Uitspraak
typ. JK
zaaknr. HD 103.003.674
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 9 september 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats 1], [land],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2006,geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te [plaats 2],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.E. Benner,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats 2], gemeente [gemeente],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot
advocaat: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 maart 2006
a. tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser in conventie en principaal geïntimeerden - geïntimeerden - als gedaagden in conventie, en
b. tussen [appellant] als verweerder in reconventie en [geïntimeerde sub 1] als eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97788/HA ZA 01-1218)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd, zijn eis in conventie vermeerderd zoals in de appeldagvaarding omschreven, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vermeerderde eis in conventie en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde sub 1] in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden onder overlegging van producties de grieven bestreden. 2.2.1. Voorts heeft - naar het hof begrijpt - [geïntimeerde sub 1] incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd, haar eis gewijzigd en vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het in reconventie uitgesproken vonnis van 8 maart 2006 en tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van een bedrag van € 107.549,48, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% vanaf
14 juni 2001 tot de dag der algehele voldoening.
2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel onder overlegging van een productie geantwoord.
2.4. Partijen hebben over en weer nog een akte genomen en daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal appel
[appellant] heeft zijn eis vermeerderd en tegen het beroepen vonnis vijf grieven aangevoerd die het hof hierna onder de beoordeling zal bespreken.
in incidenteel appel
De grief van [geïntimeerde sub 1] strekt ten betoge dat de rechtbank in reconventie een te laag bedrag heeft toegewezen.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellant] en [geïntimeerde sub 2] zijn broers. In 1988 waren zij tezamen met een andere broer, [persoon 1], bestuurders en aandeelhouders (ieder voor eenderde deel) van [geïntimeerde sub 1], opgericht op 30 december 1981.
b. In 1988 is [geïntimeerde sub 1] opgericht. Bestuurder van [geïntimeerde sub 1] was [geïntimeerde sub 1] en aandeelhouders waren [geïntimeerde sub 2] en [persoon 1]. Volgens [appellant] was hij in [geïntimeerde sub 1] ook aandeelhouder, te weten van zes prioriteitsaandelen: zie cvd in reconventie, punt 12, nadere conclusie [appellant] punt 20 en prod. 8 (pag.1) bij pleitnota [appellant]), doch geïntimeerden betwisten dat. Sinds 1993/1994 heeft [appellant] niet meer actief aan de bedrijfsvoering van [geïntimeerde sub 1] deelgenomen.
c. In verband met pensioentoezeggingen van [geïntimeerde sub 1] aan genoemde drie broers was per 31 december 1995 op de balans van [geïntimeerde sub 1] een pensioenreserve opgebouwd van f 1.521.966,- (prod. 14 antwoordconclusie na leidooi). Daarvan was een bedrag van f 520.499,- voor de pensioenvoorziening van [appellant] gereserveerd.
d. Op 2 december 1996 is de zetel van [geïntimeerde sub 1] verplaatst naar België en daaraan voorafgaand heeft [geïntimeerde sub 1] op 2 september 1996 de door haar opgebouwde pensioenreserve overgedragen aan [geïntimeerde sub 1] die tevens de pensioenverplichtingen overnam (prod. 5 cvd in conventie, prod. 14 antwoordconclusie na pleidooi, toelichting op de balans, blad 4).
e. In 1998 is [geïntimeerde sub 1] ontbonden en geliquideerd. [geïntimeerde sub 2] is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 februari 1998 aangesteld als vereffenaar (prod. 15 antwoordconclusie na pleidooi). De vereffening is voltooid op 4 februari 1999 (cvd in conventie, punt 12).
e. Per 5 januari 1998 is [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van [geïntimeerde sub 1] uitgetreden. Nadien is bij het handelsregister geregistreerd dat [persoon 1] enig bestuurder was van [geïntimeerde sub 1] met ingang van 1 januari 1996 (prod. 1 cvr in conventie). Bij vaststellingsovereenkomst, gesloten op 6 juni 2001 ter beslechting van tussen [persoon 1] en [geïntimeerde sub 2] gerezen geschillen over de feitelijke en statutaire zeggenschap binnen [geïntimeerde sub 1], heeft [geïntimeerde sub 2] de aandelen van [persoon 1] in [geïntimeerde sub 1] overgenomen en is [geïntimeerde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder geworden van [geïntimeerde sub 1].
De vorderingen in conventie
4.2. In eerste aanleg heeft [appellant] - na wijziging van eis - twee vorderingen in conventie ingesteld.
4.2.1. De eerste vordering betreft de (gewijzigde) eis, omschreven in punt 13 van de pleitnota van [appellant]. Deze vordering strekt er kennelijk toe dat geïntimeerden hoofdelijk worden veroordeeld om het kapitaal dat nodig is ter financiering van de aan [appellant] toekomende pensioenaanspraken (door de rechtbank vermeld in rov. 3.12.) te voldoen aan een door [appellant] aan te wijzen verzekeringsmaatschappij alwaar hij zijn pensioen wenst onder te brengen. De rechtbank heeft deze vordering ook opgevat in de zin zoals hierboven is vermeld en in het beroepen vonnis aldus toegewezen. Tegen dit deel van het vonnis zijn geen grieven aangevoerd, noch door [appellant] in principaal appel, noch door [geïntimeerde sub 1] in incidenteel appel. Bij memorie van antwoord punt 13 heeft [geïntimeerde sub 1] gesteld dat zij inmiddels
€ 230.000,- heeft afgestort onder een verzekeringsmaatschappij ter financiering van de door [appellant] opgebouwde pensioenaanspraken.
4.2.2. De tweede vordering betreft de (gewijzigde) eis, omschreven in punt 19 van de pleitnota van [appellant]. Die vordering strekt tot betaling door geïntimeerden aan [appellant] van een bedrag wegens schadevergoeding, eventueel nader op te maken bij staat, met welk bedrag blijkens punt 26 van de pleitnota en punt 15 en 16 van de conclusie van repliek dient te worden verrekend een door [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] nog te betalen rekening-courantschuld van f 61.740,69.
Tegen deze wijziging van eis, die tevens een wijziging van de grondslag van de eis inhoudt (zie punt 14 tot en met 18 pleitnota [appellant]), hebben geïntimeerden bezwaar gemaakt (antwoordconclusie na pleidooi punt 18 en 23).
De rechtbank heeft dat bezwaar gehonoreerd (rov. 3.13.) en derhalve niet op deze vordering beslist (rov. 3.25.).
4.3. Thans in hoger beroep stelt [appellant] de (gewijzigde tweede) vordering die de rechtbank niet had toegelaten, opnieuw in, met dien verstande dat van die vordering geen deel meer uitmaakt de bovenvermelde verrekening met de rekening-courantschuld. [appellant] stelt zich namelijk op het standpunt dat hij in het geheel geen rekening-courantschuld meer heeft aan [geïntimeerde sub 1].
4.3.1. De vordering strekt er - kort gezegd - toe dat geïntimeerden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag wegens schadevergoeding, te stellen op
€ 236.192,15 (= f 520.499,00) plus wettelijke rente vanaf
2 september 1996, en minus het bedrag van het onder 4.2.1. bedoelde, aan een verzekeringsmaatschappij te betalen kapitaal, subsidiair tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat.
4.4. Aan deze vordering legt [appellant] het volgende ten grondslag:
a. Op 2 september 1996 was in [geïntimeerde sub 1] een bedrag van f 520.499,- gereserveerd ter financiering van de pensioenvoorziening van [appellant], opgebouwd volgens de lineaire methode.
b. De pensioenvoorziening die aan [appellant] is toegezegd houdt in dat [appellant] recht heeft op een ouderdomspensioen van
€ 15.222,- per jaar ingaande op zijn 60-jarige leeftijd, met een overgang van 70% op de partner van [appellant] ingeval van zijn overlijden, en voorts een overbruggingspensioen van € 5.365,- per jaar ingaande op 60-jarige leeftijd tot de 65-jarige leeftijd (zie prod. 8 (pag. 7) bij pleitnota [appellant]).
c. De fiscaal geaccepteerde overdrachtswaarde van de ten behoeve van [appellant] opgebouwde pensioenreserve is per 2 september 1996 door de fiscus bepaald op f 316.355,-.
d. [geïntimeerde sub 1] heeft echter aan [geïntimeerde sub 1] per 2 september 1996 overgedragen het volledige bedrag van
f 520.499,-, derhalve f 204.144,- te veel. Laatstgenoemd bedrag had [geïntimeerde sub 1] onder zich moeten houden en had de vereffenaar, [geïntimeerde sub 2], in het kader van de liquidatie van [geïntimeerde sub 1] op de fiscaal meest voordelige wijze aan [appellant] als een van de (drie) aandeelhouders van [geïntimeerde sub 1] moeten uitkeren, te meer nu [appellant] (volgens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]) geen aandeelhouder van [geïntimeerde sub 1] was. Bovendien, aldus [appellant] in de mvg pag. 4, handelden [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] in strijd met het advies van Loyens en Volkmaars (prod. 17 (pag. 14/17)bij antwoordconclusie na pleidooi) waarin staat; "Het is mogelijk om het pensioen dat is opgebouwd in [geïntimeerde sub 1] over te dragen aan Handelsonderneming [geïntimeerde sub 1]. Uiteraard geldt dit niet voor uw broer die geen aandeelhouder van de Handelsonderneming is." De hier bedoelde broer is [appellant].
e. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens hem gehandeld door bedoeld bedrag van f 520.499,- aan [geïntimeerde sub 1] over te dragen zonder dat [appellant] dit wist en/of daarmee heeft ingestemd, heeft [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig gehandeld door daaraan mee te werken en door voorts te weigeren [appellant]s pensioenvoorziening veilig te stellen en [appellant] schadeloos te stellen voor voormeld "te veel" ontvangen bedrag en heeft [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig gehandeld doordat hij degene is geweest die deze pensioenkwestie heeft afgehandeld, zowel bij [geïntimeerde sub 1] als bij [geïntimeerde sub 1], en hem - [geïntimeerde sub 2] - een persoonlijk verwijt treft dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van deze overdracht. [appellant] stelt met name (nadere conclusie punt 7 en 9) dat [geïntimeerde sub 2] hem niet heeft geïnformeerd omtrent de pensioenoverdracht en dat de adviezen van Loyens & Volkmaars (prod. 17 antwoordconclusie na pleidooi) die hieromtrent zijn aangevraagd en verkregen hem niet bekend waren. [geïntimeerde sub 2] liet alle correspondentie met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] door Loyens en Volkmaars aan zijn privé-adres sturen, waarbij [appellant] wijst op de brief d.d. 2 februari 1999 (prod. 1 mvg)
f. Subsidiair stelt [appellant] dat [geïntimeerde sub 1] door deze handelwijze ongerechtvaardigd is verrijkt, zodat [geïntimeerde sub 1] ook op deze grond verplicht is [appellant] schadeloos te stellen.
4.5. geïntimeerden hebben de vordering van [appellant] bestreden.
4.5.1. Zij bestrijden dat zij onrechtmatig hebben gehandeld (antwoordconclusie na pleidooi punt 19, mva punt 16 - 29, 35-36) en stellen dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (antwoordconclusie punt 20 en 21, mva punt 30-31). Voorts stellen geïntimeerden dat [appellant] op de hoogte was van de overdracht van de pensioenreserve aan [geïntimeerde sub 1], daarmee instemde en dat de vordering van [appellant] reeds op grond van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP) moet worden afgewezen, omdat [appellant] geen directe, doch hoogstens afgeleide schade zou kunnen hebben geleden en aan [appellant] terzake geen rechtstreekse vordering op geïntimeerden toekomt.
4.6. Het hof overweegt wat betreft het door [appellant] gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] als volgt.
4.7. Volgens [appellant] bestaat het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] hierin dat zij heeft meegewerkt aan c.q. ingestemd met overdracht aan haar van de ten behoeve van [appellant] in [geïntimeerde sub 1] opgebouwde pensioenreserve, zulks zonder voorkennis en instemming van [appellant], voorts dat [geïntimeerde sub 1] heeft geweigerd mede te werken aan de veiligstelling van de pensioenaanspraken van [appellant] en heeft geweigerd [appellant] schadeloos te stellen voor het bedrag van de pensioenreserve dat zij "te veel" van [geïntimeerde sub 1] had ontvangen.
4.7.1. Als uitgangspunt heeft te gelden dat [geïntimeerde sub 1] in verband met de overdracht van haar pensioenverplichtingen jegens [geïntimeerde sub 2], [persoon 1] en [appellant] een bedrag van
f 1.521.966,- aan [geïntimeerde sub 1] heeft overgedragen. Dit is met zoveel woorden vermeld in de toelichting op de balans per 1 december 1996 van [geïntimeerde sub 1] (prod. 14 antwoordconclusie na pleidooi, Toelichting op de balans, blad 4).
De belastingdienst heeft blijkens de brief d.d. 29 augustus 2000 (prod. 1 cva in conventie) die overdrachtswaarde niet geaccepteerd, omdat deze te hoog was gewaardeerd. Het "te veel", aanvankelijk gesteld op f 583.313,- is later kennelijk teruggebracht tot een bedrag van f 425.501,-(prod. 20 antwoordconclusie na pleidooi). Uit de stellingen van [appellant] leidt het hof af dat dit "te veel" onderdeel van het vermogen van [geïntimeerde sub 1] is gebleven en niet door [geïntimeerde sub 1] is teruggevorderd als onverschuldigd "te veel" betaald in het kader van de overdracht van de pensioenverpichtingen. Van dit "te veel" betaalde maakt deel uit hetgeen "te veel" is betaald in verband met de overdracht van de pensioenverplichtingen van [geïntimeerde sub 1] jegens [appellant]. [appellant] stelt dat deel op f 204.144,- doch dat bedrag staat niet vast.
4.7.2. Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door mee te werken aan de overdracht van de pensioenverplichtingen en de pensioenreserve van [geïntimeerde sub 1] aan haar, zulks op grond van de stelling van [appellant] dat hij daartoe noch schriftelijk noch anderszins uitdrukkelijk toestemming had gegeven. Een dergelijke toestemming was vereist gelet op artikel 4 van Pro de Afkoopregeling Pensioen- en Spaarfondsenwet.
Weliswaar vond de overdracht van de pensioenreserve plaats in 1996, toen [appellant] (naast [persoon 1] en [geïntimeerde sub 2]) bestuurslid was van [geïntimeerde sub 1], en weliswaar zijn de jaarstukken 1996 van [geïntimeerde sub 1] door het administratiekantoor W.J. Jansen bij brief d.d. 15 september 1997 aan de direktie van [geïntimeerde sub 1], [adres 1] (België) gestuurd, het woonadres van [appellant] (prod. 14 antwoordconclusie na pleidooi), maar daaruit kan niet volgen dat [appellant] in 1996 de vereiste toestemming heeft verleend.
[appellant] heeft als gevolg van deze overdracht echter niet de door hem gestelde schade geleden. Immers de pensioenaanspraken die [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] had, zijn veiliggesteld nu [geïntimeerde sub 1] daartoe bij vonnis d.d. 8 maart 2006 van de rechtbank is veroordeeld en door [geïntimeerde sub 1] onweersproken is gesteld dat zij daartoe € 230.000,- heeft afgestort bij een verzekeringsmaatschappij. En, voorzover [geïntimeerde sub 1] het hierboven omschreven "te veel" heeft behouden, heeft [appellant] daardoor geen schade geleden aangezien hij jegens [geïntimeerde sub 1] geen aanspraak kon maken op dat "te veel" gereserveerde bedrag. [geïntimeerde sub 1] heeft immers aan [appellant] een toezegging gedaan omtrent pensioen, niet omtrent het bedrag dat zij ter financiering van dat pensioen op haar balans reserveert. Voorzover de stellingen van [appellant] aldus moeten worden gelezen dat de door hem geleden schade bestaat uit een tekort op het aan hem toekomende liquidatiesaldo van [geïntimeerde sub 1], gaat het om afgeleide schade en stuit de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] af op HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (ABP/Poot).
4.8. Wat betreft de door [appellant] gestelde ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde sub 1] overweegt het hof het volgende.
4.9. Het hof zal er veronderstellerwijs van uitgaan dat [geïntimeerde sub 1] "te veel" aan [geïntimeerde sub 1] heeft betaald ter dekking van de aan [geïntimeerde sub 1] overgedragen pensioenverplichtingen. Als er sprake is van overdracht van een "te veel", is de conclusie gerechtvaardigd dat het vermogen van [geïntimeerde sub 1] ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van het vermogen van [geïntimeerde sub 1], aangezien het "te veel" betaalde niet werd gerechtvaardigd door de pensioenverplichtingen die [geïntimeerde sub 1] overdroeg aan [geïntimeerde sub 1].
[geïntimeerde sub 1] was daardoor verplicht de schade, voor zover dit redelijk is, te vergoeden aan degene ten koste van wie de verrijking heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde sub 1] is echter in dat geval degene ten koste van wie de verrijking heeft plaatsgevonden, niet [appellant]. Aan [appellant] komt dus geen vordering terzake toe jegens [geïntimeerde sub 1].
4.10. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 2] de pensioenkwestie heeft geregeld en dat [geïntimeerde sub 2] hem terzake niet heeft geinformeerd en hem persoonlijk een verwijt treft dat hij
- [appellant] - schade lijdt.
4.11. Het hof oordeelt omtrent het door [appellant] gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] als volgt.
[geïntimeerde sub 2] heeft niet betwist dat hij de financiële en fiscale zaken van [geïntimeerde sub 1] afhandelde, waaronder de pensioenkwestie. Vaststaat ook dat [geïntimeerde sub 2] is aangesteld en opgetreden als vereffenaar van [geïntimeerde sub 1].
4.11.1. Als vereffenaar was [geïntimeerde sub 2] bevoegd namens [geïntimeerde sub 1] het "te veel" betaalde terug te vorderen van [geïntimeerde sub 1]. Dat heeft hij niet gedaan met het gevolg dat het "te veel" betaalde geen onderdeel is gaan vormen van het liquidatiesaldo van [geïntimeerde sub 1] (prod. 15 antwoordconclusie na pleidooi). Daarmee zouden dan de aandeelhouders van [geïntimeerde sub 1] ([appellant], [geïntimeerde sub 2] en [persoon 1]) benadeeld zijn, nu zij als gevolg daarvan in het kader van de liquidatie van [geïntimeerde sub 1] minder kregen uitgekeerd. Voor [geïntimeerde sub 2] en [persoon 1] werd dit nadelige gevolg echter verzacht door het feit dat zij aandeelhouder waren in [geïntimeerde sub 1] en de "verarming" van [geïntimeerde sub 1] hen via de "verrijking" van [geïntimeerde sub 1] dus weer ten goede kwam, zij het (verregaand) gematigd in verband met de heffing van vennootschapsbelasting bij [geïntimeerde sub 1] over de "vrijval" van f 425.501,- en de heffing van inkomstenbelasting bij enerzijds [geïntimeerde sub 2] en anderzijds [persoon 1] over de helft van
f 425.501,- (zie prod. 20 antwoordconclusie na pleidooi).
4.11.2. [appellant] heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te concluderen dat [geïntimeerde sub 2], in zijn hoedanigheid van vereffenaar, terzake een persoonlijk verwijt treft en daardoor onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. De vereffening heeft plaatsgevonden in 1998 en is voltooid op 4 februari 1999. Niet gesteld of gebleken is dat de belastingdienst toen al aan [geïntimeerde sub 2] heeft medegedeeld dat de hoogte van de overgedragen pensioenreserve niet acceptabel was. De brief waarin de belastingdienst hiervan mededeling doet, is van 29 augustus 2000 (prod. 1 bij cva in conventie). Ook niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde sub 2] anderszins als vereffenaar wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat hij het eventueel "te veel" betaalde bedrag, voorzover dat [appellant] aanging, kon en daarom ook moest terugvorderen en dat hij dit voor [appellant] verborgen heeft gehouden.
Er zijn overigens ook geen gronden om aan te nemen dat [appellant] in 1998 niet op de hoogte was van de overdracht van de pensioenreserve door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 1] (zie rov. 4.7.2.). De brief waarin [geïntimeerde sub 2] aan Loyens en volkmaars bericht dat alle correspondentie met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] enkel aan het privé-adres van [geïntimeerde sub 2] moest worden gestuurd (prod. 1 mvg) dateert van 2 februari 1999, derhalve van een datum waarop [appellant] reeds lang kennis had kunnen nemen van de jaarstukken 1996 waarin de overdracht was vermeld.
4.11.3. Voorzover, in verband met voormelde brief d.d.
2 februari 1999, de stellingen van [appellant] aldus zouden moeten worden verstaan dat [geïntimeerde sub 2] na die datum in zijn hoedanigheid van vereffenaar van [geïntimeerde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat [appellant] dientengevolge schade lijdt, heeft [appellant] zijn stellingen niet alleen onvoldoende feitelijk onderbouwd, maar is bovendien niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid van vereffenaar door [appellant] in gebreke is gesteld wegens diens - beweerdelijke - nalatigheid het "te veel" betaalde van [geïntimeerde sub 1] terug te vorderen.
Daarom kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 2] persoonlijk een verwijt treft en onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
4.12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de (in hoger beroep) door [appellant] toegevoegde (tweede) vordering in conventie moet worden afgewezen.
De vordering in reconventie
4.13. [geïntimeerde sub 1] heeft bij conclusie van eis in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van f 204.845,77, te vermeerderen met 6% rente per jaar.
4.14. Bij vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank overwogen dat per dagvaardingsdatum (14 juni 2001) het rekening-courantsaldo f 176.205,19 (= € 79.958,43) bedroeg (rov. 3.24.) en dat bedrag, vermeerderd met de in rov. 3.22. genoemde contractuele rente van 5%, vanaf 14 juni 2001 toegewezen.
4.15. In hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 1] haar vordering gewijzigd en vermeerderd. Zij vordert thans een bedrag van
€ 107.549,48, vermeerderd met de contractuele rente van 5% vanaf 14 juni 2001.
4.16. In principaal appel keert [appellant] zich in de grieven 1 tot en met 4 tegen de toewijzing door de rechtbank van deze reconventionele vordering.
4.16.1. In incidenteel appel stelt [geïntimeerde sub 1] dat de rechtbank in reconventie een te laag bedrag aan haar heeft toegewezen.
4.17. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.18. [appellant] stelt (grief 1) dat hij in het geheel geen rekening-courantschuld meer heeft jegens [geïntimeerde sub 1], hetgeen [appellant] ook heeft gesteld in de nadere akte in eerste aanleg, zulks in afwijking van zijn eerdere erkenning in eerste aanleg dat de rekening-courantschuld per 31 december 1996 f 60.039,- (inl. dagv. pag. 2) en per 31 december 2001 f 61.740,69 was (cvr in conventie punt 15 en 23 juncto prod 5) en hij genoemd bedrag nog verschuldigd is aan [geïntimeerde sub 1] (cvd in reconventie punt 3).
[appellant] voert daartoe aan - kort gezegd - dat zijn rekening-courantschuld is vereffend in het kader van de vereffening van [geïntimeerde sub 1] in februari 1998.
4.18.1. Het hof is van oordeel dat [appellant] deze stelling feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat bedoelde rekening-courantschuld reeds is vereffend in het kader van de vereffening van [geïntimeerde sub 1]. Grief 1 faalt dus.
4.18.2. [appellant] beroept zich voorts op verjaring "terzake deze post voor een bedrag van NLG 56.262,00" (mvg, pag. 12, derde alinea). Dit beroep op verjaring is feitelijk onvoldoende onderbouwd, zodat het hof ook dit verwerpt.
4.18.3. Uitgangspunt is en blijft dus dat de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] per 31 december 1996 een bedrag van
f 60.039,- beliep zoals de rechtbank in het beroepen vonnis in rov. 3.17 terecht heeft overwogen.
4.19. Na 31 december 1996 hebben diverse mutaties plaatsgevonden op bedoelde rekening-courant.
4.20. In de eerste plaats zijn in 1997 en februari 1998 ten laste van [appellant] in rekening-courant geboekt bedragen tot een totaal beloop van f 53.320,85 (zie prod. 5 cva in reconventie). Het betreft hier betalingen, gedaan door [geïntimeerde sub 1], na het beëindigen van het dienstverband van [appellant] met [geïntimeerde sub 1] per 31 december 1995.
[appellant] heeft aanvankelijk gesteld dat deze betalingen salarisbetalingen betreffen (cvr in conventie punt 14), doch tevens (cvd in reconventie punt 13 en 15, mva pag. 13) dat het "een soort goodwill betalingen" zijn, daarbij verwijzend naar de schriftelijke verklaring van [persoon 1] d.d. 8 september 2004 (prod. 7 cvd in reconventie) die in die verklaring mededeelt dat het gaat om een "niet-terugvorderbare lening" berustend op een afspraak dienaangaande tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2]. [appellant] erkent (mvg pag. 13) dat hij bedoelde betalingen in België fiscaal niet als salaris heeft aangegeven.
4.20.1. Vast staat dat bedoelde betalingen als opnames van [appellant] te diens laste in rekening-courant zijn geboekt, door [appellant] zijn ontvangen en door [appellant] fiscaal niet als inkomsten zijn verantwoord. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] deze betalingen als lening heeft ontvangen en dus aan [geïntimeerde sub 1] verschuldigd is. Het verweer van [appellant] dat deze betalingen een soort goodwill-betalingen zijn en niet terugvorderbaar zijn, is door hem feitelijk onvoldoende onderbouwd. De afspraak waarop [appellant] zich beroept, is immers door [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd betwist (pleitnotities punt 19 ev) en vervolgens door [appellant] niet (nader) geconcretiseerd en niet te bewijzen aangeboden. Het verweer van [appellant] op dit onderdeel wordt verworpen.
Grief 2 van [appellant] faalt in zoverre.
4.21. In de tweede plaats zijn ten laste van [appellant] in rekening-courant geboekt contante opnames van f 12.500,- (april 1997), f 5.000,- (september 1997) en f 10.000,- (februari 1998). [appellant] betwist aanvankelijk alleen de contante opnames van f 12.500,- en f 5.000,- (cvr in conventie punt 14 juncto prod. 4), nadien betwist hij de kas-
opnames (nadere conclusie punt 27), waaronder blijkens
memorie van antwoord in incidenteel appel punt 9 en 10 ook die van f 10.000,-.
4.21.1. Het hof zal [geïntimeerde sub 1], overeenkomstig haar aanbod (cvd in conventie punt 17), opdragen te bewijzen dat zij de bedragen van f 12.500,- en f 5.000,- contant aan [appellant] heeft betaald. De toelichting van [geïntimeerde sub 1] op deze posten in haar pleitnotities (punt 25) en antwoordconclusie na pleidooi (punt 29) levert onvoldoende bewijs van betaling op. De ontvangst door [appellant] van het bedrag van f 10.000,- neemt het hof als vaststaand aan nu [appellant] bij conclusie van repliek punt 15 zijn terugbetalingsplicht ten aanzien van dat bedrag heeft erkend (zie hierna rov. 4.23.1.) en thans zonder enige motivering op die erkenning terugkomt en de ontvangst daarvan betwist.
De beslissing op grief 2 van [appellant] wordt met betrekking tot de bedragen f 12.500,- en f 5.000,- aangehouden.
4.22. In de derde plaats wenst [appellant] op de rekening-courantschuld in mindering te brengen een bedrag van
f 32.500,- (= € 14.717,86) wegens hem toekomende huurbaten over de jaren 1997 tot en met 2001 (cvr in conventie punt 15 juncto prod. 5).
[geïntimeerde sub 1] wijst er evenwel op (cvd in conventie punt 12 en 15; akte d.d. 21 augustus 2007) dat tussen partijen in verband met de verkoop van het perceel aan de Bandijk 14 te Werkendam begin 2004 is overeengekomen dat [appellant] deze huurbaten niet langer in aftrek zou brengen op de rekening-courant, en dat die huurbaten door [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] zouden worden betaald, hetgeen in 2004 is gebeurd onder het kopje "gebruiksvergoeding". [appellant] erkent deze betaling (mva in incidenteel appel punt 7).
De huurbaten moeten dus bij de vaststelling van de rekening-courantschuld niet in aanmerking worden genomen.
4.23. Voor het overige hebben na 31 december 1996 de rekening-courantmutaties plaatsgevonden die vermeld zijn in prod. 5, eerste gedeelte, bij conclusie van repliek in conventie. Hierop heeft de incidentele grief van [geïntimeerde sub 1] betrekking.
4.23.1. [appellant] heeft de bedragen betreffende deze mutaties aanvankelijk als schuldig erkend, waaronder voormelde kasopname van f 10.000,- (cvr in conventie punt 15), maar komt thans in hoger beroep op deze erkenning bij memorie van antwoord in incidenteel appel punt 9 en 10 terug, alwaar hij betwist dat hij de in die productie 5 (= prod. 4, tweede blad bij mva in principaal appel) genoemde bedragen verschuldigd is aan [geïntimeerde sub 1].
4.23.2. Nu [appellant] zonder enige motivering op die erkenning terugkomt, gaat het hof daaraan voorbij, en houdt het hof [appellant] aan die erkenning.
De incidentele grief van [geïntimeerde sub 1] slaagt dus.
4.24. In de memorie van antwoord, incidentele memorie van grieven punt 70 heeft [geïntimeerde sub 1] berekend wat haar op grond van de per 31 december 1997, respectievelijk per 31 december 1998 openstaande rekening-courantschuld van [appellant] toekomt. Indien door [geïntimeerde sub 1] wordt bewezen dat zij bovengenoemde bedragen van f 12.500,- en f 5.000,- aan [appellant] heeft betaald, is het hof voorshands van oordeel dat die berekening juist is en dat de verhoogde reconventionele vordering toewijsbaar is.
4.24.1. De definitieve beslissing hieromtrent zal worden aangehouden tot na de bewijslevering.
4.25. Nu is vastgesteld dat [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] in reconventie in ieder geval de bedragen van f 60.039,- en
f 53.320,85 verschuldigd is, moet grief 3 in principaal
appel waarin [appellant] een ander standpunt huldigt, worden verworpen.
4.25.1. Grief 4 in principaal appel moet eveneens worden verworpen. [appellant] kan zich in reconventie niet op verrekening beroepen met een tegenvordering in conventie, aangezien aan [appellant] geen tegenvordering jegens [geïntimeerde sub 1] toekomt.
4.25.2. Grief 5 in principaal appel moet worden verworpen. Nu de vordering van [appellant] in conventie tot betaling van een bedrag wegens schadevergoeding wordt afgewezen, zijn geïntimeerden niet aansprakelijk voor de kosten van het door [appellant] gelegde beslag en moet [appellant] die kosten voor eigen rekening nemen.
4.25.3. Het vorenstaande brengt mee dat in conventie de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellant] zal worden afgewezen en dat het in conventie gewezen vonnis d.d.
8 maart 2006 zal worden bekrachtigd, voorzover dit aan dit hoger beroep is onderworpen.
Het hof zal daaromtrent in het dictum van het eindarrest uitspraak doen.
4.26. In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering omtrent de kasopnames van f 12.500,- en f 5.000,- zal de beslissing op de vordering in reconventie, en daarmee de beslissing op de principale grief 2 op dit onderdeel, worden aangehouden. Voor het overige falen de grieven in principaal appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
in conventie:
houdt de einduitspraak aan;
in reconventie:
laat [geïntimeerde sub 1] toe te bewijzen dat zij de in rekening-courant geboekte bedragen van f 12.500,- (april 1997) en f 5.000,- (september 1997) contant aan [appellant] heeft betaald;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde sub 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 september 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde sub 1] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde sub 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser, Bod en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2008.