Uitspraak
typ. KM
zaaknr. HD 103.005.107
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 23 december 2008,
gewezen in de zaak van:
APPELLANT,
wonende te (naam woonplaats appellant), gemeente (naam gemeente),
appellant bij exploot van dagvaarding
van 29 mei 2007,
advocaat: mr. J.E. Benner,
tegen:
1. (NAAM GEÏNTIMEERDE 1),
woonplaats gekozen hebbende te (naam woonplaats),
2. (NAAM GEÏNTIMEERDE 2) (voorheen de maatschap naar burgerlijk recht (naam naamloze vennootschap),
gevestigd te (plaats vestiging),
geïntimeerden bij gemeld exploot,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 maart 2007 tussen appellant – (naam appellant) - als eiser en geïntimeerden – hierna gezamenlijk te noemen (geïntimeerden) en afzonderlijk (geïntimeerde 1) respectievelijk
(geïntimeerde sub 2) - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152693/HA ZA 05-1789)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld von-nis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging eis heeft appellant dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende (naam geïntimeerde 1) en (naam geïntimeerde 2) hoofdelijk te veroordelen tot
primair: betaling aan appellant van al hetgeen waartoe deze zal worden veroordeeld te betalen aan (naam slachtoffer) in verband met het hem op 20 oktober 1995 toegebrachte letsel.
subsidiair: betaling aan appellant van het door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch aan de hand van de goede en kwade kansen van appellant in een procedure jegens Zürich geschatte percentage van het bedrag waartoe appellant jegens (naam slachtoffer) zal worden veroordeeld te betalen in verband met het hem op 20 oktober 1995 toegebrachte letsel, een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van (naam geïntimeerde 2) in de kosten van beide instanties.
Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof de zaak zal beoordelen aan de hand van deze gewijzigde eis.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1. sub a tot en met s heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze overweging is geen grief gericht terwijl deze feiten ook door geïntimeerden niet zijn betwist. Die feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Op 20 oktober 1995 hebben (naam appellant), (naam persoon 1) en (naam slachtoffer) in discotheek [naam discotheek] te [plaats] en op de openbare weg buiten deze discotheek gevochten, waarbij (naam slachtoffer) verwondingen heeft opgelopen.
4.2.2. (Naam slachtoffer) heeft appellant op 8 november 1995 aansprakelijk gesteld voor het letsel dat hij bij de vechtpartij heeft opgelopen.
4.2.3. In de strafrechtelijke procedure zijn appellant en (naam per-soon 1) bij vonnis van 21 oktober 1997 van de rechtbank Breda veroordeeld wegens het medeplegen van zware mishandeling. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in hoger beroep bij arrest van 12 maart 1999 overwogen dat wettig en overtuigend is bewezen dat appellant “op 20 oktober 1995 te Breda tezamen en in vereniging met een ander, aan een persoon, te weten (naam slachtoffer), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten meerdere huidletsels in het aangezicht en onderhuidse bloedingen van het linker- en rechteroog en een onderkaakfractuur en een wond onder de tong, heeft toegebracht, door die (naam slachtoffer) opzettelijk gewelddadig/krachtdadig in diens gezicht te slaan en te stompen en te trappen en/of te schoppen” en dat het bewezenverklaarde oplevert: “medeplegen van zware mishandeling”.
4.2.4. In de civielrechtelijke procedure zijn appellant en (naam persoon 1) op vordering van (naam slachtoffer) bij vonnis van de rechtbank Breda van 1 april 1997 veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan (naam slachtoffer), nader op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op het nog vast te stellen smartengeld van NLG 5.000,--.
In dit vonnis heeft de rechtbank op basis van het opgemaakte proces-verbaal van politie aangenomen dat het geconstateerde letsel van (naam slachtoffer) is ontstaan tijdens de vechtpartij met appellant en (naam persoon 1), en heeft de rechtbank de door (naam slachtoffer) gestelde toedracht, te weten dat het letsel van (naam slachtoffer) is ontstaan doordat appellant en (naam persoon 1)
– of één van hen - (meermalen) hard tegen zijn hoofd hebben getrapt, zulks terwijl (naam slachtoffer) weerloos op de grond lag, bewezen geacht. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat gelet op de werking van artikel 6:166 BW Pro niet relevant is wie van beide gedaagden het letsel teweeg heeft gebracht en beide gedaagden hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de gehele schade.
Bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 februari 1999 is dit vonnis bekrachtigd, behoudens de hoogte van het te betalen voorschot aan smartengeld dat op NLG 10.000,-- is vastgesteld. Het hof heeft bewezen geacht dat appellant en (naam persoon 1) (naam slachtoffer) tegen het gezicht hebben getrapt en dat het letsel van (naam slachtoffer) in hoofdzaak daardoor veroorzaakt is.
4.2.5. In de hiervoor genoemde procedures heeft (naam geïntimeerde 1), die destijds als advocaat in loondienst werkzaam was bij Rassers Advocaten en Notarissen te Breda, appellant bijgestaan tot 1 augustus 1998.
4.2.6. In de schadestaatprocedure is appellant bij vonnis van de rechtbank Breda van 5 november 2003 veroordeeld tot betaling aan (naam slachtoffer) van een schadevergoeding van ruim € 280.000,--.
4.2.7. Appellant is tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid particulier verzekerd bij Zürich verzekeringen.
In de Algemene Voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren van Zürich Verzekeringen, verder polisvoorwaarden, is onder meer bepaald:
“ARTIKEL 5 UITSLUITINGEN Pro
5.1
Opzet
a. Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten.
(...)
ARTIKEL 7 AANMELDING Pro VAN SCHADE EN VERPLICHTING BIJ SCHADE
7.1.
Zodra een verzekerde kennis draagt van een gebeurtenis die voor Zürich tot een ver-plichting tot uitkering kan leiden is hij verplicht Zürich:
- zo spoedig mogelijk die gebeurtenis te melden
- zo spoedig mogelijk alle gegevens te verstrekken en stukken door te zenden
- zijn volle medewerking te verlenen en alles na te laten wat de belangen van Zürich zou kunnen schaden
(...)
7.2
De verzekering geeft geen dekking indien de verzekerde:
- (...)
- een van de in dit artikel genoemde verplichtingen niet is nagekomen en de belangen van Zürich daardoor zijn geschaad.
7.3
Deze verzekering verleent geen dekking wanneer de verzekerde zonder toestemming van Zürich tegen hem ingestelde schadevorderingen heeft erkend, afgewezen, of door betaling heeft afgedaan, voorschotten heeft verstrekt, onderhandelingen met derden over de schade heeft gevoerd of gerechtelijke stappen heeft getroffen/doen treffen.
ARTIKEL 8 REGELING Pro VAN SCHADE
(...)
8.2
Heeft Zürich ten aanzien van een vordering van een rechthebbende uit de polis een definitief standpunt ingenomen, hetzij door het afwijzen van de vordering, hetzij door een (aanbod van) betaling bij wijze van finale afdoening, dan vervalt na 1 jaar, te rekenen vanaf de dag, waarop de rechthebbende of zijn gemachtigde van dit standpunt kennis kreeg, ieder recht jegens Zürich ter zake van het schadegeval waar-op de vordering was gegrond.”
4.2.8. Bij brief van 1 augustus 1997 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft (naam advocaat) namens Zürich verzekeringen aan (naam geïntimeerde 1) meegedeeld dat de dekking wordt afgewezen. In deze brief wordt verwezen naar verschillende bepalingen van de polisvoorwaarden, waaronder 7.1, 7.2 en 7.3. Voorts is namens Zürich een uitdrukkelijk beroep op de uitsluiting in de opzetclausule (artikel 5.1 van de polisvoorwaarden) gedaan.
Meegedeeld is voorts dat het standpunt van Zürich als definitief te beschouwen is in de zin van artikel 8.2. van de polisvoorwaarden.
Deze brief heeft (naam geïntimeerde 1) bij brief van 4 augustus 1997 aan appellant gezonden.
4.2.9. Mr. Van der Kolk, de advocaat van (naam slachtoffer) deelt bij brief van 22 oktober 1997 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan (naam geïntimeerde 1) onder meer mede:
“Van u verneem ik gaarne de stand van zaken in de onderhandelingen of procedure (?) met de aansprakelijkheidsverzekeraar. (...) Wellicht is het niet onverstandig wanneer we in overleg trachten ten behoeve van uw cliënt dekking te verkrijgen onder deze aansprakelijkheidsverzekeraar. (...) Het belang van mijn cliënte bij dekking onder de verzekering voor uw cliënt is uiteraard ook evident aanwezig.”
Bij brief van 2 maart 1998 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) deelt mr. Van der Kolk aan (naam geïntimeerde 1) onder meer mee:
“(...)
Mocht uw cliënt problemen hebben over de dekking, waarover met de verzekeraar gediscussieerd wordt, dan wel zelfs geprocedeerd moet worden, dan verneem ik dat ook gaarne van u. Wellicht kan ik u in die procedure nog van dienst zijn. Mijn cliënt heeft daar ook een groot belang bij.”
4.2.10. (Naam geïntimeerde 1) heeft veelvuldig met appellant gecorrespondeerd. Bij de stukken bevinden zich brieven van (naam geïntimeerde 1) aan appellant van 9 december 1997, 3 maart 1998, 12 juni 1998, 2 juli 1998, 22 juli 1998 en 28 juli 1998 (respectievelijk productie 27 bij cva, 11 bij dagvaarding in eerste aanleg, 28 bij c.v.a., 29 bij c.v.a., en producties 4, 5 en 6 bij dagvaarding in eer-ste aanleg).
Hierna zal voor zoveel van belang op de inhoud van deze brieven worden ingegaan.
4.3. Appellant heeft (naam geïntimeerde 1) in rechte betrokken.
In eerste aanleg heeft de rechtbank Breda bij bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis van 14 maart 2007 de vorderingen van appellant (kort gezegd: tot hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot volledige vergoeding aan appellant van de door hem als gevolg van de in de dagvaarding in eerste aanleg vermelde beroepsfout geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat) afgewezen met veroordeling van appellant in de proceskosten.
4.3.1. Hiertoe heeft de rechtbank eerst het toetsingskader uitgezet (r.o. 3.6). De rechtbank heeft vervolgens (r.o. 3.12) ter onderbouwing van haar beslissing in het bijzonder geoordeeld dat (naam geïntimeerde 1) in haar brieven van 2, 22 en 28 juli 1998 en het gesprek in juli 1998 de kansen en risico’s van een procedure tegen Zürich uitvoerig en helder heeft geschetst en dat zij appellant tot kort voor het aflopen van de fatale termijn de gelegenheid heeft gegeven om alsnog op zijn stellige standpunt om niet te procederen tegen Zürich terug te komen. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de inschatting door (naam geïntimeerde 1), zoals weergegeven in de brief van 22 juli 1998 voldoende blijk van de vereiste kennis en vakbekwaamheid van (naam geïntimeerde 1). Gelet op de stand van zaken in de jurisprudentie ter zake de uitleg van de opzetclausules, in samenhang met de inhoud van het civiel- en strafrechtelijk vonnis in eerste aanleg is de mededeling van (naam geïntimeerde 1) dat de kansen op succes niet groot waren begrijpelijk en geeft die mededeling volgens de rechtbank blijk van het betrachten van voldoende zorg aan de belangen van appellant, aangezien (naam geïntimeerde 1) hem niet wilde blootstellen aan het risico dat een procedure jegens Zürich zonder succes zou aflopen.
4.4. Appellant geeft aan dat de grieven zich niet richten tegen het door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep aangegeven toetsingskader, doch slechts tegen de wijze waarop die toetsing vervolgens door de rechtbank is uitgevoerd. Voor zover appellant met grief 5 toch bedoelt het toetsingskader aan de orde te stellen wordt hierop hierna onder 4.6.1. ingegaan.
4.5. Appellant heeft zijn vorderingen, als hierboven weergegeven onder 2.1., gegrond op de stelling dat (naam geïntimeerde 1) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens appellant.
Hij stelt dat (naam geïntimeerde 1) niet de zorg heeft betracht die in de gegeven omstandigheden van een redelijk en bekwaam advocaat mocht worden verwacht door in die zin foutief advies aan appellant te geven, dat (naam geïntimeerde 1) hem heeft meegedeeld dat de kans op een succesvolle afloop van een procedure tegen Zürich, inzake de afwijzing van dekking, uiterst klein was. Later is appellant gebleken dat de standpunten van Zürich zonder meer aanvechtbaar waren en dat de kans op succes juist heel groot was (geweest). Toen was echter de verval-termijn verstreken.
4.6. Het hof overweegt als volgt.
4.6.1. Ter beoordeling staat of (naam geïntimeerde 1) inzake de dekkingsweigering van Zürich ten opzichte van appellant als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam advocaat is opgetreden.
Naar het oordeel van het hof dient niet als criterium te gelden of de inschatting van (naam geïntimeerde 1) juist was, maar of een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat tot die inschatting kon en mocht komen. In zoverre faalt grief 5, waarin appellant stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet ter beoordeling staat of de inschatting van de kans van slagen die (naam geïntimeerde 1) heeft gegeven juist is.
Het hof zal onderzoeken of (naam geïntimeerde 1) op basis van de feiten uit het dossier en in aanmerking genomen de tussen 1 augustus 1997 en 1 augustus 1998 geldende jurisprudentie de proceskansen van appellant kon en mocht inschatten als door haar gedaan en dienovereenkomstig aan appellant mocht meedelen.
Uit de toelichting op grief 2 maakt het hof op dat tussen partijen niet ter discussie staat dat (naam geïntimeerde 1) in haar informatie richting appellant in voldoende mate heeft gewezen op het belang van het nemen van een besluit (om al dan niet te procederen tegen Zürich inzake de dekkingsweigering) binnen de vervaltermijn.
Evenmin gaat het in dit hoger beroep om de formele kwestie of appellant kan aantonen dat hij de verzekeringsmaatschappij tijdig heeft ingelicht.
Het gaat derhalve slechts om een oordeel over de door (naam geïntimeerde 1) verstrekte informatie inzake de inschatting van de proceskansen in verband met de inhoudelijke afwijzingsgrond van de verzekeringsmaatschappij.
4.6.2. In de correspondentie tussen (naam geïntimeerde 1) en appellant heeft (naam geïntimeerde 1) aan appellant het navolgende meegedeeld.
Brief d.d. 2 juli 1998 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“ (...) wijs ik u er voor de goede orde op dat ik de kans op succes tegen de verzekeringsmaatschappij niet groot acht. Mocht u namelijk de formele hobbels al kunnen nemen, d.w.z. kunnen aantonen dat u de verzekeringsmaatschappij tijdig heeft ingelicht, dan laat dat onverlet dat er vooralsnog sprake is (geweest) van opzet c.q. grove schuld. In geval van opzet c.q. grove schuld biedt de verzekeringsmaatschappij geen dekking. (...)”.
Brief d.d. 22 juli 1998 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“(...) Ik heb u telefonisch uiteengezet wat de (on)mogelijkheden zijn met betrekking tot de verzekeringsmaatschappij. In een procedure tegen de verzekeringsmaatschappij zal moeten worden gevorderd een verklaring voor recht dat de verzekeringsmaatschappij is gehouden polisdekking te verlenen en u te vrijwaren tegen al datgene waartoe u ten behoeve van (naam slachtoffer) mocht worden veroordeeld. De verzekeringsmaatschappij wijst de vordering namelijk vooralsnog af op zowel formele als inhoudelijke gronden. In deze zaak is met name de inhoudelijke afwijzingsgrond van belang, omdat u van mening bent dat u wel degelijk tijdig de verzekeringsmaatschappij heeft geïnformeerd over uw aansprakelijkheidstelling door (naam slachtoffer) .
De verzekeringsmaatschappij heeft eventuele dekking afgewezen met een beroep op de zogenaamde opzetclausule. In de polis is bepaald dat niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zeker gevolg is van zijn handelen of nalaten.
Wordt u nu in hoger beroep door het hof veroordeeld vanwege mishandeling of zware mishandeling, dan is de kans vrij groot dat de verzekeringsmaatschappij zich met succes op de betreffende opzetclausule kan beroepen. Ik heb echter uitdrukkelijk ook meegedeeld dat ik met betrekking tot welke procedure dan ook geen enkele garantie kan geven. Ook ondanks een veroordeling in de strafzaak is de mogelijkheid aanwezig dat de rechtbank bepaalt dat de verzekeringsmaatschappij wel gehouden is dekking te verlenen!! (...)”.
Brief d.d. 28 juli 1998 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“(...)Ik heb u uitgelegd waarom ik zo “zit te drammen” met betrekking tot de verzekeringsmaatschappij. Hoe klein de kans dat de verzekeringsmaatschappij dekking verleent misschien ook is, er is een kans. (...)”.
Het hof concludeert op grond van bovenstaande dat (naam geïntimeerde 1) in haar advies is ingegaan op de kwestie van de opzetclausule en de mogelijkheid dat opzet c.q. grove schuld aan de zijde van appellant aangenomen zou kunnen worden, dat zij op basis van haar bevindingen hieromtrent aan appellant heeft laten weten dat zij de kans op succes in een procedure tegen de verzekeringsmaatschappij niet groot achtte en dat daarbij de uitkomsten van de strafzaak een rol zouden kunnen spelen. Voorts heeft zij meegedeeld dat zij geen enkele garantie kan geven en dat er altijd een mogelijkheid is dat de rechtbank bepaalt dat de verzekeringsmaatschappij wel gehouden is dekking te verlenen. Bovendien heeft zij ook opgemerkt dat hoe klein de kans dat de verzekeringsmaatschappij dekking verleent misschien ook is, er een kans is.
4.6.2.1. In de inhoud van de aan de hiervoor weergegeven brieven voorafgaande correspondentie tussen (naam geïntimeerde 1) en appellant in brieven van 9 december 1997 (productie 27 bij cva), 3 maart 1998 (productie 28 cva) en 12 juni 1998 (productie 29 cva) ziet het hof geen enkele indicatie dat (naam geïntimeerde 1) anders luidende informatie aan appellant heeft verstrekt.
4.6.2.2. Appellant heeft gesteld (grief 2) dat (naam geïntimeerde 1) hem na afloop van de strafzitting in oktober 1997 heeft meegedeeld dat een procedure tegen Zürich zonder meer kansloos zou zijn en daarbij een slagingspercentage van 1% genoemd. Appellant stelt dat de rechtbank ten onrechte deze stelling niet aannemelijk heeft geacht en dat het in dit kader door appellant gedane bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd is.
Zelfs indien deze stelling in rechte vast zou komen te staan zou zulks naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat (naam geïntimeerde 1) jegens appellant niet als een redelijk en vakbekwaam advocaat heeft gehandeld. Immers ná oktober 1997 en vóór het verstrijken van de vervaltermijn heeft (naam geïntimeerde 1) in correspondentie aan appellant, in het bijzonder in de brief van 22 juli 1998 heel duidelijk aangegeven wat het criterium voor het al dan niet verlenen van polisdekking en de opzetclausule inhield. In bedoelde brief is in ieder geval geen sprake van een inschatting van slagen van 1%. Aldaar is aangegeven dat (naam geïntimeerde 1) de kansen van appellant gering inschat.
Nu de hiervoor bedoelde schriftelijke mededelingen door (naam geïntimeerde 1) zijn gedaan ná de pretense mondelinge mededeling van een slagingspercentage van 1% verwerpt het hof de stelling van appellant dat die mondelinge mededeling de teneur van de (hof: n.b. nádien) gedane schriftelijke mededelingen zou bevestigen.
Gelet op een en ander passeert het hof het bewijsaanbod terzake de mededeling van een slagingspercentage van 1% als niet ter zake doende.
De tweede grief faalt.
4.6.2.3. Appellant stelt (grief 3) dat de rechtbank het in de brieven van 2, 22 en 28 juli 1998 gegeven advies onjuist heeft weergegeven in haar vonnis onder r.o. 3.9 en de voorlaatste zinnen van r.o 3.12. De samenvatting van de rechtbank acht appellant misleidend.
De overwegingen van de rechtbank luiden: ‘dat (naam geïntimeerde 1) aan appellant heeft meegedeeld dat zij de kans op een succesvolle afloop voor appellant van een procedure jegens Zürich niet groot acht, maar ook dat zij heeft aangegeven dat er een kans, hoe klein misschien ook, was’ en dat (naam geïntimeerde 1) ‘ook als haar inschatting te kennen (heeft: toevoeging hof) gegeven dat zij het bepaald niet uitgesloten acht dat de procedure wel succesvol voor appellant zou kunnen zijn’. Het komt er volgens de rechtbank op neer ‘dat (naam geïntimeerde 1) appellant erop wijst dat het beide kanten uit kan gaan en dat zij geen garanties kan geven’.
Appellant stelt dat de rechtbank ten onrechte de indruk wekt dat (naam geïntimeerde 1) in haar adviezen de nadruk heeft gelegd op de aanwezigheid van de kans op een succesvolle afloop, terwijl, volgens appellant, door (naam geïntimeerde 1) in de correspondentie (in onderlinge samenhang beschouwd) zonder twijfel juist de nadruk wordt gelegd op de afwezigheid van die kans.
Hetgeen het hof hierboven ten aanzien van de mededelingen in de brieven van (naam geïntimeerde 1) aan appellant heeft geconcludeerd komt in grote lijnen overeen met de overwegingen van de rechtbank.
Weliswaar heeft (naam geïntimeerde 1) inderdaad de nadruk gelegd op het feit dat zij de kans op een succesvolle afloop gering achtte, maar vast staat dat zij erop gewezen heeft dat het beide kanten uit zou kunnen gaan en dat er (altijd) een kans is.
De derde grief kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Ook de vierde grief, waarmee appellant betwist dat (naam geïntimeerde 1) in de brieven van 2, 22 en 28 juli 1998 en het gesprek in juli 1998 de kansen en risico’s van een procedure tegen Zürich uitvoerig en helder heeft uitgelegd, treft gelet op bovenstaande geen doel.
4.6.3. Aan de orde is vervolgens de vraag of (naam geïntimeerde 1) op basis van de feiten uit het dossier de kans op een succesvolle afloop zo gering, als door haar aan appellant meegedeeld, heeft kunnen en mogen inschatten.
Uitgangspunt hierbij is dat beantwoording van die vraag dient te geschieden aan de hand van de stand van zaken in de rechtspraak in de periode van 1 augustus 1997 tot 1 augustus 1998. Reeds opgemerkt is dat het criterium niet is of de inschatting juist was, maar dat het gaat om beantwoording van de vraag of een redelijk handelend advocaat tot die inschatting kon komen en derhalve of (naam geïntimeerde 1) tot die inschatting mocht komen.
In de in onderhavige zaak relevante periode was voor de invulling van de opzetclausule het zogenaamde Veerman-arrest van belang (HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326).
Dit arrest heeft destijds de nodige vragen en onduidelijkheden opgeroepen. In een noot onder dit arrest is Mendel ingegaan op de mogelijkheid die dit arrest nog open hield voor de zogenaamde categoriebenadering. Hierbij is bij de uitleg van de woorden “voor hem het beoogde of zekere gevolg” (uit de opzetclausule) niet beslissend of een slaande of schoppende dader nu precies het feitelijke ingetreden gevolg van zijn gedraging voorzag, maar wordt een zekere objectivering voorgestaan. Vereist is in die benadering slechts dat enig gevolg van vergelijkbare ernst zozeer te verwachten viel, dat de dader zich van de noodzakelijkheid van zo’n gevolg bewust moet zijn geweest.
Pas met het arrest van 1 november 1998 heeft de Hoge Raad de categoriebenadering uitdrukkelijk verworpen. Dit arrest is echter gewezen na de voor appellant geldende vervaldatum.
Gezien de omstandigheid dat een annotator als Mendel over de uitleg van de opzetclausule in bovenstaande zin geen zekerheid had, oordeelt het hof dat ook een redelijk handelend advocaat kon oordelen dat een geobjectiveerde uitleg van de opzetclausule nog tot de mogelijkheden behoorde.
Het hof concludeert dan ook dat (naam geïntimeerde 1) op basis van de uit het dossier bekende feiten, waaruit o.m. blijkt van een getuigenverklaring, dat appellant met geschoeide voet tegen het hoofd van (naam slachtoffer) heeft getrapt (vgl. arrest van het hof ’s-Hertogenbosch d.d. 16 februari 1999 in de civiele procedure tussen appellant en (naam slachtoffer) onder 4.2.2. –productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg-), de kansen van appellant (met inachtneming van de destijds bekende jurisprudentie van de HR) zo gering heeft kunnen en mogen inschatten als zij gedaan heeft.
(Naam geïntimeerde 1) kon destijds derhalve in redelijkheid de opvatting huldigen dat de kans groot was dat de opzetclausule van toepassing zou worden geacht.
Op basis van dit oordeel concludeert het hof dat de grieven 1, 8, 9, 10, 11 en 12 niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kunnen leiden.
4.6.3.1. Dat appellant en (naam persoon 1) bij het toebrengen van letsel aan (naam slachtoffer) geen gebruik hebben gemaakt van voorwerpen, doet aan dit oordeel niet af.
Onjuist is dat (naam geïntimeerde 1) op grond van de jurisprudentie had moeten aannemen dat slechts in gevallen waarin het letsel met behulp van een voorwerp was toegebracht de opzetclausule werd geaccepteerd.
In zoverre faalt derhalve eveneens grief 6.
4.6.3.2. In de zevende (en negende) grief is appellant ingegaan op de brieven van mr. van der Kolk, de advocaat van (naam slachtoffer), aan (naam geïntimeerde 1).
Appellant stelt dat (naam geïntimeerde 1) ten onrechte Van der Kolk buiten de kwestie met Zürich heeft gehouden en dat (naam geïntimeerde 1) uit de brieven van Van der Kolk had moeten opmaken dat deze in het aansprakelijkheidsrecht gespecialiseerde advocaat een procedure tegen Zürich zeker niet kansloos achtte.
Voor zover appellant in dit verband heeft verwezen naar de brief van Van der Kolk van 1 december 1995 heeft (naam geïntimeerde 1) bij memorie van antwoord terecht opgemerkt dat het in die brief nog slechts gaat om de melding bij de verzekeringsmaatschappij. In andere brieven (producties 8 tot en met 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) is Van der Kolk naar het oordeel van het hof ook nog weinig concreet in zijn standpunt inzake de dekkingsplicht van de verzekeraar en de opzetclausule. Hij geeft slechts in zeer algemene bewoordingen aan dat er op dat punt wellicht mogelijkheden zijn. Pas in zijn brief van 8 oktober 1998 gaat Van der Kolk in concreto in op de in zijn visie zeer zware eisen welke de Hoge Raad stelt aan de opzetclausule.
Op die datum was echter de vervaltermijn al verlopen, zodat (naam geintimeerde 1), die toen overigens ook al niet meer voor appellant optrad, daar niet meer nader op in kon en hoefde te gaan.
Deze grief leidt evenmin tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
4.7. Gelet op de uitkomsten in deze zaak, op grond waarvan het hof concludeert dat alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
4.8. Appellant zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De daarover gevorderde rente acht het hof eveneens toewijsbaar.
4.9. (Naam geïntimeerde 1) heeft bij memorie van antwoord gevorderd appellant te veroordelen in de nakosten. Het hof zal deze kosten thans nog niet begroten. Artikel 237 lid 4 Rv Pro kent een bijzondere regeling voor de begroting van de na uitspraak nog te maken kosten.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank rechtbank Breda van 14 maart 2007;
veroordeelt appellant in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van (naam geïntimeerde 1) tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 300,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt appellant om deze proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest te voldoen en, voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2008.