelegd. Gelet op dit een en ander zal het hof [X.] in de gelegenheid stellen toe te lichten of zij inmiddels aan [N.] opdracht heeft verleend, en een bewijsstuk over te leggen waaruit blijkt dat zij de gestelde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt.
4.6. Het oordeel van het hof dat [Y.] als eerste is tekort geschoten en dat niet zij, maar [X.] zich terecht op opschorting heeft beroepen brengt mee dat de reconventionele vordering van [Y.] tot betaling van de factuur van 9 september 2005 voor de derde termijn ad EUR 22.350,-- niet toewijsbaar is. [X.] heeft terecht de betaling van deze factuur opgeschort en daarna (bij brief van 12 juni 2006) de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Deze factuur is nimmer opeisbaar geworden aangezien [Y.] de laatste wagen niet heeft gelost.
Grief II slaagt derhalve.
4.7. Ten overvloede overweegt het hof dat de vordering van [Y.] met betrekking tot de heftruck geen deel uitmaakt van het geding in hoger beroep, nu [Y.] tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank geen (incidentele) grief heeft gericht.
4.8. [Y.] heeft zich in verschillend verband (hoogte van de schade, aansprakelijkheid voor transportframes) beroepen op de toepasselijkheid op de overeenkomst van partijen van de CMR-voorwaarden. Dit beroep faalt echter. [X.] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de ingeroepen bepalingen op grond dat deze voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. [Y.] heeft dat laatste niet bestreden, zodat moet worden geoordeeld dat [Y.] [X.] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, zodat [X.] zich terecht op de vernietigbaarheid beroept (art. 6:233 aanhef en sub b en 6:234 BW).
Partijen zijn het erover eens dat het CMR-verdrag niet van rechtswege op de overeenkomst van partijen van toepassing is nu het hier niet een vervoersovereenkomst als bedoeld in art. 1 CMR betreft.
4.9. Alvorens verder te beslissen zal het hof thans bewijs opdragen als in r.o. 4.4.4 overwogen.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [X.] toe te bewijzen dat als gevolg van een voor rekening van [Y.] komende oorzaak de vrachtwagens op een zodanig tijdstip in [plaatsnaam 2] verschenen dat zij daar hebben moeten wachten voordat de machine kon worden opgeladen;
bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 20 januari 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenve¬hoor zal vaststellen;
bepaalt dat [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan [Y.] en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 januari 2009.