Uitspraak
zaaknr. HD 103.003.352
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 26 augustus 2008,
gewezen in de zaak van:
(APPELLANTE),
wonende te (woonplaats),
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 30 december 2005 en herstelexploot van 3 januari 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in incidenteel appel bij voormeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. L.E.J. Jonker;
op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 25 mei 2005 en 5 oktober 2005 tussen appellante in principaal appel - appellante - en geïntimeerde in principaal appel - Allianz - als gedaagde.
------------------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 105794/HA ZA
04-272)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Appellante is van de vonnissen van 25 mei 2005 en 5 oktober 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft appellante, onder overlegging van vier producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot hetgeen op de bladzijden 12 tot en met 14 van de memorie van grieven is vermeld.
Allianz heeft, onder overlegging van negen producties, bij memorie van antwoord de grieven van appellante bestreden en bij memorie van grieven in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, in incidenteel appel de vonnissen van 25 mei 2005 en 5 oktober 2005, voor zover daarvan beroep, te vernietigen en appellante alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering dan wel haar deze te ontzeggen, en in principaal appel voormelde vonnissen voor het overige te bekrachtigen respectievelijk de grieven van appellante te verwerpen, met veroordeling van appellante in principaal en incidenteel appel in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn, tevens met veroordeling van appellante tot betaling van de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Appellante heeft vervolgens een akte naar aanleiding van de producties bij de memorie van antwoord en memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep genomen en daarbij negen producties overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal appel en incidenteel appel
In het principaal appel zijn de grieven I en II gericht tegen het vonnis van 25 mei 2005 en de grieven III en IV tegen het vonnis van 5 oktober 2005. Met de grieven I en II betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte neuroloog (achternaam neuroloog) op een aantal punten heeft gevolgd. Met grief III betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte niet het verlies aan arbeidsvermogen tot uitgangspunt heeft genomen zoals dit is vastgesteld door het UWV. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij er van uitgaat dat partijen in onderling overleg beslissen of zij het belastbaarheids- en beperkingenprofiel gezamenlijk (door de medisch adviseurs) dan wel door de vaste deskundige of adviseur van (achternaam adviseur) (laten) opstellen.
In het incidenteel appel zijn alle grieven gericht tegen het vonnis van 25 mei 2005. Grief 1 is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. De grieven 5, 6 en 7 zijn subsidiair aangevoerd.
4. De beoordeling
in principaal en in incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Op 26 maart 1998 raakte appellante betrokken bij een verkeersongeval. Zij was passagier in een auto die aan de achterzijde werd aangereden door een andere auto. Appellante was ten tijde van het ongeval 43 jaar en op basis van een dienstverband van 40 uur per week werkzaam als relatiebeheerder.
b. Allianz heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid erkend van de bestuurder van de andere auto.
c. Appellante is na het ongeval per ambulance vervoerd naar het Baronie Ziekenhuis te Breda. Na een controle op de afdeling EHBO is zij naar haar werk in Tilburg gebracht, waarna zij met haar eigen auto naar huis is gereden.
d. Op 1 april 1998 heeft appellante haar huisarts bezocht. Appellante werd voor behandeling doorverwezen naar de fysiotherapeut.
e. Op 7 mei 1998 bezocht appellante wederom haar huisarts. Er is toen een röntgenfoto gemaakt van de borstkas en het tot de lende behorende deel van de wervelkolom. Op grond van die foto werden geen afwijkingen geconstateerd. De fysiotherapie werd gecontinueerd.
f. Appellante is na het ongeval ziek thuis gebleven en heeft in de loop van het jaar haar werkzaamheden langzamerhand gedeeltelijk hervat. Zij werd per 26 maart 1999 (einde wachttijd) arbeidsongeschikt geacht naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Per 1 februari 2000 heeft appellante binnen het kader van de WAO haar werk hervat voor 28 uur per week.
g. In december 2001 heeft (naam neuroloog), neuroloog (hierna: (achternaam neuroloog)), appellante, in het kader van een voorlopig deskundigenbericht op verzoek van appellante, onderzocht en op 27 december 2001 definitief rapport uitgebracht.
h. Allianz heeft een bedrag van EUR 72.894,- betaald ter zake door appellante als gevolg van het verkeersongeval geleden en te lijden schade.
i. Nadat appellante een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor had ingediend met betrekking tot de vraag of appellante, het ongeval weggedacht, per januari 2000 van salarisschaal 7 naar salarisschaal zou zijn doorgegroeid, zijn op 2 december 2004 (naam getuige) en (naam getuige) als getuigen in enquête aan de zijde van appellante gehoord. Allianz heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
4.2. Appellante heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis Allianz veroordeelt:
primair:
I. tot vergoeding van:
a. schade wegens verlies aan arbeidsvermogen;
b. schade wegens het verlies van het vermogen huishoudelijk werk te verrichten;
c. schade wegens de kosten in verband met thuiswerken;
d. de overige structurele schade;
e. schade in verband met extra autokosten;
f. schade volgens de schadestaten (productie 24 bij de inleidende dagvaarding) ad EUR 5.950,90, vermeerderd met wettelijke rente;
g. smartengeld ad EUR 5.672,25, vermeerderd met de wettelijke rente;
h. eenmalige kosten ad EUR 527,25 (conform punt 25 van de inleidende dagvaarding), vermeerderd met de wettelijke rente;
i. kosten wegens een trekhaak (ad EUR 242,60, EUR 550,- en EUR 1.100,-), vermeerderd met de wettelijke rente;
j. kosten ad EUR 900,- wegens een gelbed, te vermeerderen met de wettelijke rente;
de punten a tot en met j uitvoerbaar bij voorraad,
één en ander met verrekening van het door Allianz betaalde voorschot ad EUR 72.894,-;
en dat de rechtbank voorts
II. voor recht verklaart dat Allianz gehouden is om, in geval de belastingdienst enig bedrag aan schadevergoeding zou belasten met inkomstenbelasting en/of premieheffing, deze belasting en/of premieheffing op eerste aanmaning van appellante aan haar te vergoeden met de bevoegdheid van Allianz om op eigen kosten, maar op naam van appellante het standpunt van de belastingdienst te bestrijden;
subsidiair:
III. Allianz veroordeelt tot vergoeding van de schade van appellante op basis van de door de rechtbank in het te wijzen vonnis aan te geven uitgangspunten, althans Allianz veroordeelt tot betaling van een nader door de rechtbank begroot en/of vastgesteld bedrag.
4.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 mei 2005 partijen in de gelegenheid gesteld inlichtingen te verschaffen en bescheiden in het geding te brengen. Appellante diende de door de rechtbank bedoelde patiëntenkaart of een verklaring van haar huisarts aan Allianz toe te zenden, waarna Allianz diende aan te geven in verband met welke van de daarin genoemde kwesties zij nog wenste te beschikken over nadere informatie die appellante in beginsel aan Allianz diende te verstrekken. De rechtbank heeft bij dit vonnis geoordeeld dat een deskundigenbericht door een arbeidsdeskundige noodzakelijk is om vast te stellen welke arbeidskundige beperkingen het gevolg zijn van de door (naam neuroloog) vastgestelde medische beperkingen, indien de nog door appellante te verstrekken informatie over haar medisch verleden geen reden geeft om af te wijken van de door de rechtbank gegeven voorlopige oordelen.
De rechtbank heeft iedere beslissing over de individuele schadeposten aangehouden tot na de deskundigenrapportage.
4.4. De medisch adviseurs van partijen zijn - volgens Allianz doordat appellante de patiëntenkaart niet tijdig aan Allianz had toegezonden - niet tot overeenstemming gekomen over een op basis van het rapport van (naam neuroloog) gezamenlijk op te stellen belastbaarheids-profiel. Appellante heeft op of omstreeks 25 augustus 2005 de patiëntenkaart aan de medisch adviseur van Allianz doen toekomen.
4.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 oktober 2005 een deskundigenbericht bevolen en J.W.M. van Hek (hierna: Van Hek) tot deskundige benoemd. In rechtsoverweging 2.1. van dit vonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij er van uitgaat dat partijen in onderling overleg beslissen of zij het belastbaarheids- en beperkingenprofiel gezamenlijk dan wel door de vaste deskundige of adviseur van Van Hek (laten) opstellen. De rechtbank heeft bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
4.6. Alvorens te bezien wat er uit de rapporten van (naam neuroloog) kan worden afgeleid met betrekking tot de in het geding zijnde vragen, dient het hof aandacht te besteden aan de volgende twee kwesties:
a. heeft appellante aanstonds bij haar bezoek aan de huisarts, op 1 april 1998, nekklachten gerapporteerd (hierop ziet grief 1 in het incidenteel appel);
b. in hoeverre is aannemelijk dat de klachten, vooral de nekklachten, die appellante op enig moment na het ongeval heeft gerapporteerd, niet primair tot dat ongeval doch tot reeds eerder bestaande nekproblemen kunnen worden herleid (hierop zien onder meer grieven 4 en 5 in het incidenteel appel).
4.7. Ten aanzien van vraag a):
4.7.1. In rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 25 mei 2005 had de rechtbank onder de vaststaande feiten opgenomen dat appellante op 1 april 1998 haar huisarts had bezocht vanwege concentratiestoornissen, malaise, hoofd-, nek- en rugpijn. Hiertegen is grief 1 in het incidenteel appel gericht.
4.7.2. Bij de inleidende dagvaarding zijn de volgende stukken gevoegd:
a. Als prod. 5 is overgelegd een brief van de huisarts van appellante van 28 mei 1998, luidende onder meer als volgt:
"Op 01-04-98 kwam [appellante] bij mij op het spreekuur. De klachten waren hoofdpijn, nekpijn, rugpijn, concentratiestoornissen en malaise. Bij onderzoek waren er sterk hypertone nek-rugspieren. [...] Op 07-05-98 bezocht zij opnieuw het spreekuur omdat mn de rugklachten waren verergerd."
b. Als prod. 3 is overgelegd een brief van de fysiotherapeut van 16 september 1998, luidende onder meer als volgt:
"Appellante kwam op 2 april voor behandeling van haar klachten na een acceleratie trauma. De klachten luiden: Pijn in het gehele achterhoofd, nek, linker m. trapezius en scapula gebied. [...] In nek-schouder zijn alle passieve en actieve bewegingen beperkt en pijnlijk eindstandig. [...] Er bleven echter cervicale klachten, waarvoor ik haar heb doorgestuurd naar mijn collega [...] manueel therapeut."
c. Als prod. 1 is gevoegd een bericht van de dienstdoende eerste-hulparts van de ziekenhuis De Baronie van 26 maart 1998, waarop met betrekking tot de nekfunctie is vermeld: "gb", hetgeen kennelijk voor "geen bijzonderheden" staat.
d. Als prod. 2 is gevoegd een aanvraagformulier van de medisch adviseur van de Stichting Rechtsbijstand van 15 april 1998, gericht aan een deskundige (naam deskundige), waarin wordt gerefereerd aan nek + rugklachten. Tevens is daarbij gevoegd een stuk van genoemde (naam deskundige) d.d. 22 april 1998, waaruit van diverse "nekbeperkingen" blijkt. Overigens was dit inmiddels bijna 4 weken na het ongeval.
e. Als prod. 9 is gevoegd een rapport van het GAK van 8 februari 1999, waarin onder meer is vermeld dat appellante na het ongeval per ambulance naar De Baronie is vervoerd, waar foto's [het hof neemt aan: röntgen- of echofoto's] van de nek zijn gemaakt waarop geen afwijkingen waren te zien.
4.7.3. Andere stukken waarin gewag wordt gemaakt van nekklachten dateren van - soms - maanden later en kunnen daarom hooguit in beperkte mate duidelijkheid scheppen omtrent de vraag wanneer voor het eerst nekklachten zijn gerapporteerd.
4.7.4. Allianz heeft bij memorie van antwoord, tevens van grieven in het incidenteel appel onder meer een viertal brieven/rapporten van haar medisch adviseur Prince overgelegd: de eerste drie van 3 januari 2007 en de vierde van 2 maart 2007.
4.7.5. Het hof laat meningen of conclusies van Prince geheel voor zijn rekening. Echter, ook al is hoor en wederhoor niet toegepast, er is geen reden waarom feitelijke constateringen van Prince buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten.
a. In prod. 1 schrijft Prince, dat in het huisartsenjournaal van 1 april 1998 geen nekklachten zijn vermeld. Het hof gaat ervan uit dat dit dan inderdaad ook niet in dat journaal/de patiëntenkaart was vermeld. Nadien, bij akte van 24 juli 2007, heeft appellante de patiëntenkaart overgelegd en bij 1 april 1998 staat vermeld: "Auto-ongeval 6 dgn geleden. 01 gb. EH Baronie Breda. X-c.w.k. geen afw. Nu nog last onder in rug."
b. Prod. 2 bevat geen nieuwe informatie (het eerste-hulpformulier kwam hiervoor reeds aan de orde).
c. Prods. 3 en 4 zijn voor grief 1 in het incidenteel appel niet van belang.
4.7.6. Het enkele ontbreken in het huisartsenjournaal van 1 april 1998 van een vermelding van nekklachten is onvoldoende om reeds daarom de mededeling van de huisarts in diens brief van 28 mei 1998 als ongeloofwaardig terzijde te stellen. Bovendien vindt het door de huisarts in die brief gestelde bevestiging in de mededelingen van de fysiotherapeut op 2 april 1998 omtrent de door appellante aangegeven klachten. Bij die stand van zaken acht het hof voldoende overtuigend aannemelijk gemaakt dat op 1 april 1998 die klachten aan de huisarts zijn gemeld. Grief 1 in het incidenteel appel faalt dus.
4.8. Ten aanzien van vraag b):
4.8.1. Als tweede productie 9 bij inleidende dagvaarding is overgelegd een medisch onderzoeksverslag van (naam medisch adviseur) van 28 februari 2000, waarin er gewag van wordt gemaakt dat appellante in 1993 enkele maanden heeft moeten verzuimen in verband met nekklachten.
4.8.2. Prince schreef in prod. 1 (zie hiervoor rov. 4.7.5 sub a), dat "vanaf" 1987 en in 1993 sprake is geweest van hoofdpijn/nekklachten. Deze aanduiding is weinig concreet, ten eerste omdat niet wordt gedifferentieerd naar hoofdpijnklachten of nekklachten, en ten tweede omdat niet is vermeld hoe lang "vanaf" 1987 die klachten door appellante werden aangegeven.
4.8.3. Uit de thans overgelegde patiëntenkaart blijkt - voor zover leesbaar - niets omtrent nekklachten "vanaf" 1987. In november 1993 komt een tweetal vermeldingen voor betreffende nekklachten. Dit zullen dan wel dezelfde nekklachten zijn als die, waarop (naam medisch adviseur) doelde. Volgens appellante hielden deze klachten verband met een verkeerde werkhouding en een verkeerd ingerichte werkplek.
4.9. Vooralsnog kan het hof op basis van het dossier met betrekking tot appellante, zoals dat was samengesteld voordat nader te noemen deskundigen hun bevindingen rapporteerden, niet concluderen dat er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat de klachten welke in 1993 bestonden en tot verzuim hebben geleid, als enige of als hoofdoorzaak van de na het ongeval door appellante aangegeven nekklachten hebben te gelden.
4.10. De rapporten van Bomhof:
4.10.1. Zoals onder de vaststaande feiten weergegeven heeft Bomhof op 27 december 2001 een rapport uitgebracht. Dit rapport, overgelegd als prod. 13 bij inleidende dagvaarding, bestaat uit twee delen: een geneeskundige neurologische rapportage en een zakelijke rapportage.
4.10.2. De samenvatting van de geneeskundige neurologische rapportage luidt:
Betrokkene is een nu 46-jarige vrouw die op 26.03.1998 als personenauto passagier een klassiek van dorsaal aangrijpend acceleratie/deceleratie trauma meemaakte waarbij geen rechtstreeks letsel optrad, maar ze waarschijnlijk wel een zweepslagbeweging van het hoofd ten opzichte van de romp heeft doorgemaakt. Kort daarna ontstonden klachten van nek en rug met algemene malaise. Binnen de curatieve sector werd zij adequaat onderzocht en behandeld. Desondanks heeft zij klachten gehouden, waarbij afwisselend in de loop der tijd de nek en de rugklachten het meest op de voorgrond hebben gestaan. De huidige klachten bestaan uit een combinatie van klachten in nek en rug, passend bij een posttraumatische myotendinogene cervicalgie en lumbago zonder verdere postwhiplash symptomatologie. De verminderde inprenting en concentratie, die betrokkene vooral na het ongeval had, zijn in de loop ter tijd aanzienlijk verbeterd.
4.10.3. De samenvatting van de zakelijke rapportage vermeldt bij de vraag naar de diagnose:
Diagnostisch is hier sprake van een posttraumatische myotendinogene cervicalgie en lumbago die vrij diffuus wordt aangegeven, maar niet gepaard gaat met duidelijke verdere postwhiplash symptomatologie.
4.10.4. Op de vraag naar pre-existente klachten wordt onder meer geantwoord:
Deze klachten bestonden niet vóór het ongeval. Wel heeft betrokkene in 1993 een periode van soortgelijke klachten links in de nek en de bovenrand van de musculus trapezius doorgemaakt op basis van een spierhypertonie, toen samenhangend met een verkeerde houding, die haar enige maanden noodzaakte haar werkzaamheden te staken. Deze klachten waren volledig verdwenen vóór bovenbeschreven ongeval. Dit betekent dat de huidige klachten rechtstreeks en alleen te wijten zijn aan het bovengenoemde ongeval, maar dat er daarnaast toch een pre-existente aanleg aanwezig is om in het gebied van de linkernek en musculus trapezius op pijnprikkels sneller myotendinogeen te reageren. [...] De huidige klachten en verschijnselen zouden mijns inziens niet ontstaan zijn indien betrokkene het ongeval niet was overkomen.
4.10.5. Bomhof begroot in het antwoord op vraag 4 het percentage functiestoornissen als gevolg van het ongeval op 2%, uitgaande van een percentage van 5% bij een maximaal ontwikkeld postwhiplashsyndroom. Bij appellante is geen sprake van een maximaal ontwikkeld postwhiplashsyndroom, zodat dit percentage evenredig verlaagd kan worden tot 2%. De functiestoornis is van blijvende aard.
4.11. Niet alleen Allianz, maar ook appellante heeft een door haar aangezochte medicus verzocht om de rapportage van Bomhof te beoordelen. Voor appellante heeft dat geresulteerd in een als prod. 4 bij de akte van 24 juli 2007 overgelegde brief van (naam medicus) van 30 september 2002, welke brief heeft geleid tot een aanvullend rapport van Bomhof van 18 november 2002/2 december 2002, overgelegd als prod. 7 bij die akte. In de brief van (naam medicus) wordt onder II - de toevoeging van Romeinse cijfers is kennelijk niet van de hand van (naam medicus) zelf - geconstateerd dat volgens Bomhof er geen sprake is van een postwhiplashsyndroom, en onder VIII dat in het antwoord op vraag 4 Bomhof toch weer uitgaat van een postwhiplashsyndroom.
4.12. Bomhof reageerde hierop onder meer als volgt.
Het feit dat bij beantwoording van vraag 4 uit wordt gegaan van een postwhiplashsyndroom heeft te maken met het feit dat voor het grootste deel van de klachten van betrokkene (zijnde myotendinogene klachten) geen passende schalen voor functieverlies bestaan. Indien alleen uitgegaan wordt van haar nek- en rugklachten (zijnde myotendinogene klachten) geeft zowel de 5e editie van de AMA-Guide als de 'Nederlandse richtlijnen voor bepaling van functieverlies bij neurologische aandoeningen' van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie editie december 2001 geen enkel percentage functieverlies. Om ook in het belang van betrokkene te redeneren zijn wij daarom uitgegaan van het beeld van een postwhiplashsyndroom omdat zij anders een percentage 0% functieverlies gehad zou hebben, [...].
4.13. Het hof begrijpt - vooralsnog - dat met "myotendinogene" klachten worden bedoeld, klachten die betrekking hebben op spieren en pezen.
4.14. Ofschoon Bomhof in zijn eerdere rapportage niet met zoveel woorden had gesteld dat de klachten van appellante voldeden aan de criteria welke de NVvN stelt aan de diagnose postwhiplashsyndroom, kan zijn antwoord op vraag 4 in die eerdere rapportage bezwaarlijk anders worden geïnterpreteerd dan dat naar zijn oordeel zulks inderdaad het geval was.
4.15. De aldus bestaande discrepantie tussen dat antwoord op vraag 4 en zijn antwoord op vraag 1 in het eerdere rapport, en de inhoud van zijn aanvullend rapport leiden ertoe dat vooralsnog onvoldoende duidelijke aanwijzingen voorhanden zijn dat de klachten van appellante inderdaad aan die criteria voldeden. Het hof acht dit van wezenlijk belang. Kenmerk van een postwhiplashsyndroom is immers dat dit niet of slechts in beperkte mate door middel van fysiologisch vaststelbare afwijkingen kan worden aangetoond. Dat leidt tot discussies over de vraag of dit syndroom wel bestaat. In een dergelijke situatie dient te worden aangesloten bij de consensus welke binnen de beroepsgroep bestaat. Doch dan mag ook verlangd worden dat voldoende komt vast te staan dat aan de door die beroepsgroep gebruikelijk als essentieel aangemerkte criteria wordt voldaan.
4.16. Het hof ontbeert bij deze stand van zaken voldoende gegevens op basis waarvan een uitspraak kan worden gedaan omtrent het bestaan van enige mate van invaliditeit of arbeidsongeschiktheid als gevolg van postwhiplashsyndroom of enig ander gevolg van de aanrijding. Mitsdien acht het hof het opnieuw doen uitvoeren van een medisch onderzoek door een terzake deskundige neuroloog aangewezen.
4.17. Aan de door appellante bij de memorie van grieven overgelegde medische rapporten gaat het hof voorbij, aangezien appellante bij geen van die onderzoeken Allianz heeft betrokken, zodat Allianz noch invloed heeft kunnen uitoefenen op de keuze van de medicus, noch op de aan deze voorgelegde vragen.
4.18. Vanzelfsprekend zal de nieuw aan te zoeken deskundige, al was het maar in verband met de inmiddels verstreken tijd, zich voor wat betreft de feitelijke constateringen met betrekking tot de medische situatie waarin appellante destijds verkeerde, moeten verlaten op de rapportage van Bomhof en andere medici. Voorts mag de deskundige als vaststaand uitgangspunt hanteren dat appellante zich reeds enkele dagen na het ongeval, op 1 april 1998, heeft gewend tot de huisarts, onder meer in verband met klachten aan haar nek.
Weliswaar dient de nieuw aan te zoeken deskundige zich noodzakelijkerwijze voor wat betreft de feitelijke bevindingen deels te verlaten op datgene wat blijkt uit het dossier, waaronder met name de rapporten van Bomhof en andere medici, doch voor het overige is hij in zijn opdracht niet beperkt. Ook de vraag of er al dan niet sprake was van relevante pre-existente nekklachten, welke vraag door het hof in rov. 4.9 voorshands ontkennend is beantwoord, valt binnen de reikwijdte van de aan hem te geven opdracht.
4.19. Aan de deskundige(n) zullen de volgende vragen worden voorgelegd:
a. Welke klachten en beperkingen had appellante op en na 26 maart 1998?
b. Welke beperkingen zijn naar redelijk medisch oordeel te beschouwen als gevolg van het appellante op 26 maart 1998 overkomen ongeval?
c. Was er vóór 26 maart 1998 sprake van klachten of beperkingen (pre-existente klachten) bij appellante, en zo ja, welke? Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, in hoeverre is dan aannemelijk dat deze te eniger tijd ook zonder het ongeval zouden zijn teruggekomen? En in hoeverre is, indien er pre-existente klachten hadden bestaan, aannemelijk dat deze juist door het ongeval manifest zijn geworden? Wilt u uw antwoord zo uitvoerig mogelijk toelichten?
d. Voldoet het feitelijk klachtenpatroon aan de criteria voor een postwhiplashsyndroom zoals opgenomen in de NVvN-richtlijnen, ongeacht of dat klachtenpatroon herleid diende te worden tot het ongeval dan wel tot andere, eerdere oorzaken? Indien van het bestaan van eventuele pre-existente klachten zou worden geabstraheerd, voldeed het resterende klachtenpatroon dan aan bedoelde criteria?
Wilt u uw antwoord toelichten?
e. Bent u van oordeel dat appellante haar genezing heeft belemmerd althans vertraagd door bepaalde, door Allianz voorgestelde medische trajecten niet te volgen? Kunt u uw mening zo uitvoerig mogelijk toelichten?
f. Wilt u ten behoeve van een onderzoek door een arbeidskundige op grond van de door u geconstateerde beperkingen een belastbaarheidspatroon opstellen voor zover het betreft de beperkingen die naar uw oordeel ongevalsgerelateerd zijn?
4.20. Het hof gaat er bij het hiervoren staande van uit dat de deskundige(n) bij de beantwoording van de vragen kan (kunnen) beschikken over alle medische gegevens met betrekking tot appellante die noodzakelijk wordt geacht, ook indien deze niet in de procedure zijn overgelegd.
4.21. In het hiervoor overwogene ligt besloten dat grief 2 in het incidenteel appel in elk geval in zoverre slaagt dat de rechtbank ten onrechte een aantal van de bezwaren van Allianz tegen de rapportage van Bomhof heeft verworpen en daarmee impliciet ervan uit is gegaan dat diens conclusie omtrent de arbeidsongeschiktheid van appellante zou moeten worden gevolgd.
Met toepassing van art. 356 Rv Pro. zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank.
De overige incidentele grieven behoeven in dit stadium geen bespreking; de daarbij aan de orde gestelde kwesties komen echter - naar ook uit de vraagstelling blijkt - grotendeels weer aan de orde bij de uitvoering van het deskundigenonderzoek.
4.22. Voor grieven I en II in het principaal appel geldt het volgende.
Nu het hof de rapportage van Bomhof niet doorslaggevend acht, ontvalt daarmee vooralsnog de basis aan deze beide grieven. Inhoudelijk kunnen overigens de in dat verband aan de orde gestelde facetten in het kader van het nieuw uit te voeren onderzoek aan de orde worden gesteld. Waar dat voor de kostenveroordeling toe leidt dient te zijner tijd de rechtbank te beoordelen.
4.23. Met betrekking tot de overige grieven van het principaal appel en het incidenteel appel overweegt het hof het volgende.
4.24. Appellante betoogt met grief III dat de rechtbank ten onrechte het verlies aan arbeidsvermogen, zoals vastgesteld door het UWV, niet tot uitgangspunt heeft genomen voor de beslissing. Deze grief - die het hof begrijpt als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het belastbaarheidspatroon nog moeten worden vastgesteld - faalt. Het gaat hier niet om de vaststelling van inkomstenverlies in de zin van de WAO, maar om het vaststellen van het verlies aan arbeidsvermogen doordat aan appellante het ongeval is overkomen.
4.25. Het is aan de medisch deskundige om op basis van de door deze vastgestelde medische beperkingen een belastbaarheidspatroon op te stellen op grond waarvan een arbeidskundige kan bepalen welke (loonvormende) werkzaamheden appellante na 26 maart 1998 kon en kan verrichten en welke aanpassingen eventueel nodig zijn. Dit zal derhalve onderdeel dienen uit te maken van de aan de te benoemen deskundige(n) te verstrekken opdracht (zie r.o. 4.19., punt f). Daarmee is in zoverre rekening gehouden met grief IV.
4.26. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3.4. van het vonnis van 25 mei 2005 ten aanzien van het primaire causaal verband tussen het ongeval en de schade overwogen dat dit niet meer aan de orde is omdat Allianz de aansprakelijkheid heeft erkend voor de gevolgen van het ongeval, zodat het enkel nog gaat om het causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW Pro.
4.27. Grief 3 van het incidenteel appel is tegen die overweging gericht, maar berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft kennelijk niet meer willen overwegen dan dat het causale verband tussen de verkeersfout van de verzekerde van Allianz en de vervolgens ontstane aanrijding vast staat, en dat ook het causale verband tussen die verkeersfout en de door die aanrijding ontstane schade (welke dat ook mogen zijn) vast staat. Dat spreekt ook voor zich. Pre-existent letsel (sluimerende nekklachten die mogelijk ook zonder ongeval ooit weer manifest zouden zijn geworden) zijn, per definitie, niet door de aanrijding veroorzaakt. In de zogeheten "omvangsfase" zal moeten komen vast te staan, ten eerste dat er een condicio sine qua non verband bestaat tussen de aanrijding en de klachten zoals deze door appellante worden aangegeven en, ten tweede, dat die klachten ook aan de aanrijding en mitsdien aan de verkeersfout van de verzekerde van Allianz kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft dit alles niet miskend, zodat grief 3 faalt.
4.28. Het hof meent voorshands dat met benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Partijen zullen zich bij akte ten overstaan van de rechtbank kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
4.29. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep vaststellen, voor zover gevallen aan de zijde van Allianz. De beslissing over de proceskosten wordt voor het overige aangehouden, opdat de rechtbank bij eindvonnis zal vaststellen voor rekening van welke partij deze moeten komen.
4.30. De vordering van Allianz om bij dit arrest een bevelschrift te geven voor nog te maken nakosten, wordt afgewezen. Voor die kosten zal Allianz te zijner tijd de in artikel 237 lid 4 Rv Pro aangegeven weg dienen te volgen.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
I. verwerpt het beroep;
II. stelt de kosten van Allianz in dit hoger beroep vast op
EUR 5.834,- aan vast recht en op EUR 894,- aan salaris procureur, voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het arrest indien deze kosten niet tijdig worden voldaan;
in het incidenteel appel
III. vernietigt de vonnissen van 25 mei 2005 en 5 oktober 2005;
opnieuw rechtdoende:
IV. bepaalt dat deskundigenonderzoek plaatsvindt naar de vragen die het hof indicatief in rechtsoverweging 4.12. van dit arrest reeds op voorhand heeft vastgesteld en die definitief door de rechtbank zullen worden geformuleerd na overleg met partijen;
V. verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank 's-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen;
VI. stelt de kosten van Allianz in dit hoger beroep vast op nihil aan vast recht en op EUR 447,- aan salaris procureur, voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het arrest indien deze kosten niet tijdig worden voldaan;
VII. wijst de door Allianz gevorderde nakosten af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Hofkes uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van
26 augustus 2008.