Uitspraak
typ. CB
zaaknr. HD 103.003.798
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 9 september 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding van 21 juni 2006,
advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,
tegen:
DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP FORTIS BANK (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde bij voormeld exploot,
advocaat: mr. M.A.M. Deurenberg,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnis van 21 maart 2006 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Fortis - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 159015/CV EXPL 05-5439)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het in dezelfde zaak gewezen vonnis van 20 december 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] is van het vonnis van 21 maart 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] producties overgelegd, één grief aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis van 21 maart 2006 en tot alsnog afwijzing van de vordering van Fortis, met veroordeling van Fortis in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Fortis heeft bij memorie van antwoord de grief van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 21 maart 2006, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter bij vonnis van 21 maart 2006 ten onrechte de vordering van Fortis heeft toegewezen en [appellant] ten onrechte in de proceskosten aan de zijde van Fortis heeft veroordeeld.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Op 28 mei 2002 is op een bankrekening onder nummer [bankrekeningnummer] van [appellant] bij de SNS Bank een bedrag van EUR 3.369,45 bijgeschreven ten laste van een rekeninghouder van Fortis.
b. Dit bedrag is op 29 mei 2002 in gedeelten van de bankrekening van [appellant] opgenomen.
c. Fortis heeft een bedrag van EUR 3.369,45 overgemaakt naar de rekening van haar rekeninghouder waarvan dit bedrag op 28 mei 2002 op de bankrekening van [appellant] was bijgeschreven.
d. Fortis heeft bij brief van 23 september 2002 [appellant] gesommeerd het bedrag van EUR 3.369,45 uiterlijk op
5 oktober 2002 te betalen door bijschrijving op een rekeningnummer van Fortis. Voorts heeft Fortis bij deze brief [appellant] in gebreke gesteld en het volgende aan [appellant] medegedeeld:
Wij ontvingen van onze afdeling Veiligheidszaken uw dossier ter verdere afhandeling. Tot op heden mochten wij geen betaling c.q. reactie van u ontvangen.
[...]
e. [appellant] heeft bij brief van 20 juli 2004 onder meer het volgende aan de incassogemachtigde van Fortis medegedeeld:
In de maand mei 2002 ben ik naar Beverwijk geweest en had daar mijn portomonee verloren (of gestolen) met inhoud, daar zat dus ook mijn bankpasje met pincode in ik heb mijn pincode op een stukje papier gezet + mijn dochter haar telefoonnummer omdat ik nogal vergeetachtig ben [...] dat geldt het zelfde met geld pinnen dat laat ik mijn dochter altijd doen of iemand van de bank helpt mij daarbij [...] Toen ik thuis kwam van dat dagje uit heb ik direct melding gedaan bij de politie in Borger-Odoorn en bij de SnS-bank ook dat was bij de Heer folkers en die zou mijn rekening stop zetten. Ik kreeg vervolgens een bankafschrift waarop stond dat er € 3.369,45 opgestort is en er in gedeeltes weer van afgehaald was maar ik heb er zelf met raadsels naar zitten kijken waar dat van was en hoe dan kon want was niet van mij.
f. [appellant] heeft niet aan de sommatie van Fortis d.d.
23 september 2002 voldaan.
4.2. Fortis heeft in eerste aanleg [appellant] gedagvaard en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 4.065,32, waarvan EUR 3.369,45 als hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2004, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 maart 2006 het volgende overwogen. [appellant] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet meer gereageerd op de conclusie van repliek. [appellant] heeft het aanvankelijk gevoerde verweer derhalve niet nader besproken, noch bewijs van zijn stellingen aangeboden. De vordering is toegewezen op de grond dat deze de kantonrechter niet onrechtmatig en/of ongegrond voorkomt.
4.4. Tegen deze overwegingen richt zich de grief van [appellant].
4.5. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij niet in staat was in de procedure in eerste aanleg zijn belangen te behartigen. Indien [appellant] als gevolg daarvan niet heeft gereageerd op de conclusie van repliek van Fortis, kan [appellant] in ieder geval in hoger beroep dit verzuim herstellen. Ook daartoe kan immers een hoger beroep dienen.
4.6. Fortis heeft haar vordering in eerste aanleg gebaseerd op primair onverschuldigde betaling, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair onrechtmatige daad.
4.7. Het hof stelt vast dat de vordering van Fortis niet toewijsbaar is op grond van onverschuldigde betaling. Een girale betaling is een rechtstreekse betaling van de ene rekeninghouder aan de andere. De cliënt van Fortis zou dus mogelijk een vordering uit onverschuldigde betaling kunnen hebben op [appellant], maar niet Fortis zelf. Gesteld noch gebleken is echter dat de rekeninghouder van Fortis een vordering van deze op [appellant] heeft gecedeerd aan Fortis.
4.8. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voert [appellant] naast hetgeen in rechtsoverweging 4.1. sub c is opgenomen, het volgende aan. Na constatering van de overboeking en de opnamen, rond 13 juni 2002, heeft [appellant] contact opgenomen met de bank. Daar hoorde [appellant] dat zijn pasje zou worden geblokkeerd. Zelf gebruikte [appellant] het pasje nooit om geld op te halen. Daardoor heeft [appellant] zijn pasje ook niet eerder gemist dan tot het bankafschrift in juni 2002. Met de opnamen op
29 mei 2002 van zijn bankrekening van het daags daarvoor gestorte bedrag van EUR 3.369,45 heeft [appellant] niets van doen. Volgens [appellant] heeft een ander zijn pasje gebruikt en daarmee dit bedrag van zijn rekening, zonder zijn toestemming, opgenomen.
4.9. Het hof overweegt als volgt. Fortis heeft haar cliënt schadeloos gesteld door het bedrag van EUR 3.369,45 over te maken naar de rekening van haar rekeninghouder. In zoverre is Fortis verarmd. Dit bedrag was op 28 mei 2002 op een bankrekening van [appellant] overgeschreven. In zoverre is [appellant] verrijkt. Nu [appellant] zich echter op het standpunt stelt dat dit bedrag desondanks niet aan hem ten goede is gekomen - hetgeen Fortis betwist - is het aan [appellant] die stelling te bewijzen.
4.10. Het hof verwacht van [appellant] in dit verband dat hij in ieder geval stukken overlegt waaruit blijkt dat hij - zoals [appellant] in de brief van 20 juli 2004 aan de incassogemachtigde van Fortis heeft medegedeeld; zie rechtsoverweging 4.1. onder punt e - in mei 2002 aan de politie melding van diefstal van zijn portemonnee met daarin het bankpasje heeft gemaakt alsmede dat [appellant] rond 13 juni 2002 contact heeft opgenomen met zijn bank en daar hoorde dat de bank de rekening zou blokkeren.
4.11. Het hof zal [appellant], overeenkomstig zijn uitdrukkelijk bewijsaanbod, tot bewijslevering toelaten.
4.12. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De uitspraak
Het hof:
I. laat [appellant] toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat hij niet is verrijkt doordat het bedrag van EUR 3.369,45 op 28 mei 2002 op zijn bankrekening werd bijgeschreven;
II. bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Hofkes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
III. verwijst de zaak naar de rol van 23 september 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
IV. bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
V. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
VI. bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
VII. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer in het openbaar op 9 september 2008.