Uitspraak
Parketnummer: 20-000567-08
Uitspraak : 24 februari 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 30 januari 2008 in de strafzaak met parketnummer 02-811416-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1969],
wonende te [woonplaats], [adres].
waarbij verdachte – verkort weergegeven – ter zake van:
1. medeplegen van mensensmokkel, en
2. medeplegen van valsheid in geschrift,
werd veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 35 dagen met aftrek van het voorarrest.
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1 en onder 2 is ten laste gelegd. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde moet het hoger beroep bovendien worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van – kort gezegd - het valselijk opmaken van het huurcontract met betrekking tot het adres [adres].
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, mr. M.J.M. de Vries en van hetgeen namens de verdachte door zijn raadsman, mr. B.G.J. de Rooij naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
De verdediging heeft ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde vrijspraak bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is – voor zover thans nog van belang – ten laste gelegd dat:
1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 8 juni 2005 tot en met 9 juni 2005 te Maastricht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een ander, te weten [naam], geboren op [1969] te [geboorteplaats], Tunesische nationaliteit, behulpzaam is/zijn geweest bij het verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) die [naam] met een auto
vanuit Frankrijk en/of België, althans vanuit het buitenland, naar Nederland vervoerd, althans laten vervoeren en/of met zijn mededader(s) (telefonisch) afspraken gemaakt over het aanvragen van een verblijfsvergunning zonder MVV (Machtiging Voorlopig Verblijf) voor die [naam] en/of over de lokatie en/of de datum en/of het tijdstip waarop hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) en/of die [naam] elkaar zouden treffen; (zaak 3 blz. 1636-1855);
2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 januari 2004 tot en met 9 juni 2005 in de gemeente(s) Eindhoven en/of Maastricht en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen althans eenmaal (telkens) een (kamer)huurcontract(en) en/of huurovereenkomst(en), - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk
- op dat/die (kamer)huurcontract en/of huurovereenkomst (een) fictief adres ingevuld [adres](zaken 3 en 4), welk adres zou moeten doorgaan voor het adres waar de aanvrager(s) van de verblijfsvergunning zonder MVV zou(den) (gaan) wonen en/of verblijven en/of
- dat/die (kamer)huurcontract en/of huurovereenkomst opgemaakt/opgesteld, wetende dat de in dat/die contract en/of overeenkomst genoemde woning/kamer feitelijk niet werd gehuurd en/of verhuurd en/of
- dat/die contract en/of overeenkomst opgemaakt/opgesteld, als ware dat/die contract en/of overeenkomst opgemaakt/opgesteld door de verhuurder(s) van de in dat/die contract en/of overeenkomst genoemde kamer/woning en/of
- (een) handtekening(en) onder dat/die contract en/of overeenkomst geplaatst welke handtekening(en) moest(en) doorgaan voor handtekening(en) van de in dat/die contract en/of overeenkomst genoemde verhuurder(s),
zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof is met de verdediging van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Het hof overweegt hiertoe het volgende. [medeverdachte] heeft verklaard dat hij de huurovereenkomst heeft opgesteld aan de hand van informatie die verdachte hem verstrekte. [betrokkene] de persoon die in de huurovereenkomst genoemd wordt als verhuurder, stelt – kort samengevat – dat hij, anders dan in de overeenkomst vermeld niet de verhuurder is. Noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting kan evenwel worden afgeleid dat bij verdachte enige vorm van bewustzijn aanwezig was dat de gegevens die hij aan [medeverdachte] verstrekte voor het opmaken van de huurovereenkomst - zoals [betrokkene] stelt - onjuist zouden zijn.
Vastgestelde feiten en omstandigheden
A.
Op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
- Op 8 en 9 juni 2005 zijn telefoongesprekken tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] opgenomen en afgeluisterd. In deze tapgesprekken wordt verdachte aangeduid als NN man [naam1] . Deze [naam1] maakt gebruik van het mobiele telefoonnummer [telefoonnummer].
- Verdachte heeft zelf, na zijn aanhouding, op 9 juni 2005 verklaard dat hij altijd [naam1] wordt genoemd. Hij heeft toen tevens verklaard dat zijn mobiele telefoonnummer [telefoonnummer] is.
- In een tapgesprek van 8 juni 2005 wordt verdachte gebeld door een NN-man. Verdachte zegt in dit gesprek dat hij het voor één persoon deze week gaat regelen en dat de andere persoon volgende week aan de beurt komt. Verdachte geeft aan dat hij er nu maar één kan brengen en dat de tweede volgende week geregeld wordt.
- In een tapgesprek van 8 juni 2005 wordt verdachte gebeld door [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2]). [medeverdachte 2] zegt dat hij wil benadrukken dat hij morgen [naam] (het hof begrijpt: [naam] mee zal brengen. Verdachte zegt dat dat goed is en dat hij ook voor de anderen een dossier gereed zal maken. [medeverdachte 2] geeft aan dat hij naar Maastricht komt morgen en verdachte geeft aan hoe hij moet rijden.
- In een tweetal tapgesprekken van 9 juni 2005 belt verdachte naar genoemde [medeverdachte 2]. Verdachte legt hem uit hoe hij moet rijden om op tijd in Maastricht te zijn.
- In een tapgesprek van 9 juni 2005 belt verdachte nogmaals naar [medeverdachte 2] over de route die hij moet rijden naar Maastricht en zegt dat hij op moet schieten.
- In een tapgesprek van 9 juni 2005 belt verdachte met [medeverdachte] over welk gemeente huis ze moeten hebben in Maastricht. Verdachte zegt dat het in [adres] moet zijn.
- Op 9 juni 2005 worden verdachte, [naam] en genoemde [medeverdachte 2] aangehouden bij het gemeentehuis te Maastricht.
- [naam] verklaart bij de politie dat hij die morgen van 9 juni 2005 met een vriend, genaamd [naam] (het hof begrijpt [medeverdachte 2]), in een zwarte Mercedes naar Nederland is gekomen om in Nederland voor zichzelf een verblijfsvergunning aan te vragen. [naam] is uit Parijs gekomen en heeft daar 5 jaar illegaal verbleven. [naam] verklaart dat hij vijf jaar geleden vanuit Tunesië naar Frankrijk is gekomen.
- [medeverdachte 2] verklaart dat [naam] bij hem was en een afspraak had bij de gemeente in verband met een verblijfsvergunning. Hij verklaart op 9 juni 2005 voorts dat hij met [naam] uit Brussel is gekomen.
- [medeverdachte 2] verklaart vervolgens dat hij verdachte moest bellen als hij in Maastricht aan kwam met [naam]. Hij verklaart dat verdachte wist dat [naam] bij hem in de auto zat.
- Verdachte verklaart dat [medeverdachte 2] een vriend van hem is die met een neef van hem, [medeverdachte 2], uit Frankrijk naar Maastricht zou komen op 9 juni 2005. Verdachte verklaart dat die neef een sticker (het hof begrijpt gelet op ordner 3, pagina 1148-1150: een M-50 sticker) wilde hebben en op 9 juni 2005 naar Maastricht zou komen om die sticker te halen en dat ze elkaar daarvoor op het gemeentehuis zouden ontmoeten.
B.
Het hof is van oordeel dat op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte behulpzaam is geweest bij het aan [naam] verschaffen van toegang tot Nederland terwijl verdachte ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang van [naam] wederrechtelijk was.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
C.
De verdediging heeft gesteld dat verdachte van het onder 1 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd:
- Artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht beschermt het illegaal overschrijden van enige buitengrens van de Europese ruimte, maar niet het overschrijden van enige binnengrens van de Europese ruimte. De raadsman wijst in het bijzonder op een arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2001 (parketnummer 20.000361.01).
- De gedragingen van verdachte kunnen niet worden aangemerkt als ‘behulpzaam zijn bij’ als bedoeld in artikel 197a, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. De route-informatie die verdachte heeft gegeven ziet niet op het toegang verschaffen van [naam] tot Nederland maar op het tijdig aanwezig zijn van [naam] in Maastricht zodat hij een Machtiging Voorlopig Verblijf kon aanvragen. De raadsman wijst in dit kader op een arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 28 december 2007 (parketnummer 20-003343-06).
Het hof overweegt hiertoe het volgende.
D1.
Op 28 november 2002 is te Brussel tot stand gekomen de richtlijn tot omschrijving van hulp bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf alsmede een EU-kaderbesluit tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van de hulp bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf. Uit het kaderbesluit volgt dat de verplichting voor de lidstaten tot het voorzien in passende sancties bij het plegen van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 197a Sr. betreft de hulp bij illegale binnenkomst, illegale doorreis en illegaal verblijf in een van de lidstaten.
Op 15 november 2000 is te New York totstandgekomen het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, hetgeen heeft geleid tot uitbreiding van artikel 197a Sr. tot strafbaarstelling van mensensmokkel naar landen buiten de EU. En wel naar alle landen die zijn toegetreden tot (het Verdrag en) het protocol.
De sanctionering is tengevolge van deze internationale ontwikkelingen derhalve uitgebreid ten opzichte van de eerdere sanctionering in artikel 197a Sr. die enkel gebaseerd was op artikel 27 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen en op grond van welke bepaling de verdragssluitende partijen zich verbonden te voorzien in passende sancties jegens een ieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van een van de partijen (van het Schengengebied) wederrechtelijk binnen te komen of aldaar te verblijven.
Richtlijnen en kaderbesluiten zijn verbindende instrumenten die de lidstaten verbinden tot implementatie. Op Nederland rustte op grond van genoemde richtlijn en genoemd kaderbesluit van 28 november 2002 derhalve de verplichting zijn wetgeving aanpassen, hetgeen tot uitvoering is gekomen in het Wetsvoorstel tot Uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel dat op 1 januari 2005 in werking is getreden. (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, nr. 29291). Op pagina 5 en 6 van de Memorie van Toelichting van genoemd wetsvoorstel (29291, nr. 3) is de hiervoor bedoelde uitbreiding van de sanctionering met betrekking tot artikel 197a Sr. opgenomen. Uit de artikelsgewijze toelichting (Artikel I, onderdeel C, pagina 16 van de Memorie van Toelichting) blijkt eveneens dat het toepassingsbereik is uitgebreid tot toegang tot of wederrechtelijk verblijf in de gehele Europese Unie, Noorwegen en IJsland en alle landen die zijn toegetreden tot het protocol.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat op grond van het ten tijde van het ten laste gelegde geldende (gewijzigde) artikel 197a Sr. ook strafbaar is gesteld het wederrechtelijk toegang verschaffen van het (zoals in casu) ene EU-land naar het andere EU-land.
D.2.
Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat deze qua bewoordingen is toegesneden op (de bewoordingen en de daaraan te geven uitleg van) art. 197a Sr.
Het behulpzaam zijn bij het wederrechtelijk toegang verschaffen van [naam] tot Nederland vanuit Frankrijk zoals ten laste gelegd is derhalve – in tegenstelling tot het door de raadsman gestelde – wel bewijsbaar.
Het hof verwerpt het verweer.
D3.
In het door de raadsman genoemde arrest van 28 december 2007 (parketnummer 20-003343-06) overwoog het hof onder meer het volgende:
“Het aan verdachte ten laste gelegde maken van afspraken met de vreemdeling over datum en tijdstip waarop de vreemdeling naar Nederland komt en het vervoeren of regelen of verzorgen van vervoer vanuit het buitenland naar Nederland heeft wel betrekking op het zich verschaffen van toegang tot Nederland, doch het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om te komen tot wettig en overtuigend bewijs dat verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, deze gedragingen met betrekking tot de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen heeft verricht.”
Voorts overwoog het hof in datzelfde arrest:
“Het hof stelt voorop dat de aan verdachte verweten gedragingen die betrekking hebben op de indiening van de aanvraag van de verblijfsvergunning bij de gemeente, zoals de aanmelding en begeleiding van de vreemdelingen bij het indienen van die aanvraag, het optreden als tolk, het invullen van de formulieren, maar ook het maken van prijsafspraken hierover, in het onderhavige geval er niet toe strekten de vreemdeling behulpzaam te zijn bij een wederrechtelijk verblijf in Nederland. Genoemde gedragingen waren er juist op gericht de vreemdeling, in afwachting van de beslissing op de aanvraag, rechtmatig in Nederland te laten verblijven.”
D.4.
Uit de onder A genoemde feiten en omstandigheden, in het bijzonder de genoemde telefoontaps blijkt dat verdachte op 8 en 9 juni 2005 contact heeft gehad over het meebrengen van het aantal personen. Verdachte geeft hierin aan dat er één persoon gebracht kan worden. Vervolgens geeft verdachte aanwijzingen over de te volgen route. De inhoud van deze gesprekken kan naar het oordeel van het hof niet anders worden geduid dan als betrekking hebbend op het zich verschaffen van toegang tot Nederland. De gesprekken zien op het vervoeren van een persoon die wederrechtelijk in Frankrijk verbleef naar Nederland zodat verdachte tezamen en in vereniging met een ander behulpzaam is geweest bij het wederrechtelijk toegang verschaffen van [naam] tot Nederland.
Het hof verwerpt het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 8 juni 2005 tot en met 9 juni 2005 te Maastricht en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een ander, te weten [naam], geboren op [1969] te [geboorteplaats], Tunesische nationaliteit, behulpzaam is geweest bij het verschaffen van toegang tot Nederland terwijl hij, verdachte en zijn mededader ernstige redenen hadden te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, immers hebben verdachte en zijn mededader die [naam] met een auto vanuit het buitenland, naar Nederland vervoerd;
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197a, eerste lid, juncto artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Het hof komt tot een veroordeling ter zake van medeplegen van mensensmokkel.
De eerste rechter heeft verdachte ter zake van het hiervoor bewezen verklaarde alsmede het medeplegen van valsheid in geschrift veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 35 dagen met aftrek van het voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte ten aanzien van het onder 1 en onder 2 ten laste gelegde te veroordelen tot een straf gelijk aan de door de rechtbank opgelegde straf.
De verdediging heeft vrijspraak van verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde bepleit.
Het hof zoekt voor de op te leggen straf aansluiting bij de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, waarin voor overtreding van artikel 197 Sr Pro een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden als passend wordt beschouwd.
Gelet op het in artikel 197 Sr Pro. strafbaar gestelde acht het hof dit uitgangspunt ook ten aanzien van het strafbare feit van artikel 197a Sr een juist uitgangspunt.
Gelet echter op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, alsmede het feit dat verdachte terzake soortgelijke feiten nog niet eerder is veroordeeld, acht het hof, in plaats van oplegging van onvoorwaardelijke gevangenisstraf, oplegging van een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, naar de maatstaf van 2 uur per dag, passend en geboden.
Bij de strafoplegging is ook gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uidrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 47 en 197a van het Wetboek van Strafrecht zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het onder 1 bewezen verklaarde oplevert:
Medeplegen van mensensmokkel
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 150 (honderdvijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag.
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. K. van der Meijde,
in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
en op 24 februari 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Harmsen is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.