Uitspraak
typ. MG
zaaknr. HD 103.005.634
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 28 april 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] WEGENBOUW EN SLOOPWERKEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats], gemeente [gemeentenaam],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [X.],
advocaat: mr. J.O. de Wilde,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] SALES OFFICE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [Y.],
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 februari 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknr/rolnr. 135407/ HA ZA 05-2636) op 6 juni 2007 (abusievelijk in de appeldagvaarding als 6 juli 2007 aangeduid) tussen partijen gewezen vonnis.
5. Het tussenarrest van 5 februari 2008
Bij genoemd arrest heeft het hof in het incident de in het bestreden vonnis in reconventie uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de provisionele vordering tot opheffing van het door [Y.] onder zichzelf ten laste van [X.] gelegde conservatoire beslag afgewezen. Het hof heeft de proceskosten in het incident gecompenseerd.
In de hoofdzaak is de zaak naar de rol voor memorie van antwoord verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel in conventie en in reconventie, tevens houdende wijziging eis in conventie heeft [Y.] onder overlegging van twee producties de grieven in principaal appel bestreden. In incidenteel appel heeft [Y.] zeven grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd als vermeld aan het slot van haar memorie.
6.2. [X.] heeft zich bij akte uitlating wijziging eis gerefereerd ten aanzien van die wijziging.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [X.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
6.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In het dossier van [Y.] ontbreken enkele stukken van de procedure in eerste aanleg, het tussenarrest van 5 februari 2008 en de producties achter de eigen onder 6.1. genoemde memorie. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van [X.].
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
8. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1.1. Voor een korte weergave van het geschil verwijst het hof naar r.o. 3.1 onder a tot en met i van het tussenarrest van 5 februari 2008. Het hof stelt vast dat ook thans nog geldt, hetgeen het hof reeds in kort geding heeft overwogen (arrest van 23 januari 2007, rolnr. KG C0501736/HE), dat het in dit geschil gaat om het navolgende:
- [Y.] exploiteert een bedrijf waarbij met zware kraanmachines met rupsbanden moet worden gereden over het terrein van [Y.] te [vestigingsplaats].
- Bij brieven van 11 januari 2005, gekenmerkt x24.112a1 en x24.112b1 [productie 1 bij de inleidende dagvaarding] heeft [X.] opdrachtbevestigingen aan [Y.] gezonden voor het leveren en aanbrengen van Megatrax terreinverharding ten behoeve van de aanleg van een nieuw bedrijfsterrein van [Y.]. In genoemde brief met kenmerk x24.112b1 staat vermeld:
“Hierbij doen wij u onze opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren en aanbrengen van MEGATRAX terreinverharding tbv de aanleg van uw nieuwe bedrijfsterrein. [...] Bovenstaande Megatraxconstructie gekoppeld met de omschrijving vwb de voorbereidende werkzaamheden volgens onze opdrachtbevestiging x24.112a1 dd 11 januari 2005 garanderen wij voor een periode van 3 jaren. Deze garantie kunnen wij u bieden bij normaal gebruik met zware (rups)machines (schranken). Het terrein is geschikt voor ingebruikname na een hardingstijd van 28 dagen.[...] U is verder toegezegd een aantal laboratorium uitslagen met technische specificaties (oa vloeistofdicht - equivalent van beton B 65) van Mega¬trax van TNO ter hand gesteld te krijgen. Dit zal vóórafgaand aan de uitvoering plaatsvinden.”
- Bij brief van 8 april 2005 [productie 1 bij de inleidende dagvaarding] heeft [X.] een offerte aan [Y.] uitgebracht waarin onder punt 11. staat vermeld: “Leveren en aanbrengen van een megatrax terreinverharding (totale buitenterrein en de werkplaatsvloer) in een laagdikte van 30 cm conform de u bekende specificaties;”
- De opdrachtbevestigingen van 11 januari 2005 en de offerte van 8 april 2005 zijn door partijen voor akkoord getekend. Op de voor akkoord getekende offerte van 8 april 2005 is met de pen de aanneemsom van € 187.500,- geschreven.
- [X.] heeft de terreinverharding op 17, 18 en 19 mei 2005 aangebracht. Op 15 juni 2005 ontving [Y.] bericht dat de hardingstijd van 28 dagen was verstreken en dat [Y.] het gehele terrein kon belasten.
- Direct na de ingebruikname bleek dat de terreinverharding over de gehele oppervlakte losliet. Ook traden op diverse plaatsen scheuren op. [Y.] heeft dit aan [X.] gemeld en [X.] heeft deze gebreken erkend.
- Uit een door TNO in opdracht van Megatrax® Benelux BV op het terrein van [Y.] gedaan onderzoek, neergelegd in het rapport van 7 juli 2005, [productie 2 bij de inleidende dagvaarding] blijkt dat de druksterkte van de bij [Y.] aangebrachte terreinverharding varieerde van B-20 tot B-25.
- Bij brief van 21 juli 2005 heeft de raadsman van [Y.] [X.] in gebreke gesteld en haar gesommeerd binnen 14 dagen een deugdelijke oplossing voor de gebreken aan te dragen en deze binnen twee maanden te herstellen. Tevens heeft [Y.] in deze brief aangegeven dat zij zich in verband met de geconstateerde gebreken met betrekking tot haar openstaande betalingsverplichtingen beriep op haar opschortingsrecht totdat de terreinverharding alsnog naar genoegen deugdelijk was hersteld.
- Omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de wijze van herstel, heeft dit herstel niet plaatsgevonden, althans niet door [X.]. [Y.] meent aanspraak te hebben op een vloeistofdichte terreinverharding met een druksterkte van B65. Partijen zijn het erover eens dat Megatrax niet aan deze eis kán voldoen.
8.1.2. Na wijzigingen van eis in eerste aanleg en in hoger beroep liggen thans in hoger beroep de volgende – kort weergegeven - vorderingen ter beoordeling voor:
In conventie vordert [Y.]:
primair: een verklaring voor recht dat [Y.] de overeenkomst met [X.] heeft vernietigd wegens dwaling, althans deze overeenkomst op grond van het door [Y.] gedane beroep op dwaling te vernietigen, en [X.] te veroordelen om de door haar bij [Y.] aangelegde terreinverharding met nevenvoorzieningen, binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest, geheel en op deugdelijke wijze te verwijderen op straffe van een dwangsom, en indien [X.] in gebreke blijft met het voldoen aan dit arrest tot aan het moment waarop [X.] het te bepalen maximum bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd, [Y.] te machtigen voormelde werkzaamheden zelf uit te (doen) voeren op kosten van [X.];
subsidiair: vergoeding van de door en tengevolge van de tekortkomingen van [X.] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
In reconventie vordert [X.]:
A primair: de veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen een bedrag van: 1 t/m 4: € 223.125,=, zijnde de overeengekomen vergoeding vermeerderd met btw en rente; 5: € 3.500,= aan kosten vermeerderd met rente; subsidiair: een bedrag van
€ 151.546,50 in het kader van art. 3:53 BW Pro vermeerderd met rente;
B de veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen een bedrag van € 30.000,= ter zake van de door [X.] aan [Y.] verbeurde en betaalde dwangsommen, vermeerderd met rente;
C opheffing van het door [Y.] onder zichzelf gelegde conservatoir beslag.
8.2. De grieven in het principaal en het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal in het navolgende de grieven dan ook gezamenlijk behandelen en alleen waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.
vernietiging wegens dwaling door [Y.]
8.3.1. In hoger beroep heeft [Y.] zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst met [X.] heeft vernietigd wegens dwaling omtrent de druksterkte van de aan te leggen terreinverharding (equivalent van B-65 beton). Het hof overweegt dat een overeenkomst vernietigbaar is indien:
a) deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en
b) de dwaling – in dit geval – te wijten is aan een mededeling van de wederpartij.
[X.] heeft gemotiveerd betwist dat [Y.] de overeenkomst onder invloed van door haar, [X.], veroorzaakte dwaling heeft gesloten, zodat op [Y.] de bewijslast van de door haar gestelde feiten en omstandigheden, waarop zij haar beroep op dwaling baseert, rust.
8.3.2. Het hof overweegt dat ten gunste van [Y.] voor het bewijs van onderdeel b) pleit dat [X.] zelf in haar offerte van 11 januari 2005 (x24.112b1) de bewoordingen ‘(…) technische specificaties (oa vloeistofdichtheid - equivalent van beton B 65)’ heeft opgenomen. In de opdrachtbevestiging van 8 april 2005 spelen deze woorden tevens een rol doordat [X.] daarin sub 11. verwijst naar: ‘megatrax terreinverharding (...) conform de u bekende specificaties’. Dit sluit ten gunste van [Y.] ook aan bij de e-mail, die [A.] van [X.] op 8 februari 2005 aan [B. van Megatrax B.V. zond (prod. 7 cva in rec), waarin deze onder meer schreef: ‘De toegezegde informatie (..., equivalent beton B-65 en vloeistofdichtheid) ontbreken echter nog’.
[X.] heeft aangevoerd dat bij de voorbesprekingen B-65 slechts zijdelings ter sprake is gekomen en dat de in de offerte en opdrachtbevestiging en geciteerde e-mail gebruikte bewoordingen anders dienen te worden uitgelegd. Deze stellingen van [X.] kunnen onderwerp vormen in het kader van het eventueel te leveren tegenbewijs.
8.3.3. Het hof is van oordeel dat [Y.] nog niet geslaagd is in het bewijs dat [Y.] als gevolg van die mededelingen van [X.] in dwaling is geraakt en onder invloed daarvan een overeenkomst heeft gesloten welke zij anders niet zou hebben gesloten. Hiervoor is het volgende van belang.
Tussen partijen is gesproken over vloeistofdichtheid van de verharding conform een wasplaats, die tegenover het terrein van [Y.] ligt. In tegenstelling tot hetgeen partijen daarover aanvankelijk opmerkten, stelt [Y.] in hoger beroep dat die wasplaats niet in B-65 beton, maar in B-45 beton is uitgevoerd (mva no. 14). [Y.] stelt voorts niet dat zij beoogde een B-65 betonnen verharding aan te laten leggen, maar dat zij op zoek was naar een betonnen terreinverharding met een druk-sterkte van tenminste B-45 beton (mva no. 9). [Y.] heeft voorts geen concrete gegevens gesteld over wat partijen over de druksterkte van de aan te leggen terreinverharding hebben besproken. Hetgeen [Y.] daarover aanvoert is in (te) algemene bewoordingen gesteld (zie o.a. mva no. 16). Tenslotte heeft [X.] gemotiveerd aangevoerd dat de lage prijs en de langere garantie van drie jaar voor [Y.] doorslaggevend waren. De normale garantietermijn van zes maanden was verlengd tot drie jaar omdat het een relatief nieuw product was.
Het hof merkt terzijde op dat [X.] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel een verondersteld letterlijk citaat van [Y.] (mva no. 9) heeft opgenomen. Het hof heeft de geciteerde opmerking niet op de door [X.] aangegeven plaats in het processtuk van [Y.] aangetroffen.
8.3.4. Alvorens het hof [Y.] tot bewijslevering zal toelaten, zal het hof de eventuele gevolgen van de bewijslevering onder ogen zien.
8.3.5. [Y.] heeft haar beroep op dwaling tevens gebaseerd op de stelling dat, ook als geen B-65 overeengekomen zou zijn, de Megatrax terreinverharding nimmer kan voldoen aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen omdat
(a) de terreinverharding niet vloeistofdicht is en
(b) ten ene male niet bestand is tegen de mechanische belasting van hoogwerkers en zware machines met rupsbanden en het schranken daarvan.
8.3.6. Het hof overweegt over (a) dat tussen partijen vaststaat dat het bovenste gedeelte van de vloer gebrekkig is. Er zitten scheuren in de vloer, waardoor deze niet vloeistofdicht is, en bij het gebruik van de vloer laat de oppervlakte los.
[X.] heeft als oorzaak hiervan genoemd dat het ten tijde van het leggen van de vloer te warm weer was, waardoor de oppervlakte van de vloer ‘verbrand’ is. Het hof overweegt dat [Y.] deze oorzaak niet gemotiveerd heeft betwist. Dit leidt ertoe dat er geen aanwijzingen voorhanden zijn – noch zodanige aanwijzingen door [Y.] zijn gesteld – dat met megatrax, mits deskundig aangelegd, geen vloeistofdichte vloer verkregen zou kunnen worden.
Het hierop berustende beroep op dwaling faalt derhalve.
8.3.7. Het hof overweegt over (b) dat op grond van de stellingen van partijen ervan uitgegaan dient te worden dat de aangelegde vloer een druksterkte van B-20 tot B-25 heeft. Gelet op de stellingen van [Y.] lijkt dit op het eerste gezicht onvoldoende te zijn, maar daar staat tegenover dat in de diverse opgestelde deskundigenrapporten als volgt omtrent de conclusies uit de bevindingen is gerapporteerd.
i Brief van [C.] van ABT, adviseurs in bouwtechniek, d.d. 29 september 2005 aan [X.] (prod. 5 cva in conv)
‘De drukvastheid van de vloer is echter wel voldoende. Dit kan door berekening aangetoond worden, maar is tevens visueel op de verharding zichtbaar. Zolang de toplaag de belasting kan weerstaan zal in de ondergrond voornamelijk druk optreden en zal deze blijvend voldoen.(...) Naar de stellige mening van ABT is het gezien het beoogde gebruik niet noodzakelijk om de B65 te evenaren. De huidige oppervlaktehardheid is eigenlijk al wel voldoende maar het gevlinderde laagje is te dun. Indien dit sterke toplaagje hypothetisch 10 of 15 mm dik was geweest zou de verharding voldoen.’
ii Memo van [D.] van DHV Ruimte en Mobiliteit BV d.d. 30 september 2005 aan Aveco, [E.] (prod. 6 cva in conv)
‘De huidige constructie van 300 mm Megatrax op een zand ondergrond is ruim voldoende om de huidige belastingen gedurende 20 jaar te weerstaan.’
iii Rapport van KOAC NPC d.d. 2 februari 2006 in opdracht van VH Infra BV, onderaannemer van [X.] (prod. 27 cva in reconv van Megatrax)
‘(...) Echter, de verharding vertoont een fors aantal wilde krimpscheuren.( ...) Voor de beoordeling van de draagkracht is daarom uitgegaan van een minder gunstige berekening van de spannings-conditie. Omdat een 0,20 dikke puinbaan is toegepast, mag wel met een lastoverdracht van 20% worden gerekend. De spanning aan de scheurrand is dan maatgevend en bedraagt 1,22 MPa. Dit geeft een ratio van 94,2%, hetgeen aangeeft dat de verharding nog wel voor zijn doel geschikt is, maar de belastbaarheid fors is afgenomen.’ Vervolgens vermeldt het rapport mogelijke oplossingen voor de behandeling van de oppervlakte en de scheuren.
8.3.8. Het hof overweegt dat [Y.] voorgaande conclusies niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, heeft betwist. In de bevindingen en commentaren van de deskundige ligt, naar het oordeel van het hof, aldus besloten dat met toepassing van megatrax een vloer vervaardigd kan worden welke, ofschoon deze wat belastbaarheid betreft niet overeenkomt met sterkteklasse B-65, bestand is tegen de mechanische belasting van hoogwerkers en zware machines met rupsbanden en het schranken daarvan, op voorwaarde dat die vloer deskundig wordt aangelegd, meer in het bijzonder dat aandacht wordt besteed aan een “toplaag” van voldoende dikte en sterkte.
Ook in dit opzicht is dus geen sprake van dwaling ten aanzien van de eigenschappen van het gekochte.
indien bewijsopdracht [Y.] slaagt
8.4. Het hof zal om redenen van proceseconomie reeds thans de gevolgen van de bewijslevering (zie r.o. 8.3.1 tot en met 8.3.4) onder ogen zien voor het geval [Y.] slaagt in de bewijslevering.
8.4.1. Indien de bewijslevering slaagt, beroept [Y.] zich in conventie terecht op dwaling en op de vernietiging van de overeenkomst. In eerste aanleg heeft de rechtbank toepassing gegeven aan art. 3:53 lid 2 BW Pro en aan de vernietiging ten dele haar werking ontzegd in die zin dat [Y.] de eerste twee facturen van in totaal € 65.450,= incl. btw aan [X.] diende te betalen.
Met haar vordering onder A subsidiair doet [X.] in wezen een beroep op het bepaalde in art. 6:230 lid 2 BW Pro.
8.4.2. Het hof overweegt onder verwijzing naar r.o. 8.3.7 en 8.3.8 dat het nadeel van [Y.] er niet in is gelegen dat zij een vloer met een ontoereikende druksterkte heeft ontvangen. In samenhang daarmee heeft [Y.] ook geen nadeel geleden door de aanleg door [X.] van de riolering en verdere infrastructuur. Wel staat vast dat de oppervlakte van de vloer ondeugdelijk is. [X.] heeft aangevoerd dat met het herstel daarvan een bedrag van € 49.266,= is gemoeid.
[Y.] heeft in het voorafgaande aan de gerechtelijke procedures gevoerde schikkingsoverleg het aanbod van [X.] om conform dit voorstel te herstellen niet aanvaard. [Y.] heeft echter niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd, gemotiveerd waarom de oppervlakte van de vloer op de aangegeven wijze niet adequaat had kunnen worden hersteld. Daarbij dient opgemerkt te worden dat de eventuele verslechtering van de oppervlakte van de vloer door het uitblijven van herstel niet meer aan [X.] toegerekend kan worden nu die verslechtering eenvoudigweg had kunnen worden tegengegaan door het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden kort na oplevering van de vloer. Het is aan de weigering van [Y.] toe te rekenen dat dit herstel niet heeft plaatsgevonden. Het hof zal het nadeel van [Y.] voor de gebrekkige vloer op het genoemde bedrag van € 49.266,= waarderen. Conform de eigen stellingen van [X.] lijdt [Y.] ook nadeel omdat niet alle overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd. [X.] stelt het daarmee samenhangende bedrag onbetwist op € 22.312,50.
Het nadeel van [Y.] kan derhalve worden opgeheven door beide genoemde bedragen op het overeengekomen bedrag van € 223.125,= in mindering te brengen.
Het hof zal derhalve in plaats van de vernietiging de gevolgen van de overeenkomst in die zin wijzigen dat de megatrax terreinverharding niet hoeft te worden verwijderd en dat [Y.] aan [X.] een bedrag van € 151.546,50 zal dienen te betalen, vermeerderd met de rente als gevorderd.
8.4.3. Het voorgaande leidt in dat geval tot afwijzing van de conventionele vorderingen. Ook de reconventionele vorderingen onder A primair 1 tot en met 4 dienen dan te worden afgewezen.
Het beroep van [X.] op wederzijdse dwaling faalt reeds omdat [X.] in haar stellingen op geen enkele wijze feitelijk heeft onderbouwd dat ook zij ervan uitging dat de megatrax terreinverharding over een druksterkte beschikte vergelijkbaar aan B-65 beton.
indien bewijsopdracht [Y.] niet slaagt
8.5. Het hof zal om redenen van proceseconomie reeds thans ook de gevolgen van de bewijslevering (zie r.o. 8.3.1 tot en met 8.3.4) onder ogen zien voor het geval [Y.] niet slaagt in de bewijslevering.
8.5.1. In dat geval falen de beroepen op dwaling en wederzijdse dwaling. Hieruit volgt dat de verbintenis van [Y.] tot betaling van het overeengekomen bedrag van € 223.125,= in stand is gebleven, zij het dat [X.] zelf deze vordering heeft verminderd met een bedrag van € 22.312,50 omdat niet alle overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd. Aldus is de verbintenis van [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 200.812,50 incl. btw in stand gebleven. De reconventionele vorderingen onder A 1 tot en met 4 kunnen dan ook voor dat bedrag worden toegewezen, met de rente als gevorderd, onder afwijzing van het meerdere.
8.5.2. In conventie heeft [Y.] subsidiair vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van gestelde tekortkomingen van [X.] gevorderd. Het hof ziet geen reden voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure. De schade zal in de thans aanhangige procedure vastgesteld kunnen worden.
8.5.3. De schade voor herstel van de oppervlakte van de vloer wordt, onder verwijzing naar r.o. 8.4.2, op een bedrag van
€ 49.266,= gesteld. [X.] heeft zich ter afwering van aansprakelijkheid uitgebreid op allerlei bepalingen van haar algemene voorwaarden beroepen, maar gaat daarbij, zoals [Y.] terecht aanvoert, eraan voorbij dat zij de deugdelijkheid van de vloer heeft gegarandeerd.
8.5.4. [Y.], die verwijzing naar de schadestaatprocedure vorderde, heeft op enkele plaatsen in haar processtukken (waaronder inl. dgv. onder 8) schadeposten genoemd. Nu [Y.] er evenwel nog geen rekening mee heeft gehouden dat het hof de eventuele schade reeds in deze procedure wenst te begroten en partijen in hun debat daarom wellicht niet voldoende op die andere schadeposten zijn ingegaan, zal het hof partijen nog in de gelegenheid stellen dat debat te voeren. [Y.] zal bij memorie daartoe alle volgens haar bestaande schadeposten dienen op te nemen. Tevens dient zij daarbij te motiveren waarom de te noemen schadeposten niet vallen onder de diverse uitsluitingbepalingen van de algemene vooraarden van [X.], waarop [X.] zich heeft beroepen. [X.] zal daarop bij memorie kunnen reageren.
kosten € 3.500,=
8.6. [X.] vorderde in eerste aanleg in reconventie een bedrag van € 3.500,= ter vergoeding van de kosten die [X.] als gevolg van het crediteursverzuim heeft moeten dragen. De vordering is niet gespecificeerd of met stukken onderbouwd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. In haar petitum in hoger beroep heeft [X.] deze vordering opnieuw opgenomen. Zij heeft evenwel geen specifieke grief tegen de afwijzing van dit bedrag gericht, zodat de afwijzing dient te worden bekrachtigd.
dwangsommen € 30.000,=
8.7.1. Bij vonnis in kort geding van 25 oktober 2005 is [X.] op vordering van [Y.] door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (prod. 5 inl dgv) veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis – kort gezegd - de aangebrachte terreinverharding te vervangen door terreinverharding die voldoet aan de eisen van een druksterkte die equivalent is aan beton B65, vloeistofdichtheid, het gebruik door schrankende rupsvoertuigen en vlakheid. [X.] is daarbij een dwangsom van € 1.000,= per dag opgelegd met een maximum van € 80.000,=, met dien verstande dat indien [X.] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan [Y.] meedeelt niet bereid te zijn aan de veroordeling te voldoen, de dwangsommen zullen worden gefixeerd en beperkt tot € 30.000,=.
[X.] heeft tijdig voornoemde mededeling gedaan, waarna zij het bedrag van € 30.000,= aan dwangsommen aan [Y.] heeft betaald.
Voormeld kort gedingvonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 23 januari 2007 (rolnr. KG C0501736/HE; prod. 6 cva in reconv. van [X.]). Uit het arrest maakt het hof op dat [X.] in het appel van dat vonnis geen grief heeft gericht tegen de (formulering van de) veroordeling voor wat betreft de tot € 30.000,= beperkte dwangsommen.
8.7.2. De vordering van [X.] tot terugbetaling van de op grond van het onherroepelijke kort gedingvonnis van 25 oktober 2005 betaalde dwangsommen faalt op zowel een feitelijke als op juridische gronden.
8.7.3. Het hof overweegt dat de situatie, dat de in het kort geding gelaste voorlopige maatregel door een latere uitspraak in de bodemprocedure terzijde wordt gesteld, zich hier niet (volledig) voordoet.
In kort geding werd de volledige verwijdering van de vloer gevorderd, alsmede het leggen van een geheel nieuwe vloer. Laatstgenoemde vordering is evenwel in de bodemprocedure niet ingesteld, zodat de bodemrechter zich daarover geen afwijkend oordeel heeft gevormd of zal kunnen vormen.
Overigens wijkt het oordeel van de bodemrechter, dat de vloer niet aan de overeengekomen eisen van vloeistofdichtheid voldeed, niet af van het oordeel van de kort gedingrechter.
8.7.4. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt een dwangsomveroordeling in een onherroepelijke kort gedinguitspraak niet onder de voorlopige maatregelen, die door een andersluidende uitspraak in de bodemprocedure terzijde worden gesteld. In zoverre heeft de dwangsomveroordeling in de kort gedinguitspraak geen voorlopige, maar definitieve werking. In hetgeen [X.] met een beroep op een door haar overgelegde notitie (prod. 16 comparitienotitie van [X.] van 27 maart 2007) en andere opvattingen in de literatuur heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden van deze vaste jurisprudentie af te wijken.
8.7.5. De voorzieningenrechter heeft de dwangsomveroordeling van € 30.000,= onder meer gemotiveerd als volgt:
‘3.4. (...) Wel dient er ook voor dat geval een prikkel voor [X.] te blijven bestaan om haar tot het aanbrengen van een vervangende verharding te bewegen en zich daar niet lichtvaardig aan te onttrekken, maar die moet beperkt blijven als na te melden’.
[X.] voert in de toelichting van haar tiende grief in principaal appel aan dat deze veroordeling in strijd met het Nederlandse recht is en dat de dwangsom eerder als boete valt te kwalificeren.
Het hof overweegt dat [X.] haar bezwaren tegen de dwangsomveroordeling aan het hof had kunnen en dienen voor te leggen in het door [X.] ingestelde hoger beroep van het kort gedingvonnis. Door eerst thans in de bodemprocedure haar grieven tegen dit onderdeel van het kort gedingvonnis aan te voeren, wenst [X.] in wezen in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een oordeel van het hof te verkrijgen, hetgeen echter niet mogelijk is.
conservatoir beslag
8.8. De beoordeling van deze vordering zal worden aangehouden.
proceskosten eerste aanleg
8.9. In de vijfde en zevende grief in incidenteel appel klaagt [Y.] over de beslissingen op de proceskosten. De beoordeling van deze grieven zal worden aangehouden.
8.10. Voor het overige zijn door partijen met betrekking tot de door hen ingestelde vorderingen en verweren over en weer geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat dit ook geen verdere bespreking behoeft en beider bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd worden.
8.11.1. De zaak zal naar de rol worden verwezen om [Y.] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of zij bewijs wenst bij te brengen. Indien zij daartoe getuigen wil doen horen, zal zij daarbij de verhinderdata van beide partijen en de getuigen dienen op te geven zoals nader in het dictum wordt omschreven.
8.11.2. Indien [Y.] afziet van het leveren van bewijs, zullen partijen – [Y.] als eerste – een memorie na niet-gehouden enquête kunnen nemen met de doeleinden zoals hiervoor onder r.o. 8.5.4 omschreven.
8.12. Iedere overige beslissing zal worden aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
laat [Y.] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst
a) tot stand is gekomen terwijl [Y.] onder invloed van dwaling verkeerde omtrent de druksterkte van de aan te leggen terreinverharding (equivalent van B-65 beton) en deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten en
b) deze dwaling te wijten is aan een mededeling van [X.];
bepaalt, voor het geval [Y.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Venhuizen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2009 voor opgave van het aantal getuigen (max. vier voor de eerste zitting) en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [Y.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdos¬sier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenver¬hoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [Y.] tenmin¬ste zeven dagen voor het verhoor de namen en woon¬plaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
stelt partijen in de gelegenheid – [Y.] als eerste – om bij memorie na (niet-gehouden) enquête zich uit te laten omtrent hetgeen hiervoor onder r.o. 8.5.4 is overwogen en om [X.] bij antwoordmemorie daarop te laten reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2009.