Uitspraak
zaaknr. HD 103.002.981
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 16 september 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats 1],
appellant bij exploot van dagvaarding van 23 november 2005,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1. DE COÖPERATIEVE RABOBANK KAATSHEUVEL-LOON OP ZAND U.A.,
gevestigd te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,
2. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Utrecht,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van de door de recht¬bank Breda gewezen von¬nissen van 12 mei 2004 en 26 oktober 2006 tussen appellant –[appellant] - als eiser en geïntimeerden – tezamen te noemen Rabo en afzonderlijk Rabobank en Rabohypotheek¬-
bank - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 119919/HA ZA 03-750)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van
23 juli 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarbij de door [appellant] ingestelde vorderingen zijn afgewezen en, kort gezegd, met vordering om uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat Rabo niet gerechtigd is de vordering van Rabobank op [appellant] terzake de door [persoon 1] in augustus 2001 afgegeven borgtocht te verhalen op de opbrengst van de in de inleidende dagvaarding onder 2 genoemde onroerende zaken, en dat het onder de notaris rustende depot van thans EUR 321.713,-- vermeerderd met de daarover door de notaris te vergoeden rente aan [appellant] toekomt;
2. Rabo hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van EUR 570.000,-- vermeerderd met de daarover door de notaris te vergoeden rente over een bedrag van EUR 321.713,-- vanaf 30 augustus 2002 tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 248.287,--, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Rabo hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Rabo de grieven bestre¬den.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In grief I maakt [appellant] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om hem in zijn vordering voor zover gebaseerd op beweerdelijk ten onrechte plaatsgevonden hebbende verpanding en verrekening niet ontvankelijk te verklaren.
Grief II houdt in dat de rechtbank Rabo ten onrechte tot bewijs heeft toegelaten en grief III houdt in dat de rechtbank Rabo ten onrechte in het bewijs geslaagd heeft geacht.
In grief IV maakt [appellant] bezwaar tegen zijn veroordeling in de proceskosten.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.2. [appellant] is in de jaren negentig een samenwerking aangegaan met [persoon 1] te [plaats 2], [land] (verder: [persoon 1]) inzake de aankoop en het beleggen in onroerende zaken. De op 8 november 1999 getekende akte van maatschap vermeldt dat het doel van de maatschap is het beleggen van vermogen in onroerend goed, (hypothecaire) schuldvorderingen, effecten en andere vermogenswaarden, en voorts het verlenen van zekerheid op haar toebehorende goederen ten behoeve van haar zuster- of dochtervennootschappen of andere natuurlijke of rechtspersonen terzake van schulden van dezen aan derden, en het zich hoofdelijk of als borg medeverbinden voor die schulden. Daarnaast hadden [appellant] en [persoon 1] ieder nog eigen zakelijke activiteiten, los van deze samenwerking.
4.1.3. [appellant] en [persoon 1] hielden bij Rabo twee rekeningen-courant aan, één onder nr. [rekeningnummer] ten name van “[bedrijf 1]” en één onder nr. [rekeningnummer] ten name van “[persoon 1] en/of [appellant]”.
4.1.4. In 1994 hebben [appellant] en [persoon 1] samen de economische eigendom verworven van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 3]. In 1999 hebben zij samen de economische eigendom verworven van de onroerende zaak aan de [adres 2] en [adres 3] te [plaats 3].
In verband met die laatste aankoop hebben [appellant] en [persoon 1] op 11 april 2000 een overeenkomst van geldlening gesloten met Rabohypotheekbank van f 7 mln
(EUR 3.176.461,50).
Aan de overeenkomst ging een aan [appellant] en aan [persoon 1] gericht financieringsvoorstel en een verdere uitwerking daarvan van 14 maart 2000 vooraf, waarin onder meer staat vermeld:
Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de vermelde zekerheden voor de bank. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan ons schuldig bent. Onderstaand geven wij een nadere omschrijving van de te stellen zekerheden.
- Een hypotheek van f 9.000.000,--;
4.1.5. Bij notariële akte van 10 april 2000, verleden ten overstaan van notaris G.J.A.J. Olde Wolbers te Breda, welke akte tevoren in concept aan [appellant] en aan [persoon 1] was toegestuurd, hebben [appellant] en [persoon 1] ten behoeve van Rabo hypotheek gevestigd tot een bedrag van
f 9 mln. plus rente en kosten op de in 1999 verworven onroerende zaak, genoemd hierboven onder 4.1.4.
De akte vermeldt onder meer:
([appellant] en [persoon 1]) verklaarden......aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van....[persoon 1] en...[appellant]...., zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk......te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.
En:([appellant] en [persoon 1]) verklaarden :
a. dat de hypotheekgever door de bank is gewezen op- en bekend is met de risico’s, verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening;
En:
Na zakelijke opgave van, en een toelichting op de inhoud van deze zakte aan de verschenen personen, hebben deze eenparig verklaard tijdig van de inhoud van deze akte te hebben kennis genomen en met de inhoud in te stemmen en op volledige voorlezing daarvan geen prijs te stellen.
4.1.6. Medio 2002 hebben [appellant] en [persoon 1] hun samenwerking beëindigd en beide onroerende zaken verkocht. In hun onderlinge verhouding kwam de verkoopopbrengst na aftrek van de hypothecaire lening en de kosten, aan [appellant] toe.
4.1.7. Bij brief van 16 juli 2002 heeft Rabo aan [appellant] opgave gedaan van de vorderingen die bij de verkoop verrekend zouden moeten worden. Daarbij was, naast het restant van de hypothecaire lening met rente genoemd onder 4.1.4 en een debetstand met rente op de rekening-courant nr. 1848 18.109, ook een borgstelling door [persoon 1] van EUR 570.000,-- van 15 augustus 2001 in verband met vorderingen van Rabo op door [persoon 1] gedreven vennootschappen, die inmiddels failliet waren.
4.1.8. Deze borgstelling van [persoon 1] was een vervolg op twee reeds bestaande borgtochtovereenkomsten van [persoon 1] ten behoeve van Rabo, gedateerd 15 januari 1990 (voor f 100.000,--) en 8 september 1999 (voor f 650.000,--).
4.1.9. Teneinde het transport van de onroerende zaak op 30 augustus 2002 niet te blokkeren hebben [appellant] en Rabobank een regeling getroffen in die zin dat van de opbrengst van EUR 4.080.000,-- een bedrag van EUR 570.000,-- bij de notaris in depot blijft totdat in rechte in hoogste instantie en bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist, dan wel partijen een regeling in der minne hebben getroffen, over de vraag of Rabo gerechtigd is het bedrag van de borgtocht van [persoon 1] uit augustus 2001 in mindering te brengen op de opbrengst van de onroerende zaak waarop de hypothecaire zekerheid rustte.
4.1.10. Op 3 september 2002 heeft Rabo op grond van art. 18 van Pro de Algemene bankvoorwaarden de creditsaldi van de in 4.1.3 genoemde rekeningen-courant (EUR 248.287,--) aan zich verpand en deze verrekend met haar vordering op [appellant] en [persoon 1].
Daarna heeft Rabo dit bedrag weer aan [appellant] ter beschikking gesteld door vrijgave van dit bedrag ten laste van het depot onder de notaris. Er staat thans nog een bedrag van EUR 321.713,-- bij de notaris in depot.
4.2.1. [appellant] heeft Rabo bij exploot van 22 april 2003 gedagvaard en gevorderd;
1. voor recht te verklaren dat Rabo niet gerechtigd is de vordering van Rabobank op [persoon 1] terzake de door [persoon 1] in augustus 2001 afgegeven borgtocht te verhalen op de opbrengst van de in de dagvaarding genoemde onroerende zaken, en dat het onder de notaris rustende depot van EUR 321.713,-- met de daarover door de notaris te vergoeden rente aan [appellant] toekomt;
2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen hun medewerking te verlenen aan uitbetaling aan [appellant] van het in depot rustende bedrag van EUR 321.713,-- met rente, op straffe van een dwangsom;
3. gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van EUR 296.287,-- met rente;
4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
Rabo heeft haar vordering in appel gewijzigd zoals in r.o. 2.1 aangegeven.
4.2.2. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 mei 2004 als volgt geoordeeld.
Uit de tekst van de hypotheekakte blijkt niet dat de hypotheekvestiging beperkt is tot zekerheid voor de nakoming van de lening van 11 april 2000. Rabo had [appellant] echter moeten wijzen op die ruime inhoud en strekking van de overeenkomst. Rabo moet bewijzen dat de instrumenterend notaris [appellant] daarop heeft gewezen, ook dat de hypotheekvestiging mede strekte tot zekerheid voor de betaling van door [persoon 1] aangegane borgstellingen.
Ook [appellant] heeft een bewijsopdracht gekregen, maar deze is in hoger beroep niet meer van belang. [appellant] is volgens de rechtbank niet ontvankelijk in zijn vordering voor zover die is gebaseerd op ten onrechte plaatsgevonden hebbende verpanding en verrekening nu de betreffende creditsaldi (EUR 248.287,--) al zijn vrijgegeven uit het depot onder de notaris, terwijl voorts, indien het standpunt met betrekking tot de aanspraak op het bedrag van de borgtocht van [persoon 1] gevolgd zou moeten worden, hij – [appellant] – alsnog aanspraak kan maken op het hele bedrag van die borgtocht.
4.2.3. Op 6 oktober 2004 zijn aan de zijde van Rabo als getuigen gehoord G.J.A.J. Olde Wolbers, (destijds) notaris, en L.J.M. Teunissen, (destijds) kandidaat-notaris. Aan de zijde van [appellant] zijn gehoord [appellant] zelf en [persoon 1]. Op 2 februari 2005 zijn aan de zijde van [appellant] nog als getuigen gehoord J.F.H.M. Knevels, belastingadviseur, en opnieuw [appellant] zelf en [persoon 1], de laatste twee kennelijk in contra-enquête.
4.3.3. In het eindvonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank Rabo en [appellant] beide in het hun opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld en is in het dictum [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot betaling van EUR 248.287,--, is Rabo veroordeeld tot betaling aan [appellant] van EUR 48.000,-- met wettelijke rente vanaf 30 augustus 2002, zijn de overige vorderingen van [appellant] afgewezen en is [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
4.4. De vordering tot betaling van EUR 48.000,-- speelt in hoger beroep geen rol meer.
4.5.1. In de tweede grief werpt [appellant] bezwaren op tegen de door de rechtbank aan Rabo gegeven bewijsopdracht; volgens [appellant] had de rechtbank zijn vordering direct moeten toewijzen. Ook Rabo heeft bezwaar tegen deze bewijsopdracht (mva sub 6) (welk bezwaar zij, hetgeen zij ook niet heeft gedaan, in verband met de devolutieve werking van het appel niet in de vorm van een incidentele grief naar voren hoeft te brengen).
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze grief van [appellant] slaagt, komt het standpunt van Rabo opnieuw aan de orde. Daaromtrent overweegt het hof het navolgende.
4.5.2. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt betreft de reikwijdte van de tussen partijen overeengekomen hypotheekakte van 10 april 2000.
Volgens [appellant] strekt deze, nu Rabo [appellant] niet over een verdere strekking heeft geïnformeerd, niet verder dan tot zekerheid van de geldlening van 11 april 2000 en kan deze niet strekken tot zekerheid van – voor of na de hypotheekakte aangegane - privé-schulden (borgstellingen) van [persoon 1] aan Rabo. [appellant] beroept zich, als de akte wel deze betekenis zou hebben, op dwaling en/of bedrog, en subsidiair op toerekenbaar tekortschieten, handelen in strijd met de zorgvuldigheid als bedoeld in art. 2 van Pro de Algemene bankvoorwaarden, en onrechtmatige daad van Rabo, doordat Rabo op grond van de letterlijke tekst van de hypotheekakte voor de borgtocht van [persoon 1] verhaal wil halen op de verkoopopbrengst van de verbonden onroerende zaak, doordat Rabo [appellant] de hypotheekakte heeft laten ondertekenen zonder hem op de gevolgen daarvan te wijzen, en doordat Rabo de borgstellingen van [persoon 1] voor [appellant] heeft verzwegen. Het beroep van Rabo op de letterlijke tekst van de hypotheekakte is bovendien volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Rabo heeft daartegen ingebracht dat de tekst van de hypotheekakte niet voor meerdere uitleg vatbaar is en dat op grond daarvan zekerheid is gesteld voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van Rabo op [appellant] en [persoon 1] afzonderlijk en op hen tezamen. Rabo verwerpt het beroep op dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad. Een beroep daarop is volgens haar bovendien uitgesloten nu partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.
4.5.3. Het hof verwerpt dat laatste standpunt van Rabo. Het feit dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten brengt niet mee dat het partijen niet vrij zou staan ook geschilpunten tussen hen die buiten het onderwerp van de vaststellingsovereenkomst vallen, aan de rechter voor te leggen.
4.5.4. De rechtbank heeft in r.o. 3.5 met juistheid en op juiste gronden geoordeeld dat de hypotheekakte van 10 april 2000 niet beperkt is tot een zekerheidstelling voor de lening van 11 april 2000 en evenmin, voegt het hof daaraan toe, beperkt is tot zekerheidstelling van hetgeen Rabo te vorderen heeft van [appellant] en [persoon 1] gezamenlijk. De akte ziet op al hetgeen Rabo te vorderen heeft of krijgt van [appellant], van [persoon 1] en van hen tezamen.
Aan de door de rechtbank gegeven motivering kan bovendien nog worden toegevoegd dat met deze uitleg van de hypotheekakte ook strookt dat in het hieraan voorafgaande financieringsvoorstel van 14 maart 2000 al staat vermeld, dat de te stellen zekerheid geldt “voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan ons schuldig bent.” De betreffende brief is gericht aan [appellant] en aan [persoon 1] en geldt dus voor hen beiden, afzonderlijk en gezamenlijk.
4.5.5. [appellant] beroept zich erop, dat hij zich van deze strekking niet bewust is geweest en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de hypotheekakte niet (onder dezelfde voorwaarden) had getekend. Volgens hem had hij geïnformeerd moeten worden over die verdere strekking en over de reeds aangegane en later aangegane borgstellingen door [persoon 1].
4.5.6. Het beroep van [appellant] op dwaling kan evenwel niet slagen.
In de eerste plaats neemt het hof in aanmerking dat [appellant] een geroutineerde zakenman is, die zich in elk geval in het maatschapverband met [persoon 1] al jarenlang bedrijfsmatig bezig hield met beleggingen in onroerende zaken en hypothecaire vorderingen en het verlenen van zekerheid daarop. Verder staat vast dat [appellant] en [persoon 1] al zeer lang met elkaar bevriend waren en dat dat plaatselijk ook bekend was.
4.5.7. Rabo heeft aan haar informatieplicht inhoud gegeven door in het financieringsvoorstel en in de hypotheekakte duidelijk te (laten) vermelden waar de zekerheidstelling zich toe uitstrekte.
De notaris die in opdracht van Rabo deze hypotheekakte heeft opgesteld, heeft in het verlengde daarvan de zakelijke inhoud van de akte aan [appellant] en [persoon 1] voorgehouden, waaronder de passage over de reikwijdte van de zekerheid en de verklaring van [appellant] en [persoon 1] dat zij door de bank gewezen zijn op, en bekend zijn met, de risico’s van de hypotheekverlening. Dat de notaris dat (ook in dit geval) heeft gedaan, staat in beginsel vast op grond van de dwingende bewijskracht van de notariële akte, onder welke dwingende bewijskracht ook valt de verklaring van de notaris dat hij een toelichting heeft gegeven en de zakelijke inhoud van de akte heeft medegedeeld. De rechtbank heeft dus ten onrechte aan Rabo opgedragen te bewijzen dat de notaris [appellant] heeft gewezen op de inhoud en strekking van de verbintenissen die voor [appellant] uit de hypotheekovereenkomst voortvloeiden. Het tussenvonnis (voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd) kan dus niet in stand blijven. Grief III komt niet aan de orde aangezien deze is opgeworpen onder de voorwaarde dat grief II faalt, welk geval zich niet voordoet.
4.5.8. Voor zover [appellant] tegen dat dwingende bewijs tegenbewijs heeft aangeboden zijn de aan zijn kant afgelegde getuigenverklaringen van 2 februari 2005 van belang. [appellant] is daarmee echter niet in dat tegenbewijs geslaagd. Het dwingende bewijs op grond van de akte, aangevuld met de getuigenverklaring van de (toenmalige) notaris Olde Wolbers:
Ik heb de passages nader toegelicht waar het gaat om de zekerheidsverlening heb ik aangegeven waartoe deze zich uitstrekt en ik heb dat in wat minder ambtelijke bewoordingen gedaan dan in de akte zijn opgenomen. Ik geef aan dat de zekerheidstelling zich uitstrekt tot alle schulden uit welke hoofde ook aangegaan en zowel bestaande als toekomstige schulden……De onderhavige hypotheekakte is een bankhypotheek en vermeldt alleen waartoe de hypotheekverlening zich uitstrekt. En dat heb ik ook uitgelegd maar de bewoordingen waarin ik dat heb gedaan weet ik niet meer letterlijk. Als het gaat over bestaande en toekomstige schulden vraag ik altijd of dat duidelijk is.
is naar het oordeel van het hof niet ontzenuwd door de verklaringen in contra-enquête van [appellant] en [persoon 1].
4.5.9. Op bovenstaande gronden mocht Rabo er dus van uitgaan dat de door haar en de notaris verstrekte informatie over de reikwijdte van de hypotheek – in de akte en in het financieringsvoorstel – voldoende was en mocht zij er redelijkerwijs van uitgaan dat de reikwijdte van de hypotheek bij [appellant] bekend was. Evenzo rustte op Rabo geen verplichting om, ongevraagd, [appellant] expliciet te wijzen op de borgstellingen van [persoon 1] uit 1990 en 1999 en hoefde zij [appellant] ook niet in te lichten over de (latere) borgstelling van augustus 2001. Rabo mocht er ook wat dit betreft redelijkerwijs van uitgaan dat deze feiten aan [appellant] bekend waren, nu het de financiële situatie van diens zakenpartner betrof en Rabo ervan uit mocht gaan dat [appellant] en [persoon 1] dergelijke gegevens uitwisselden. Het hof wijst erop dat [appellant] aan Rabo geen nadere toelichting heeft gevraagd.
Het beroep op dwaling moet op deze gronden worden afgewezen. Het beroep op bedrog is volstrekt onvoldoende onderbouwd en wordt ook verworpen.
4.5.10. Rabo is mitsdien gerechtigd zich voor de borgstellingen van [persoon 1] te verhalen op de verkoopopbrengst van de door [appellant] en [persoon 1] verkochte omroerende zaak. Zij heeft [appellant] in voldoende mate op de gevolgen van de hypotheekverlening gewezen en hoefde [appellant] niet uit eigen beweging te wijzen op de borgstellingen door [persoon 1]. Het beroep van [appellant] op toerekenbare tekortkoming, handelen in strijd met art. 2 Algemene Pro bankvoorwaarden, onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid moet mitsdien eveneens worden verworpen.
4.6.1. De eerste grief van [appellant] betreft de verpanding en verrekening.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat [appellant] bij zijn vordering tot terugbetaling van het bedrag van EUR 248.287,-- geen belang heeft. Die vordering, indien toegewezen, zou er – gelet op de beslissing van het hof over de verhaalbaarheid van de borgstelling - immers toe leiden dat Rabo niet alleen recht kan doen gelden op het nog in depot staande bedrag van EUR 321.713,-- , maar ook op een bedrag van EUR 248.287,-- ten laste van [appellant] (immers in totaal op EUR 570.000,--). Grief I wordt mitsdien verworpen.
4.6.2. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] ook geen recht kan doen gelden op betaling van EUR 248.287,-- aangezien Rabo op grond van art. 18 van Pro de Algemene bankvoorwaarden gerechtigd is dit saldo van de rekening-courant aan zich te verpanden en te verrekenen met haar vordering(en) op de rekeninghouders: [appellant] en [persoon 1], tezamen en afzonderlijk. Aan wie van beiden in de onderlinge verhouding tussen [appellant] en [persoon 1] de saldi toekwamen, regardeert Rabo niet. Aan de voorwaarde voor verrekening dat crediteur en debiteur dezelfde(n) zijn, is mitsdien voldaan. De overeenkomst van depot die in dezelfde tijd tussen partijen is gesloten stond aan deze verpanding en verrekening niet in de weg.
Het beroep van [appellant] op dwaling (mvgr sub 20), kennelijk bij het aangaan van de rekening-courant verhoudingen, faalt aangezien [appellant] de rekening-courantovereenkomsten, waarin de Algemene bankvoorwaarden van toepassing worden verklaard, heeft ondertekend en de rekeninghouders van beide rekeningen [appellant] en [persoon 1] waren, zodat Rabo de zakenman [appellant] bekend mocht veronderstellen met de mogelijkheden tot verpanding en verrekening van de saldi. Op dezelfde gronden faalt het beroep van [appellant] op toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad en strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.7.1. De slotsom luidt dat het tussenvonnis van 12 mei 2004, voor zover aan het hof voorgelegd, zal worden vernietigd, maar het eindvonnis – eveneens voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd – met gedeeltelijke verbetering van gronden zal worden bekrachtigd.
4.7.2. Nu [appellant] terecht in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld, faalt ook grief IV.
Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep als in het dictum te melden.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussenvonnis van 12 mei 2004, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd;
bekrachtigt het eindvonnis van 26 oktober 2005 met gedeeltelijke verbetering van gronden, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabo gevallen en begroot op EUR 3.895,-- voor salaris advocaat en EUR 5.731,-- voor verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Hofkes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2008.