ECLI:NL:GHSHE:2008:BG1429 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontslag van rechtsvervolging voor arts in internetfarmaci...

Uitspraak

Parketnummer: 20-004631-06

Uitspraak : 14 oktober 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2006 in de strafzaak met parketnummer 01-885060-05 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

wonende te [woonplaats].

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1, 2 en 3 is ten laste gelegd.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep d.d. 8 april 2008, 29 september 2008 en 30 september 2008, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een geldboete van EUR 45.000,-, subsidiair 360 dagen vervangende hechtenis.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V, en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en/of andere perso(o)n(en), in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en/of van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en/of dextropropoxyfeen telkens (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, door toen daar telkens opzettelijk geneesmiddelen, die codeïne en/of dextropropoxyfeen bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans met bestemming het buitenland, te weten de Verenigde Staten van Amerika en/of elders buiten het grondgebied van Nederland, te vervoeren en/of ten vervoer (aan een beroepsvervoerder) aan te bieden en/of af te leveren;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert V.O.F. en/of De Amert Holding B.V, en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en/of van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en/of dextropropoxyfeen telkens (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, door toen daar telkens opzettelijk geneesmiddelen, die codeïne en/of dextropropoxyfeen bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans met bestemming het buitenland, te weten de Verenigde Staten van Amerika en/of elders buiten het grondgebied van Nederland, te vervoeren en/of ten vervoer (aan een beroepsvervoerder) aan te bieden en/of af te leveren,

hebbende hij, verdachte, toen in [plaats 1] en/of in [plaats 2] en/of in [plaats 3] en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen verschaft tot het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven, door, wetende dat voornoemd(e) misdrijf/misdrijven zou(den) worden gepleegd, telkens daartoe

- de (deels) beantwoorde vragenlijst, behorende bij een bestelling ter verkrijging van (een van) voornoemde materia(a)l(en) (geneesmiddelen), van zijn goedkeuring als arts te voorzien en/of

- naar aanleiding van die bestelling als arts een recept voor te schrijven en/of te laten voorschrijven, en/of

- zijn, verdachtes, handtekening te verstrekken aan voornoemde rechtsperso(o)n(en), althans aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere perso(o)n(en), handelende voor of namens die rechtsperso(o)n(en), teneinde deze te gebruiken voor het opmaken van medische recepten voor die materialen (geneesmiddelen) en/of voor het opmaken van andere voor die uitvoer van die materialen (geneesmiddelen) benodigde formulieren, waarvoor een handtekening van een arts vereist was en/of

- die goedkeuring, althans die goedgekeurde vragenlijst, en/of dat/die recept(en) ter beschikking te stellen aan voornoemde rechtsperso(o)n(en), althans aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere personen, handelende voor of namens die rechtsperso(o)n(en);

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

- de (deels) beantwoorde vragenlijst, behorende bij een bestelling ter verkrijging van (een van) voornoemde materia(a)l(en) (geneesmiddelen), van zijn goedkeuring als arts te voorzien en/of

- naar aanleiding van die bestelling als arts een recept voor te schrijven en/of te laten voorschrijven, en/of

- zijn, verdachtes, handtekening te verstrekken aan voornoemde rechtsperso(o)n(en), althans aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere perso(o)n(en), handelende voor of namens die rechtsperso(o)n(en), teneinde deze te gebruiken voor het opmaken van medische recepten voor die materialen (geneesmiddelen) en/of voor het opmaken van andere voor die verwerking, die verkoop, die aflevering, die verstrekking en/of dat vervoer van die materialen (geneesmiddelen) benodigde formulieren, waarvoor een handtekening van een arts vereist was en/of

hij tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V. en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en/of perso(o)n(en), althans alleen in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, heeft/hebben verkocht en/of afgeleverd en/of ingevoerd en/of verhandeld, en/of ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten ter aflevering in voorraad heeft/hebben gehad, welke vorenbedoelde specialités/preparaten bestonden uit een hoeveelheid of hoeveelheden Carisoma en/of Valium (in verpakking van "Hoffmann-La Roche AG") en/of Xanax (in verpakking van "Pharmacia GmbH") en/of Rivotril (in verpakking van “Hoffman-La Roche AG") en/of Androderm en/of Depo-Progevera;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en) in of omstreeks de periode 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004, te [plaats 1] en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, heeft/hebben verkocht en/of afgeleverd en/of ingevoerd en/of verhandeld, en/of ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten ter aflevering in voorraad heeft/hebben gehad, welke vorenbedoelde specialités/preparaten bestonden uit een hoeveelheid of hoeveelheden Carisoma en/of Valium (in verpakking van "Hoffmann-La Roche AG") en/of Xanax (in verpakking van "Pharmacia GmbH") en/of Rivotril (in verpakking van “Hoffman-La Roche AG") en/of Androderm en/of Depo-Progevera,

hebbende hij, verdachte, toen in [plaats 1] en/of in [plaats 2] en/of in [plaats 3] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen verschaft tot het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven, door, wetende dat voornoemd(e) misdrijf/misdrijven zou(den) worden gepleegd, telkens daartoe

- de (deels) beantwoorde vragenlijst, behorende bij een bestelling ter verkrijging van (een van) voornoemde specialités/preparaten (geneesmiddelen), van zijn goedkeuring als arts te voorzien en/of

- naar aanleiding van die bestelling als arts een recept voor te schrijven en/of te laten voorschrijven, en/of

- zijn, verdachtes, handtekening te verstrekken aan voornoemde rechtsperso(o)n(en), althans aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere perso(o)n(en), handelende voor of namens die rechtsperso(o)n(en), teneinde deze te gebruiken voor het opmaken van medische recepten voor die specialités/preparaten (geneesmiddelen) en/of voor het opmaken van (andere) voor die verkoop, aflevering, invoering en/of verhandeling van die specialités/preparaten (geneesmiddelen) benodigde formulieren, waarvoor een handtekening van een arts vereist was en/of

- die goedkeuring, althans die goedgekeurde vragenlijst, en/of dat/die recept(en) ter beschikking te stellen aan voornoemde rechtsperso(o)n(en), althans aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere perso(o)n(en), handelende voor of namens die rechtsperso(o)n(en);

meer subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en/of andere perso(o)n(en), althans alleen, in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende alprazolam (aanwezig in "Xanax") en/of van een materiaal bevattende Clonazepam (aanwezig in "Rivotril") en/of van een materiaal bevattende diazepam (aanwezig in "Valium"), zijnde alprazolam en/of Clonazepam en/of diazepam telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, door toen daar (telkens) opzettelijk geneesmiddelen, die alprazolam en/of Clonazepam en/of diazepam bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans met bestemming het buitenland, te weten de Verenigde Staten van Amerika en/of elders buiten het grondgebied van Nederland, te vervoeren en/of ten vervoer (aan een beroepsvervoerder) aan te bieden en/of af te leveren;

meest subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

Europharmacy B.V. (tevens handelend of gehandeld hebbende onder de na(a)m(en) [handelsnaam] en/of Europharmacy en/of Europharmacy V.O.F.), en/of [L. B.V.] (tevens handelend onder de naam [handelsnaam]), en/of [G. B.V.] en/of De Amert Apotheek B.V. (tevens handelend onder de naam Amert Customer Services) en/of De Amert Apotheek V.O.F. en/of De Amert Holding B.V, en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 1 februari 2003 tot en met 28 oktober 2004 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht (als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet) hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende alprazolam (aanwezig in "Xanax") en/of van een materiaal bevattende Clonazepam (aanwezig in "Rivotril") en/of van een materiaal bevattende diazepam (aanwezig in "Valium"), zijnde alprazolam en/of Clonazepam en/of diazepam telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, door toen daar opzettelijk telkens geneesmiddelen, die alprazolam en/of Clonazepam en/of diazepam bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans met bestemming de Verenigde Staten van Amerika en/of elders buiten het grondgebied van Nederland, te vervoeren en/of ten vervoer (aan een beroepsvervoerder) aan te bieden en/of af te leveren,

- de (deels) beantwoorde vragenlijst, behorende bij een bestelling ter verkrijging van (een van) voornoemde materia(a)l(en) (geneesmiddelen), van zijn goedkeuring als arts te voorzien en/of

- naar aanleiding van die bestelling als arts een recept voor te schrijven en/of te laten voorschrijven, en/of

- die goedkeuring, althans die goedgekeurde vragenlijst, en/of dat/die recept(en) ter beschikking te stellen aan voornoemde rechtsperso(o)n(en), althans aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere perso(o)n(en), handelende voor of namens die rechtsperso(o)n(en).

Het hof heeft de onder 1 primair, onder 1 subsidiair, onder 3 meer subsidiair en onder 3 meest subsidiair ten laste gelegde feiten aldus gelezen, dat daarin tussen de woorden “bevatten” en “met als bestemming het buitenland” wordt ingevoegd de zinsnede “buiten het grondgebied van Nederland te brengen, althans”. In de zinsnede “met als bestemming het buitenland” vervalt het woord “als”. Door deze verbeterde lezing is verdachte niet in de verdediging geschaad.

Voorzover in de tenlastelegging overigens nog taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat, hoewel hierin de woorden “tezamen en in vereniging” niet zijn opgenomen, bedoeld is dat een aantal al dan niet met name genoemde (rechts)personen in vereniging de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht. De steller van de tenlastelegging immers ziet - blijkens de tenlastelegging onder 4 van deelneming aan een criminele organisatie - het verband van rechtspersonen, waarin onder meer een groothandel in geneesmiddelen en een apotheker samenwerken, als een constructie om de wet te ontduiken.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het, toen het opsporingsonderzoek werd aangevangen, reeds wist dat een - naar gesteld is: op hoofdpunten identieke - strafzaak, te weten die tegen DocMorris nv, was geseponeerd op grond dat het EG-recht zich zou verzetten tegen het strafbaar stellen van de invoer, ter wederuitvoer, van in Duitsland wel, maar in Nederland niet-geregistreerde geneesmiddelen.

Het hof overweegt dat dit verweer alleen al moet worden verworpen omdat de zaak tegen DocMorris zich op een wezenlijk punt onderscheidde van die tegen de verdachte.

Weliswaar gaat het telkens om invoer vanuit een lidstaat van de Europese Gemeenschap, maar in de zaak tegen DocMorris was zij gericht op wederuitvoer naar een lidstaat (namelijk Duitsland), terwijl het thans uitvoer naar een derde staat betreft, namelijk de Verenigde Staten. De stelling dat de DocMorris-zaak het Openbaar Ministerie duidelijk had moeten maken dat geen (verdenking van een) strafbaar feit kon bestaan, mist daarom feitelijke grondslag, terwijl evenmin valt in te zien waarom het niet aanstonds melden van het sepot in voornoemde zaak in enig ander opzicht te kort zou hebben gedaan aan de belangen van de verdediging.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging ter zake van feit 1 niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien de overheid door het verlenen van een opiumverlof de verwachting heeft gewekt dat het ten laste gelegde handelen was toegestaan en dus niet zou worden vervolgd.

Het hof verwerpt dit verweer reeds op de grond dat, zo al kan worden gesproken van gewekte verwachtingen, deze niet in het leven zijn geroepen door of vanwege het met de vervolging belaste orgaan, te weten het Openbaar Ministerie, en ook niet aan het Openbaar Ministerie kunnen worden toegerekend.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 primair en 3 primair en 3 meest subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F., in de periode van 1 februari 2003 tot en met 31 maart 2004 te [plaats 1], telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en dextropropoxyfeen middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, door toen daar telkens opzettelijk geneesmiddelen, die codeïne en/of dextropropoxyfeen bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

hij tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F. en een andere rechtspersoon, in de periode van 1 februari 2003 tot en met 31 maart 2004 te [plaats 1] telkens opzettelijk heeft verwerkt, verkocht, afgeleverd, en vervoerd, hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en van een materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal), zijnde codeïne en/of dextropropoxyfeen middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.

3 primair a. (ten aanzien van Carisoma, Androderm en Depo-Progevera)

hij tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F. en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F., in de periode van 1 februari 2003 tot en met 31 maart 2004 te [plaats 1], opzettelijk nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités heeft verkocht en afgeleverd en ingevoerd en verhandeld, en ongeregistreerde farmaceutische specialités ter aflevering in voorraad heeft gehad, welke vorenbedoelde specialités bestonden uit hoeveelheden Carisoma, Androderm en Depo-Progevera;

3 primair b. (ten aanzien van de overige specialités)

hij tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F. en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F., in de periode van 1 februari 2003 tot en met 31 maart 2004 te [plaats 1], nader te noemen ongeregistreerde farmaceutische specialités heeft verkocht en afgeleverd en ingevoerd en verhandeld, en ongeregistreerde farmaceutische specialités ter aflevering in voorraad heeft gehad, welke vorenbedoelde specialités bestonden uit hoeveelheden Valium (in verpakking van "Hoffmann-La Roche AG") en Xanax (in verpakking van "Pharmacia GmbH") en Rivotril (in verpakking van “Hoffman-La Roche AG").

Nu voor het onder 3 primair en onder 3 subsidiair ten laste gelegde geen veroordeling zal volgen:

3 meer subsidiair

hij, tezamen en in vereniging met Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F. en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F., in de periode van 1 februari 2003 tot en met 31 maart 2004 te [plaats 1], telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende alprazolam (aanwezig in "Xanax") en van een materiaal bevattende clonazepam (aanwezig in "Rivotril") en van een materiaal bevattende diazepam (aanwezig in "Valium"), zijnde alprazolam en clonazepam en diazepam telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, door toen daar telkens opzettelijk geneesmiddelen, die alprazolam en/of clonazepam en/of diazepam bevatten, buiten het grondgebied van Nederland te brengen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde

Door de verdediging is betoogd dat geen bewijs aanwezig is voor medeplegen / medeplichtigheid. Er is bovendien geen causaliteit tussen het handelen van de artsen en de ten laste gelegde strafbare gedragingen. De verdediging stelt zich derhalve op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.

Het hof overweegt als volgt.

[Medeverdachte 2] en apotheker [medeverdachte 1] hebben het plan opgevat om via het internet geneesmiddelen te verkopen (ook wel aangeduid als: internetfarmacie). Zij richtten daartoe twee bedrijven op, de v.o.f. Europharmacy (later Europharmacy bv) en de v.o.f. De Amert Apotheek (later De Amert Apotheek bv). Europharmacy was primair gericht op het uitoefenen van de groothandel in farmaceutische producten, terwijl De Amert Apotheek onder supervisie van [medeverdachte 1] het apothekersbedrijf uitoefende. De vennootschappen waren op hetzelfde adres in hetzelfde gebouwencomplex gevestigd. Van een duidelijke fysieke scheiding was geen sprake.

De te verhandelen geneesmiddelen werden ingekocht door Europharmacy. Voor de verkoop van die middelen werd contact gelegd met de beheerders van enkele - niet aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] of de door hen opgerichte vennootschappen toebehorende - websites. Met hen werd een door [medeverdachte 2] ontworpen en door [medeverdachte 1] aanvaarde werkwijze afgesproken, welke op het volgende neerkwam.

De te verhandelen geneesmiddelen werden op een website te koop aangeboden aan particulieren. Dikwijls betrof dit geneesmiddelen, die niet waren geregistreerd in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), namelijk uitsluitend in het buitenland geregistreerde geneesmiddelen.

Wie via de website een bestelling plaatste, ontving digitaal het verzoek om zijn creditcardgegevens door te geven. Na ontvangst daarvan werd hem vanuit het bij de website behorende “back-office” digitaal een vragenlijst (“questionnaire”) toegezonden over onder meer zijn medische toestand en zijn eerder medicijngebruik. Ingevuld teruggezonden vragenlijsten werden “weggezet” in het back-office.

Met een aantal BIG-geregistreerde artsen was afgesproken dat zij de ingevulde vragenlijsten zouden beoordelen, tegen betaling per goedgekeurde vragenlijst. De beoordeling had ten doel na te gaan of vanuit medisch oogpunt bezwaar bestond tegen de verstrekking van de bestelde geneesmiddelen; zonder goedkeuring van de vragenlijst werden geen geneesmiddelen geleverd. Iedere arts kreeg door middel van een code toegang tot de voor hem in het back-office weggezette vragenlijsten. Na goedkeuring van een lijst door de arts werd de bestelling vanuit het back-office langs digitale weg naar De Amert Apotheek gezonden.

Het hof heeft vastgesteld dat weliswaar denkbaar is dat bestellingen ook bij andere leveranciers terechtkwamen, maar acht hoogst onaannemelijk dat dit in de praktijk werkelijk gebeurde, aangezien de opgezette structuur geheel gericht was op aanlevering aan De Amert, ook de betaling van de artsen door of vanwege [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geschiedde, en op geen enkel moment de vraag blijkt te zijn gerezen of de bestellingen, waarvoor de bijbehorende vragenlijst door een met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] verbonden arts was goedgekeurd, uiteindelijk wel bij De Amert terechtkwamen.

De bestelde geneesmiddelen werden uit de door Europharmacy aangehouden voorraad genomen en in de door De Amert Apotheek en Europharmacy gezamenlijk gebruikte bedrijfsruimte verpakt en verder ter verzending gereed gemaakt. De daadwerkelijke aflevering geschiedde door tussenkomst van beroepsvervoerders.

Bestellingen werden voornamelijk vanuit de Verenigde Staten van Amerika geplaatst. Bij het beoordelen van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal het hof uitsluitend aandacht besteden aan bestellingen vanuit de Verenigde Staten.

Het hof is van oordeel dat de op de hierboven beschreven wijze bestelde geneesmiddelen, waaronder hoeveelheden van een materiaal bevattende codeïne (Paracod/paracetamol met codeïne) en materiaal bevattende dextropropoxyfeen (Depronal):

- (feit 1) buiten het grondgebied van Nederland zijn gebracht en

- (feit 2) zijn verwerkt, verkocht, afgeleverd en vervoerd,

alsmede dat hoeveelheden niet geregistreerde farmaceutische specialités en preparaten:

- (feit 3) zijn ingevoerd, ter aflevering in voorraad zijn gehouden, verkocht, verhandeld en afgeleverd en buiten het grondgebied van Nederland zijn gebracht.

Gelet op de werking van het systeem, zoals beschreven door de verdachte zelf en door [medeverdachte 2], in het bijzonder de omstandigheid dat het systeem door middel van een eigen code van de arts, deze arts koppelde aan het bestelde, door de arts “goedgekeurde”, geneesmiddel en dat het systeem in de apotheek een papieren “recept” aanmaakte van de desbetreffende arts voor het desbetreffende geneesmiddel, waarop de handtekening van die arts werd afgedrukt, en gelet op de grote schaal waarop en de lange periode waarin dit systeem kennelijk zonder technische problemen heeft gefunctioneerd, moet, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat de goedkeuring van een questionnaire door de arts tot gevolg had dat het bestelde geneesmiddel werd afgeleverd door de apotheek en anderzijds dat aan de aflevering van een geneesmiddel door de apotheek een recept ten grondslag lag van de arts die de questionnaire had goedgekeurd.

De verdachte heeft zulke aanwijzingen voor het tegendeel niet naar voren gebracht. Ook heeft hij niet geklaagd over het uitblijven van betaling (voor goedgekeurde questionnaires) of over het onterecht ontvangen van betaling (voor niet door hem goedgekeurde questionnaires).

Het Openbaar Ministerie heeft zich, evenals de rechtbank, op het standpunt gesteld dat het onder 1, 2 en 3 primair ten laste gelegde door Europharmacy alleen is begaan, al dan niet in medeplegerschap met de artsen die de questionnaires goedkeurden, en dus niet door Europharmacy en De Amert Apotheek tezamen. Het hof deelt dit standpunt niet. Naar het oordeel van het hof geschiedde een en ander in een zo nauwe, bewuste en volledige samenwerking tussen de twee vorengenoemde rechtspersonen (die juist daartoe waren opgericht), dat hun gedrag moet worden gekwalificeerd als het medeplegen van het onder 1, 2 en 3 primair en meer subsidiair ten laste gelegde. Dat gestreefd werd naar een “functiescheiding” tussen de apotheek en de groothandel doet daaraan niet af (nog doorgelaten of dit streven praktisch effect heeft gehad). Ofschoon de artsen zich hebben beperkt tot de beoordeling van de questionnaires was hun aandeel in de - hun bekende - werkwijze van zo wezenlijke aard en hun samenwerking met de twee genoemde vennootschappen zo nauw, dat ook zij als medeplegers moeten worden aangemerkt. Daar vloeit uit voort dat beoordeling van de in feit 1, 2 en 3 subsidiair en in feit 3 meest subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid slechts tot vrijspraak kan leiden.

De verdediging heeft betwist dat een en ander opzettelijk geschiedde. Het hof verstaat dit verweer aldus, dat tegen bewezenverklaring twee afzonderlijke argumenten worden aangevoerd.

In de eerste plaats zou het opzet van verdachte niet gericht zijn geweest op de wederrechtelijkheid van de betreffende gedragingen.

Voor de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 meer subsidiair is dit echter niet van belang, omdat de wet een dergelijk “boos opzet” niet vergt, doch slechts een opzet dat is gericht op de ten laste gelegde feitelijke gedragingen: de invoer,verkoop, het afleveren, enzovoorts van de genoemde geneesmiddelen.

Voor bewezenverklaring van feit 3 primair moet het opzet mede gericht zijn geweest op het ongeregistreerd zijn van de geneesmiddelen. Dit was het geval, minst genomen in de vorm van voorwaardelijk opzet. Immers, de arts die een bepaald geneesmiddel voorschrijft kan op eenvoudige wijze de specificaties van een geneesmiddel dat hij wil voorschrijven, waaronder ook de omstandigheid of dat geneesmiddel in Nederland is geregistreerd, nagaan. De arts hoort ook, volgens de regelen der kunst, van deze specificaties op de hoogte te zijn.

Voorts is aangevoerd, dat opzet ontbreekt omdat verdachte er als arts op zou hebben mogen vertrouwen dat de apotheker niet in strijd met de wet zou handelen. Voor zover dit het onder 1, 2 en 3 meer subsidiair bewezen verklaarde aangaat, kan dit slechts zo worden verstaan, dat de verdachte ervan uit mocht gaan dat Europharmacy en/of De Amert Apotheek over de vereiste vergunningen beschikten. Dit kan echter slechts betrekking hebben op de strafbaarheid van het bewezen verklaarde en zal dan ook daar worden besproken.

Ten aanzien van het onder 3 primair bewezen verklaarde overweegt het hof dat in de bovenomschreven werkwijze van de verdachte als arts uitsluitend een oordeel werd verwacht over de vraag of vanuit medisch oogpunt bezwaar bestond tegen verstrekking van de bestelde geneesmiddelen; hij mocht er van uitgaan - en is er kennelijk ook van uit gegaan - dat de apotheker ([medeverdachte 1]) er voor zou zorgen dat de bestelde geneesmiddelen met inachtneming van de geldende bepalingen met betrekking tot registratie werden afgeleverd in de vorm van een (in Nederland) geregistreerd middel. Het hof komt daarom ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde - behoudens de middelen Carisoma, Androderm en Depo-Progevera, waarvoor (hetgeen de verdachte moet hebben geweten) geen in Nederland geregistreerd equivalent bestond - slechts tot bewezenverklaring van de (impliciet ten laste gelegde) onopzettelijke variant. Om deze reden heeft het hof de bewezenverklaring onder 3 primair gesplitst in 3a (ten aanzien van Carisoma, Androderm en Depo-Progevera) en 3b (ten aanzien van de overige specialités).

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Met betrekking tot de strafbaarheid van de onder 1, 2 en 3 meer subsidiair bewezen verklaarde feiten overweegt het hof het volgende.

Onder 1 is bewezen verklaard, kort gezegd, het in 2003 en 2004 buiten het grondgebied van Nederland brengen van de op lijst I bij de Opiumwet opgenomen middelen codeïne en dextropropoxyfeen, verwerkt in de geneesmiddelen Paracod en Depronal.

Onder 2 is bewezen verklaard het in dezelfde periode verwerken, verkopen, afleveren en vervoeren van dezelfde middelen.

Onder 3 meer subsidiair is bewezen verklaard het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de op lijst II bij de Opiumwet opgenomen middelen alprazolam (verwerkt in het geneesmiddel Xanax, clomazepam (verwerkt in het geneesmiddel Rivotril) en diazepam (verwerkt in het geneesmiddel Valium).

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het ten laste gelegde onder 1 geen strafbaar feit oplevert, omdat het Europhamacy, gelet op het aan haar verleende opiumverlof en op artikel 2 van Pro het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen juncto artikel 3, tweede lid van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept, was toegestaan de preparaten uit te voeren.

Het hof overweegt het volgende.

Sinds de ten laste gelegde periode is de relevante (straf)wetgeving gewijzigd. Deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de ten laste gelegde gedragingen. Daarom moet het recht worden toegepast dat gold ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen.

Aan Europharmacy is bij beschikking d.d. 6 november 2002 door (namens) de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een opiumverlof verleend.

De tekst van deze beschikking luidt, voor zover thans van belang:

“Opiumverlof in het belang van de volksgezondheid (…) Gelezen de aanvraag van Europharmacy te Stein, (…) Gelet op de artikelen 6, eerste lid, en 7, eerste lid, onder b, tweede en derde lid, van de Opiumwet; Besluit Europharmacy (…) verlof te verlenen tot het (…) aanwezig hebben, alsmede vervoeren, verkopen, afleveren, verstrekken van de middelen (…) codeïne, dextropropoxyfeen, zoals vermeld op lijst I, onder B, behorende bij de [Opium]wet (…). alle middelen vermeld op lijst II, onderdeel a, onder 2 behorende bij de wet. Dit verlof is tevens van toepassing voor het binnen- en buiten het grondgebied van Nederland brengen van genoemde middelen. (…)”

De verdediging stelt zich op het standpunt dat door deze beschikking niet slechts verlof is verleend voor de in artikel 6 van Pro de Opiumwet bedoelde handelingen (kort gezegd: het aanwezig hebben en afleveren) maar ook voor de in artikel 5 van Pro de Opiumwet bedoelde handelingen (kort gezegd: het in- en uitvoeren).

Het Openbaar Ministerie meent dat het verlof, gelet op de aanhef van de beschikking waarin slechts naar artikel 6 en Pro 7 en niet naar artikel 5 van Pro de Opiumwet wordt verwezen, en gelet op de schriftelijke toelichting van de aanvrager van het verlof bij de aanvraag, niet geldt voor de in- en uitvoer en dat zulks zo duidelijk kenbaar was voor de aanvrager, dat de aanvrager zich niet kan beroepen op de letterlijke tekst van de beschikking.

Het hof neemt in aanmerking dat de aanvraag van het verlof is gedaan op een door de Minister beschikbaar gesteld formulier. Op dit formulier, gedagtekend 13 september 2002, is in rubriek 4 aangekruist dat de aanvrager met het opiumverlof de volgende handelingen wil gaan verrichten: aanwezig hebben, afleveren, binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen. Hetgeen de aanvrager in de schriftelijke bijlage bij de aanvraag opmerkt is niet van dien aard, dat daarmee wordt teruggekomen op het verzoek tot verlof mede voor het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen.

Gelet op de aanvraag en op de uitdrukkelijke bewoordingen van het verleende verlof, ziet het verlof naar het oordeel van het hof mede op het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen. Het is derhalve ook een verlof als bedoeld in artikel 5, eerste lid (oud), van de Opiumwet. Hieraan doet niet af dat in de aanhef van de beschikking niet wordt verwezen naar artikel 5 van Pro de Opiumwet.

Na de beschikking tot verlofverlening is, met ingang van 17 maart 2003, het systeem van verlofverlening in de Opiumwet gewijzigd. Dit is geschied bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 520. Volgens artikel III van deze wet, de overgangsbepaling, blijft - eenvoudig uitgedrukt - voor oude verloven de bestaande Opiumwet gelden tot vijf jaar na het in werking treden van de wijzigingswet.

Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de ten laste gelegde gedragingen, die zich hebben afgespeeld in 2003 en 2004, ervan moet worden uitgegaan dat Europharmacy beschikte over een verlof als bedoeld in artikel 6 en Pro 7 én in artikel 5 van Pro de Opiumwet zoals deze artikelen luidden ten tijde van de verlofverlening.

Artikel 5, eerste lid (oud), van de Opiumwet luidde als volgt.

Het verbod, gesteld in artikel 2, eerste lid, A, en het verbod, gesteld in artikel 3, eerste lid, A, is niet van toepassing in geval het brengen binnen of buiten het grondgebied van Nederland geschiedt met verlof van Onze Minister en met inachtneming van de door of vanwege Onze Minister te geven voorschriften. Deze voorschriften kunnen verschillen voor de onderscheidene middelen, in die artikelen bedoeld.

Gelet op het feit dat Europharmacy verlof - als bedoeld in artikel 5, eerste lid (oud), van de Opiumwet - had voor het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen van de in de tenlastelegging bedoelde Opiumwetmiddelen codeïne en dextropropoxyfeen (lijst I) en alprazolam, clonozepam en diazepam (lijst II), was op haar het in- en uitvoerverbod van artikel 2, eerste lid, onder A en dat van artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet niet van toepassing. De ten laste gelegde gedraging van Europharmacy was dus niet strafbaar.

De overige in de tenlastelegging genoemde daders en leidinggevers / opdrachtgevers zijn medeplegers van Europharmacy, dat over verlof beschikte. Ook hun gedragingen zijn dus niet strafbaar.

Op de vorenstaande gronden zal de verdachte worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het bewezen verklaarde onder 1 en onder 3 meer subsidiair.

Ten aanzien van het bewezen verklaarde onder 1 primair (codeïne en dextropropoxyfeen) bestaat naar het oordeel van het hof, zoals ook door de verdediging is aangevoerd, een aanvullende grond voor het oordeel dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is.

Zoals reeds is overwogen, gelden bij de beoordeling van het opiumverlof de oude artikelen 5, 6 en 7 van de Opiumwet.

Logischerwijze geldt het van kracht blijven van de oude bepalingen ook voor de met ingang van 17 maart 2003 vervallen uitvoeringsbesluiten op grond van de Opiumwet, voor zover deze van belang zijn voor het verlof. Dit zijn in het bijzonder het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen, uit 1976, nadien gewijzigd (dat blijkens zijn aanhef strekt ter uitvoering van artikel 5 van Pro de Opiumwet) en het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept, uit 1976, nadien gewijzigd.

De artikelen 2 en 3 van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen luidden, voor zover thans van belang:

Artikel 2 Besluit Pro in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen

1. Een verlof tot het brengen van middelen binnen of tot het brengen van middelen buiten het grondgebied van Nederland wordt geacht te zijn verleend aan degeen aan wie door de hoofdinspecteur een invoervergunning onderscheidenlijk een uitvoervergunning is verstrekt.

2. Het eerste lid geldt niet ten aanzien van preparaten, bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept; een verlof tot het brengen van die preparaten binnen of tot het brengen van die preparaten buiten het grondgebied van Nederland wordt geacht te zijn verleend aan de verlofhouders, bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b, van de wet.

(…)

Artikel 3 Besluit Pro in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen

(…)

6. Voor het brengen van de in artikel 2, tweede lid, [van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen, hof] bedoelde preparaten binnen of voor het brengen van die preparaten buiten het grondgebied van Nederland is geen invoervergunning onderscheidenlijk uitvoervergunning vereist.

Artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept luidde, voor zover hier van belang:

Artikel 2 is Pro eveneens niet van toepassing ten aanzien van de hierna genoemde preparaten:

a. preparaten van:

(…)

codeïne;

(…)

een en ander voor zover het preparaat is samengesteld met een of meer andere bestanddelen en per doseringseenheid niet meer dan 100 mg van genoemde substantie bevat, dan wel, in geval het een onverdeeld preparaat betreft, de concentratie van die substantie in het preparaat niet meer bedraagt dan 2,5 procent;

b. (…)

c. preparaten van dextropropoxyfeen voor oraal gebruik die niet meer dan 135 mg dextropropoxyfeen base per doseringseenheid bevatten dan wel waarin, in geval het een onverdeeld preparaat betreft, de concentratie van die substantie niet hoger is dan 2,5 procent;

(…)

Uit het dossier blijkt niet dat de dosering van de geneesmiddelen Paracod en Depronal, zoals voorgeschreven (“goedgekeurd”) door de artsen en, naar moet worden aangenomen, afgeleverd door de apotheek via [HANDELSNAAM]/Europharmacy, en zoals aangetroffen in de bedrijfsruimte van Europharmacy en De Amert Apotheek, hoger was dan die vermeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept.

De geneesmiddelen zijn telkens een preparaat. In artikel 1, eerste lid, onder c, van de Opiumwet wordt een preparaat omschreven als een vast of vloeibaar mengsel van substanties.

De in de tenlastelegging bedoelde geneesmiddelen zijn derhalve preparaten als bedoeld in artikel 3, eerste en tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen op recept.

Deze geneesmiddelen vielen daarom onder het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen. Dit komt erop neer dat aan verlofhouders als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b, (oud) van de Opiumwet - zoals in dit geval Europharmacy - geacht wordt een verlof te zijn verleend voor het binnen en buiten het grondgebied brengen van de zojuist bedoelde preparaten.

Blijkens artikel 3, zesde lid, van het Besluit in-, uit- en doorvoer van Opiumwetmiddelen is voor het binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen geen invoervergunning onderscheidenlijk uitvoervergunning vereist.

In aanmerking genomen (i) dat Europharmacy verlofhouder was als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder b (oud) Opiumwet, (ii) dat de in de tenlastelegging bedoelde middelen preparaten zijn als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit aflevering Opiumwetmiddelen, (iii) dat Europharmacy als verlofhouder zonder nadere uitvoervergunning gerechtigd was de onder ii bedoelde middelen buiten het grondgebied van Nederland te brengen, zodat de gedragingen van Europharmacy (als bewezen verklaard onder 1 en 3 meer subsidiair) niet strafbaar zijn, en (iv) dat de overige in de tenlastelegging onder 1 en 3 meer subsidiair bedoelde daders medeplegers zijn van Europharmacy, dat over verlof beschikte, zijn ook de gedragingen van de medeplegers en van de leidinggevers / opdrachtgevers niet strafbaar.

De onder 2 bewezen verklaarde gedragingen zijn eveneens niet strafbaar. Europharmacy beschikte over het in artikel 6, eerste lid (oud) van de Opiumwet bedoelde verlof, zodat het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder B, C en D van de Opiumwet niet van toepassing is. Het verbod is eveneens niet van toepassing op De Amert Apotheek op grond van het bepaalde in artikel 6, tweede lid, onder a (oud), van de Opiumwet respectievelijk op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, onder a, van de Opiumwet.

Omdat onder 2 het medeplegen bewezenverklaard is, zijn niet alleen Europharmacy en De Amert Apotheek, maar ook de medeplegers en de leidinggevers / opdrachtgevers niet strafbaar.

Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van de verdachte betoogd (pleitnota, p. 15-18), dat het onder 3 primair ten laste gelegde feit, indien bewezen, geen strafbaar feit oplevert, omdat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor dat feit ligt bij de apotheker en niet bij de arts. Degene tot wie de norm van artikel 3, vierde lid, van de WOG zich richt, is de apotheker en niet de arts, aldus de verdediging.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Vaststaat dat Europharmacy B.V. en/of Europharmacy V.O.F. en De Amert Apotheek B.V. en/of De Amert Apotheek V.O.F. normadressaat van artikel 3, vierde lid, van de WOG zijn. De verdediging betwist zulks ook niet. Gelet op het feit dat het hof bewezen acht dat verdachte medepleger is van overtreding van artikel 3, vierde lid, WOG, is derhalve niet vereist dat verdachte zelf ook normadressaat van die bepaling is.

Het verweer wordt verworpen.

Ten aanzien van het onder 3 primair bewezen verklaarde is door de raadsvrouwe van verdachte aangevoerd dat artikel 3, vierde lid, WOG op grond van het EG-recht zo zou moeten worden verstaan, dat het uitsluitend betrekking heeft op geneesmiddelen die zijn bestemd voor de verkoop aan binnenlandse afnemers, en niet op verkoop aan buitenlandse afnemers.

Het hof kan de verdediging hierin niet volgen.

De verdediging baseert zich kennelijk op artikel 29 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap: “Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.” Dit voorschrift heeft echter geen betrekking op de handel met niet-lidstaten. Ook verder staat het EG-recht (en in het bijzonder artikel 131/134 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) aan de toepassing van artikel 3, vierde lid van de WOG op geneesmiddelen, die vanuit Duitsland binnen Nederland zijn gebracht en vervolgens worden uitgevoerd naar de Verenigde Staten, niet in de weg. Het hof is het overigens met de verdediging eens dat artikel 3, vierde lid, WOG (zoals is bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 11 december 2003, zaak C-322/01) niet mag worden toegepast op geneesmiddelen die vanuit een lidstaat van de EG worden ingevoerd ter wederuitvoer naar die zelfde lidstaat (de zogenaamde U-bocht), maar die situatie is hier zoals gezegd niet aan de orde.

Vorenstaand oordeel impliceert dat het hof geen aanleiding ziet tot het opnieuw horen van prof. Slot, dan wel het stellen van prejudiciële vragen, zoals door de verdediging is verzocht. Voorts leidt het voorgaande niet tot het oordeel, dat artikel 3, vierde lid, WOG buiten toepassing dient te worden gelaten.

De verdediging heeft zich beroepen op de in artikel 21, tweede lid, van het Besluit registratie geneesmiddelen gemaakte uitzondering op artikel 3, vierde lid, van de WOG:

“Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht.”

Dit verweer treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het Besluit registratie geneesmiddelen moet worden gelezen en verstaan in samenhang met de WOG, waarop het geënt is. Dit brengt mee dat in artikel 3, vierde lid, van de WOG met “verhandelen” iets anders moet zijn bedoeld dan met “in de handel brengen” in artikel 21 van Pro het Besluit registratie geneesmiddelen. Onder “verhandelen” valt iedere transactie die leidt tot eigendomsovergang (zowel groothandel als detailhandel in de zin van afleveren aan de consument), onder “in de handel brengen” alleen de activiteit, die gericht is op (verder) verhandelen (kort gezegd: alleen groothandel). De wetgever heeft de handel in Nederland met buitenlanders (in het bijzonder door verkoop voor buitenlands gebruik) niet onder de uitzondering willen brengen, omdat anders het wettelijk systeem niet handhaafbaar is: hoe weet de Nederlandse leverancier immers wat zijn buitenlandse klant met de door hem gekochte geneesmiddelen zal doen, en waar? Hij heeft daarbij geen onderscheid aangebracht tussen verkoop met aflevering van hand tot hand en verkoop met aflevering door de post, zoals in casu.

Uit het voorgaande blijkt ook, waarom artikel 21 Besluit Pro registratie geneesmiddelen slechts een uitzondering maakt voor het bereiden en invoeren: in de hier gegeven uitleg blijven het verkopen, afleveren (in Nederland, voor welke markt dan ook), verhandelen en het ter aflevering in voorraad hebben strafbaar; niet strafbaar is, naast invoeren en bereiden, slechts het (in artikel 3, vierde lid, WOG niet genoemde en daarom in het Besluit niet vermelde) ten uitvoer in voorraad hebben en uitvoeren.

De handel in geneesmiddelen werd vanuit [plaats 1] gedreven en dus werden de producten vanuit Nederland en niet uitsluitend in het buitenland, in de handel gebracht.

Met betrekking tot feit 3 primair heeft de verdediging zich beroepen op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Hiertoe is aangevoerd dat de verdachte, door het beste geneesmiddel af te leveren aan de consument, het belang van de volksgezondheid beter zou dienen dan door het verbod van artikel 3, vierde lid, van de WOG na te leven. Voorts zou de wederrechtelijkheid van het handelen niet zijn in te zien.

Het hof verwerpt dit verweer. Artikel 3 WOG Pro regelt een registratieplicht voor - kort gezegd - industrieel bereide geneesmiddelen. Registratie vindt slechts plaats na een beoordeling op veiligheid, werkzaamheid en kwaliteit. Pas als een geneesmiddel is geregistreerd, mag het worden verhandeld. Bij een dergelijke regeling past een verbod als dat van het vierde lid van artikel 3 WOG Pro, inhoudende dat het verboden is ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten te bereiden, af te leveren, enzovoorts of in voorraad te hebben. Zonder dit verbod bestaat het risico dat middelen op de markt komen, waarvan niet is vastgesteld of deze veilig zijn.

Het is niet aannemelijk geworden dat de verdachte slechts door dit verbod te overtreden het door de verbodsbepaling beschermde belang van een veilige geneesmiddelenvoorziening kon dienen. Evenmin is aannemelijk geworden dat de verdachte dit belang niet zou hebben kunnen dienen door naleving van het verbod.

De verdachte heeft inbreuk gemaakt op het belang van de handhaving van de markt voor veilige geneesmiddelen, welk belang wordt gediend door de onderhavige verbodsbepaling. Hierdoor heeft hij wederrechtelijk gehandeld.

Het bewezen verklaarde onder 3 primair onder a is voorzien bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, juncto artikel 47, eerste lid, sub 1°, van het Wetboek van Strafrecht, juncto de artikelen 1, aanhef onder 1° en 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef onder 1°, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het bewezen verklaarde onder 3 primair onder b is voorzien bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, juncto artikel 47, eerste lid, sub 1°, van het Wetboek van Strafrecht, juncto de artikelen 1, aanhef onder 1° en 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef onder 3°, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het bewezen verklaarde onder 3 meer subsidiair is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder A, van de Opiumwet, juncto artikel 47, eerste lid, sub 1°, van het Wetboek van Strafrecht, en strafbaar gesteld bij artikel 11, vierde lid, van de Opiumwet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen schuld heeft aan het onder 3 primair bewezen verklaarde, omdat artsen op apothekers moeten kunnen vertrouwen en daarom zonder meer ervan uit kunnen gaan dat deze op hun vakgebied in overeenstemming met de wet zullen handelen.

Het hof is van oordeel dat artsen, die zich bewust op ongebaande paden wagen en, zoals in het onderhavige geval een rol op zich nemen bij de handel in geneesmiddelen via het internet, zich er van dienen te vergewissen dat hun gedrag geoorloofd is, zulks te meer wanneer zij zich ervan bewust zijn dat tegen die handel weerstand bestaat. Dit is op zich genomen niet anders wanneer zij tezamen en in vereniging met apothekers optreden. Dat vindt naar het oordeel van het hof echter uitzondering waar het betreft de aflevering van (door de arts voorgeschreven) geneesmiddelen door de apotheker aan de consument. Het afleveren van geneesmiddelen is, ingevolge de (toen geldende) WOG, bij uitstek de taak en de verantwoordelijkheid van de apotheker. De arts mag er in beginsel op vertrouwen dat het voorgeschreven geneesmiddel door de apotheker aan de consument wordt afgeleverd met inachtneming van de wettelijke voorschriften. Indien de arts een geneesmiddel voorschrijft dat zowel in Nederland als in andere landen is geregistreerd - zoals het geval is met Valium, Xanax en Rivotril - mag de arts erop vertrouwen dat de apotheker het in Nederland geregistreerde geneesmiddel zal afleveren. Indien de arts een geneesmiddel voorschrijft dat niet in Nederland is geregistreerd - zoals het geval is met Carisoma, Androderm en Depo-Progevera - mag de arts afgaan op de mededeling van de apotheker dat aflevering geoorloofd is, omdat het geneesmiddel uitsluitend wordt afgeleverd aan consumenten in een land waar dat geneesmiddel wel geregistreerd is.

Het hof acht de verdachte derhalve niet strafbaar voor het onder 3 primair onder a en b bewezen verklaarde en zal hem ter zake daarvan ontslaan van alle rechtsvervolging.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder

1 primair, onder 2 primair en onder 3 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair en 2 primair bewezen verklaarde niet strafbaar.

Ontslaat verdachte met betrekking tot die feiten van alle rechtsvervolging.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 1 subsidiair en onder 2 subsidiair is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het onder 3 primair bewezen verklaarde oplevert:

3 primair a.

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

3 primair b.

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd.

Verklaart verdachte met betrekking tot het onder 3 primair bewezen verklaarde niet strafbaar.

Ontslaat verdachte met betrekking tot dat feit van alle rechtsvervolging.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 3 subsidiair is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder

3 meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart dat het onder 3 meer subsidiair bewezen verklaarde oplevert:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Verklaart het onder 3 meer subsidiair bewezen verklaarde niet strafbaar.

Ontslaat verdachte met betrekking tot dat feit van alle rechtsvervolging.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 3 meest subsidiair is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,

mr. J.C.A.M. Claassens en mr. J.M. Reijntjes,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes en mr. H.J.A. van Ham, griffiers,

en op 14 oktober 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Ontslag van rechtsvervolging voor arts in internetfarmacie wegens opiumverlof en vertrouwen op apotheker

Uitspraak