Uitspraak
Parketnummer: 20-003536-06
Uitspraak : 27 mei 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 september 2006 in de strafzaak met parketnummer 01-994019-04 tegen:
[VERDACHTE],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1., 3., 4. en 5. is ten laste gelegd.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen, met dien verstande dat het gerechtshof hierna tevens voor de door de eerste rechter onder 6. en 7. bewezen verklaarde feiten, gelet op artikel 423, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering, na te melden beslissing zal nemen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- de verdachte terzake van de onder 1. primair, 3. primair, 4. primair, 5. primair ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de tijd van 10 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren (inclusief hetgeen op grond van artikel 423, lid 4, Wetboek van Strafvordering zal worden bepaald (zie hierna));
- ten aanzien van de niet aan zijn oordeel onderworpen, door de eerste rechter onder 6. en 7. bewezen verklaarde feiten, op grond van artikel 423, lid 4, Wetboek van Strafvordering, de straf zal bepalen op een gevangenisstraf voor de duur 12 weken, waarvan 6 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
A.
De steller van de tenlastelegging heeft de tenlastelegging onder 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair toegesneden op het bepaalde bij artikel 342, onder 3°, van het Wetboek van Strafrecht. Daarom begrijpt het hof dat het ontbreken in de tenlastelegging van de in dat artikel opgenomen woorden “in ongeschonden staat” berust op een kennelijke misslag. Gelet daarop zal het hof deze woorden in de tenlastelegging onder 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair inlezen en wel telkens vóór de daarin opgenomen woorden “te voorschijn gehaald”.
B.
Artikel 15a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is tijdens de onder 1., 3., 4. en 5. ten laste gelegde periode, te weten op 21 mei 2003, vernummerd naar artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek; inhoudelijk zijn de artikelen eensluidend. Als gevolg van een kennelijke misslag heeft de steller van de tenlastelegging echter slechts het als eerste genoemde artikel in de tenlastelegging opgenomen. Het hof leest daarom de tenlastelegging verbeterd in dier voege dat telkens achter de woorden “artikel 15 a” de woorden “dan wel 15i” worden ingevoegd.
C.
De verdachte is door deze verbeteringen niet in de verdediging dan wel in enig ander rechtens te respecteren belang geschaad.
Met inachtneming daarvan is aan verdachte ten laste gelegd dat:
1. primair
[bedrijf 1] in of omstreeks de periode van 4 september 2002 tot en met 6 januari 2004 te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland terwijl [bedrijf 1] bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 september 2002, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf 1], niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15a dan wel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, terwijl verdachte (middels de (besloten) vennootschap [bedrijf 2] en/of de [bedrijf 3]) tot vorenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven, althans feitelijke leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en);
subsidiair
[bedrijf 1] in of omstreeks de periode van 4 september 2002 tot en met 6 januari 2004 te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, terwijl [bedrijf 1] bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 september 2002 in staat van faillissement is verklaard, de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers waarmee die [bedrijf 1] ingevolge artikel 15a dan wel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek een administratie gevoerd heeft, en/of de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers welke die [bedrijf 1] ingevolge dat artikel bewaard heeft, niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht, terwijl verdachte (middels de (besloten) vennootschap [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3]) tot vorenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven, althans feitelijke leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en);
3. primair
hij in of omstreeks de periode van 4 september 2002 tot en met 6 januari 2004 te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 4] (middels de [bedrijf 3])), welke vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 september 2002, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf 4], niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;
subsidiair
hij in of omstreeks de periode van 4 september 2002 tot en met 6 januari 2004 te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 4] (middels de [bedrijf 3])), welke vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 september 2002, in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of in ongeschonden staat te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was;
4. primair
hij in of omstreeks de periode van 4 december 2002 tot en met 6 januari 2004 te Leiden en/of te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 3]) welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank Roermond van 4 december 2002, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf 3], niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;
subsidiair
hij in of omstreeks de periode van 4 december 2002 tot en met 6 januari 2004 te Leiden en/of te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 3]), welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 4 december 2002, in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of in ongeschonden staat te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was;
5. primair
hij in of omstreeks de periode van 4 december 2002 tot en met 6 januari 2004 te Nieuwerkerk aan den IJssel en/of te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 2]) welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank Roermond van 4 december 2002, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [bedrijf 2], niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;
subsidiair
hij in of omstreeks de periode van 4 december 2002 tot en met 6 januari 2004 te Nieuwerkerk aan den IJssel en/of te Budel, gemeente Cranendonck, althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 2]), welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 4 december 2002, in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of in ongeschonden staat te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep als standpunt naar voren gebracht dat de feiten ten laste gelegd onder 1. primair, 3. primair, 4. primair en 5. primair bewezen dienen te worden verklaard.
Daartoe heeft zij aangevoerd dat het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” wettig en overtuigend kan worden bewezen op grond van het feit van algemene bekendheid dat het opzettelijk achterhouden van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a dan wel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, altijd zal leiden tot benadeling van de rechten van de schuldeisers, zulks in combinatie met de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het begaan van deze feiten reeds eerder ter zake van dergelijke feiten was veroordeeld, zodat hij beter had moeten weten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor bewezenverklaring van voornoemd bestanddeel zijn de door de advocaat-generaal genoemde gronden naar het oordeel van het hof onvoldoende redengevend. Met de raadsman is het hof het eens dat, indien de opvatting van de advocaat-generaal zou worden gevolgd, er praktisch gesproken geen of nog nauwelijks verschil zou bestaan tussen bedrieglijke en eenvoudige bankbreuk. Naar het oordeel van het hof zal er voor een bewezenverklaring van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” op zijn minst genomen sprake moeten zijn van wetenschap bij verdachte dat zijn handelen of nalaten een daadwerkelijke verkorting (benadeling) van de rechten van zijn schuldeiser(s) tot gevolg heeft. In het procesdossier bevindt zich geen bewijsmiddel op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de betreffende rechtspersonen en/of de verdachte heeft/hebben gehandeld, dan wel hebben nagelaten te handelen in voornoemde zin. Het hof acht - evenals de eerste rechter - uit het onderzoek ter terechtzitting mitsdien niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1. primair, 3. primair, 4. primair en 5 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1. subsidiair, 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
[bedrijf 1] in de periode van 4 september 2002 tot en met 6 januari 2004 in Nederland, terwijl [bedrijf 1] bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 september 2002 in staat van faillissement is verklaard, de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers waarmee die [bedrijf 1] ingevolge artikel 15a dan wel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek een administratie gevoerd heeft, en/of de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers welke die [bedrijf 1] ingevolge dat artikel bewaard heeft, niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging(en);
3.
hij in of omstreeks de periode van 4 september 2002 tot en met 6 januari 2004 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 4] (middels de [bedrijf 3])), welke vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 september 2002, in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting van het in ongeschonden staat te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers bedoeld in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was;
4.
hij in of omstreeks de periode van 4 december 2002 tot en met 6 januari 2004 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 3]), welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 4 december 2002, in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting van het in ongeschonden staat te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers bedoeld in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was;
5.
hij in of omstreeks de periode van 4 december 2002 tot en met 6 januari 2004 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten [bedrijf 2]), welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 4 december 2002, in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting van het in ongeschonden staat te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers bedoeld in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
A.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
B.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
C1.
Het hof overweegt voorts het navolgende.
C2.
- ten aanzien van de feiten 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair: -
Artikel 10 (oud) van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, luidde ten tijde van de ten laste gelegde periode(n) als volgt.
1. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
2. Onverminderd het bepaalde in de volgende titels is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen.
3. Het bestuur is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren.
4. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt,
Ten aanzien van feit 1 subsidiair overweegt het hof als volgt.
Nu [bedrijf 1] - (in de ten laste gelegde periode en) in tegenstelling tot hetgeen artikel 51, derde lid, Wetboek van Strafrecht hieromtrent bepaalt - naar burgerlijk recht niet als rechtspersoon wordt aangemerkt, zijn de artikelen 15a (oud) en 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Deze artikelen luidden ten tijde van de ten laste gelegde periode als volgt.
1. Een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, is verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
2. De leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van Pro Boek 2 zijn van overeenkomstige toepassing.
C3.
Gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde wetsbepalingen is het van belang eerst vast te stellen of er door de in de tenlastelegging genoemde bedrijven daadwerkelijk activiteiten hebben plaatsgevonden waardoor er rechten en verplichtingen zijn ontstaan, die in de ten laste gelegde perioden te allen tijde uit de gevoerde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers moeten kunnen worden gekend, een en ander als bedoeld in deze wetsbepalingen. Uit de inhoud van het procesdossier blijkt in dit verband het navolgende.
De door verdachte op 7 januari 2004 afgelegde verklaring houdt onder meer in dat:
- het bedrijf [bedrijf 1] eind 2002 een montagewerk heeft uitgevoerd bij [bedrijf 5] in [vestigingsplaats];
- in dat bedrijf eind 2001, begin 2002, een project is ondergebracht betreffende een overeenkomst met [bedrijf 6] te [vestigingsplaats].
Zijn 8 januari 2004 afgelegde verklaring houdt onder meer in dat:
- [bedrijf 4] en [bedrijf 3] zich bezighielden met het beheer van andere bedrijven en het verlenen van managementdiensten;
- deze bedrijven een omzet van ongeveer ƒ 25.000,00 hebben gegenereerd;
- de verdachte als privépersoon een managementovereenkomst met [handelsnaam bedrijven 3 en 4] had gesloten;
- deze bedrijven als leveranciers hadden de KPN en de Kamer van Koophandel;
- via [handelsnaam bedrijven 3 en 4] een personenauto van het merk Mercedes is aangekocht .
(het hof: de verdachte maakt bij deze laatste verklaring niet altijd een onderscheid tussen [bedrijf 4] en de [bedrijf 3]. Gelet echter op de vraagstelling, die betrekking heeft op beide bedrijven, gaat het hof er vanuit dat verdachte met [handelsnaam bedrijven 3 en 4] beide rechtspersonen bedoelt.)
De verdachte heeft op 7 januari 2004 voorts verklaard dat:
- het kan kloppen dat de curator de administratie van [bedrijf 2] nooit heeft ontvangen, omdat het bedrijf voorafgaand aan het faillissement is overgeschreven naar Capelle aan de IJssel;
- de administratie van het bedrijf bestond uit een publicatiebalans en de certificaten van de aandelen;
- het bedrijf een vijftal schuldeisers had .
Uit het de inhoud van het procesdossier blijkt voorts dat:
- de bedrijven [bedrijf 1], [bedrijf 4] en [bedrijf 2], nadat de onderscheidenlijke faillissementen waren uitgesproken, meerdere schuldeisers hadden ;
- [bedrijf 4] ten tijde van de ten laste gelegde periode beherend vennoot van het bedrijf [bedrijf 1].
- enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 4] het bedrijf [bedrijf 3] was, waarvan de verdachte bestuurder was .
C4
Voorts is van belang om vast te stellen of er is voldaan aan de verplichting de in de artikelen, genoemd onder C2, bedoelde administratie in ongeschonden staat te voorschijn te brengen. In dat verband is het navolgende relevant.
Op 10 oktober 2003 heeft de getuige [getuige 1] bij de FIOD/ECD verklaard dat:
- zij werkzaam is geweest voor de verdachte in de periode december 2001 tot januari 2003 op zijn kantoor aan [vestigingsadres] te [vestigingsplaats];
- zij op het kantoor nooit enige administratie van de bedrijven [bedrijf 1], [bedrijf 4] en de [bedrijf 3] heeft gezien;
- op kantoor geen ordners met boekhouding of administratie stonden;
- op kantoor geen boekhouder of administrateur aanwezig was;
- voor zover zij weet op kantoor ook geen computer stond om administratie bij te houden;
- de verdachte volgens haar de administratie deed;
- de inkomende facturen naar de verdachte gingen .
Op 8 oktober 2003 is door de FIOD/ECD als getuige gehoord [getuige 2]. Deze heeft daarbij onder meer verklaard dat:
- hij werkzaam is geweest voor een tweetal bedrijven van de verdachte, waaronder [bedrijf 1], en wel in de periode van 1 december 2001 tot november 2002;
- dit bedrijf in het pand aan [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] was gevestigd;
- er geen boekhouder in dienst van de verdachte was;
- er op het bedrijf geen financiële administratie of boekhouding aanwezig was, tenminste niet dat hij heeft gezien;
- hij op het kantoor geen bankafschriften of mappen met bankafschriften heeft gezien;
- de verdachte de originele facturen meenam .
De aangifte door [aangever], curator, d.d. 31 juli 2003, houdt onder meer in dat:
- hij op 6 september 2002 aan de verdachte heeft gevraagd om de complete boekhouding van [bedrijf 1 en van [bedrijf 4] aan hem uit te leveren;
- de verdachte hem toen heeft gezegd dat hij zelf de boekhouding deed;
- hij de verdachte op 16 september 2002 en 6 november 2002 heeft gesommeerd de boekhouding aan hem uit te leveren;
- hij op 11 oktober 2002 7 ordners en 1 map met bankafschriften in beslag heeft genomen;
- de inhoud van deze ordners absoluut niet de administratie vormt waarom hij de verdachte heeft gesommeerd
- hij de boekhouding tot op heden niet van verdachte heeft ontvangen;
- op de acht ordners die hij op 11 oktober 2002 heeft aangetroffen de namen [bedrijf 1] en [handelsnaam bedrijf 4], de handelsnaam van [bedrijf 4] geschreven stond;
- deze ordners enige kasboeken van [bedrijf 1], huurovereenkomsten, rekeningen, arbeidsovereenkomsten, belastingaangiften en belastingaanslagen, alsmede bankafschriften bevatten;
- dit zeker geen complete boekhouding betrof;
- hij aan de hand van deze ordners geen inzicht heeft gekregen in de het financiële reilen en zeilen van de vennootschappen .
De tweede aangifte door [aangever], curator, d.d. 31 juli 2003, houdt onder meer in dat:
- hij meerdere keren heeft getracht in contact te komen met de verdachte, maar dat dit tot op heden niet is gelukt;
- hij de verdachte op 9 december 2002 en op 17 december 2002 schriftelijk heeft gesommeerd om de administratie van de failliete bedrijven [bedrijf 2] en de [bedrijf 3] aan hem uit te leveren;
- hij tot op heden geen administratie heeft ontvangen;
- hij van de verdachte op 21 december 2002 een schriftelijk reactie heeft ontvangen, inhoudende dat deze zich op het standpunt stelt dat hij geen administratie kan en hoeft te overhandigen .
Uit het de inhoud van het procesdossier blijkt voorts dat:
- tijdens de aanhouding van verdachte op 6 januari 2004 onder hem (onder meer) een computer (“notebook”) in beslag is genomen;
- in de onder verdachte aangetroffen computer (“notebook”) negen zogeheten Word-documenten en zeven zogeheten Excel-documenten zijn aangetroffen, welke documenten betrekking hadden op (de administratie van) één of meer van voornoemde rechtspersonen ;
- de verdachte een aantal bescheiden aan de FIOD/ECD verstrekte;
- dat zich daarbij bescheiden bevonden, die deel uitmaken van de administratie van een of meer van voornoemde gefailleerde rechtspersonen, die derhalve uitgeleverd hadden kunnen worden aan de curator [aangever] ;
- in de door de curator in beslag genomen map met bankafschriften zich slechts één rekeningafschrift van [bedrijf 1] bevond, waarop (ook nog) een begin- of eindsaldo ontbreekt;
- bankafschriften van vóór de datum 31 augustus 2001 alsmede tot de datum van het faillissement van deze onderneming, 4 september 2002, ontbreken .
C5.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 13 september 2006 onder meer verklaard -zakelijk weergegeven- dat:
- hij in de dagvaarding genoemde periodes bestuurder was van de rechtspersonen [bedrijf 1], [bedrijf 4], [bedrijf 3] en [bedrijf 2];
- hij de administratie van deze ondernemingen voerde;
- de curator [aangever] hem, in zijn hoedanigheid als bestuurder van de gefailleerde ondernemingen meermalen heeft aangeschreven over de uitlevering van de administraties van deze ondernemingen;
- hij deze niet vrijwillig aan de curator heeft overhandigd .
C6.
Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat binnen elk van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen sprake was van (enige) activiteit(en) op grond waarvan verdachte als bestuurder (artikel 10, Boek 2, Burgerlijk Wetboek) of als degene die leiding geeft aan een bedrijf (artikel 15a / 15i Boek 3 Burgerlijk Wetboek) ingevolge voornoemde artikelen uit het Burgerlijk Wetboek een verplichting had tot het voeren en bewaren van de administratie op zodanige wijze dat ten alle tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
Voorts volgt uit het vorenstaande dat [bedrijf 1], na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, niet de gehele administratie van die rechtspersoon die ingevolge die artikelen is gevoerd, in ongeschonden staat te voorschijn heeft gehaald, aan welke gedraging(en) de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven (feit 1 subsidiair) en dat de verdachte als bestuurder van [bedrijf 4], [bedrijf 3] en [bedrijf 2], na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, niet de gehele administratie van die rechtspersonen die ingevolge die artikelen is gevoerd, in ongeschonden staat te voorschijn heeft gehaald, terwijl dit aan hem, verdachte te wijten was (de feiten 3 subsidiair, 4 subsidiair en 5 subsidiair).
C7.
Namens de verdachte is door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte van de onder 1. subsidiair, 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken, -zakelijk weergegeven- omdat er onvoldoende wettig bewijs voorhanden voor is dat de verdachte en/of de betrokken rechtspersoon daadwerkelijk heeft verzuimd de administratie van de betreffende bedrijven ongeschonden in handen van de curator te stellen. Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat daarvoor slechts één bewijsmiddel voorhanden is, te weten de verklaring van de curator [aangever], welke verklaring lijnrecht tegenover de verklaring van de verdachte staat, die immers stelt dat hij wel aan al zijn verplichtingen heeft voldaan.
Daarnaast is namens de verdachte nog aangevoerd:
- terzake van het onder 4. ten laste gelegde -
dat de [bedrijf 3] geen dagelijkse activiteiten had, geen bankrekening onder zich had, geen personeel in dienst heeft en daarom niet verplicht is jaarrekeningen op te maken dan wel te publiceren en dat [bedrijf 3] geen winstoogmerk had zodat er ook om die reden geen administratieplicht bestond.
- terzake van het onder 5. ten laste gelegde -
dat [bedrijf 2] geen dagelijkse activiteiten had en heeft en aan de minimale administratieve verplichting is voldaan door het jaarlijks uitbrengen van de publicatiebalans en voorts dat deze rechtspersoon is gefailleerd voordat door verdachte de publicatiebalans kon en hoefde te worden opgemaakt en dat [bedrijf 2] slechts een “plank-BV” was en om die reden niet administratieplichtig was.
C8.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit hetgeen hiervoor onder C3, C4 en C5 is overwogen blijkt naar het oordeel van hof genoegzaam dat de verklaring van de curator [aangever] mede steun vindt in andere bewijsmiddelen, waaronder ook de verklaringen van verdachte.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Voorts blijkt in het bijzonder uit hetgeen onder C3 is overwogen dat er in de tenlastegelegde periode binnen de [bedrijf 3] en [bedrijf 2] wel degelijk activiteiten plaats hebben gevonden waaruit de verplichting voortvloeit tot het voeren en bewaren van de administratie op zodanige wijze dat ten alle tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Dat [bedrijf 3] geen winstoogmerk had staat aan een bewezenverklaring van feit 4 niet in de weg.
Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De artikelen 340 en 342 van het Wetboek van Strafrecht zijn gewijzigd nadat het bewezen verklaarde was begaan.
Deze wijzigingen berusten evenwel niet op een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezen verklaarde, zodat het recht wordt toegepast dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het onder 1. subsidiair bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 340, onder 3° (oud), van het Wetboek van Strafrecht, juncto artikel 51, eerste en tweede lid onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht.
Het onder 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 342, onder 3° (oud), van het Wetboek van Strafrecht.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat verdachte, door het telkens negeren van de op hem - naar aanleiding van rechterlijke beslissingen tot faillietverklaring van de onderhavige bedrijven - rustende verplichting de administratie van die bedrijven in ongeschonden staat in handen van de curator te stellen, telkens het openbaar gezag heeft geschonden.
Op grond daarvan acht het hof oplegging van een taakstraf, zoals door de raadsman bepleit, geen passende reactie.
De advocaat-generaal en de raadsman hebben zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in casu de redelijke termijn is geschonden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 6 januari 2004, de dag waarop de verdachte in verzekering werd gesteld.
Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 13 september 2006. Alzo is er sprake van een tijdsverloop van ongeveer 33 maanden na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.
De verdachte heeft op 25 september 2006 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de eerste rechter. Uit de stukken blijkt dat het procesdossier op 18 juli 2007 bij het gerechtshof is ingekomen.
De onderhavige strafzaak is op 14 mei 2008 ter terechtzitting in hoger beroep behandeld; het hof zal op 27 mei 2008 arrest wijzen.
Uit het vorenstaande volgt dat het dossier na verloop van meer dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep ter griffie van het hof is binnengekomen en voorts dat de behandeling in hoger beroep niet dermate voortvarend is geweest dat deze te late inzending daardoor is gecompenseerd.
Een en ander brengt met zich mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen in casu moet leiden tot strafvermindering.
Het hof is van oordeel dat in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen passend zou zijn, doch in verband met de hiervoor geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd.
Het hof zal, gelet op artikel 423, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering, een straf bepalen ten aanzien van de niet aan zijn oordeel onderworpen door de eerste rechter onder 6. en 7. bewezen verklaarde feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 51, 57, 63, 340 en 342 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 1. primair, 3. primair, 4. primair en 5 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1. subsidiair, 3. subsidiair, 4. subsidiair en 5. subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
1. Feitelijke leiding geven aan eenvoudige bankbreuk, begaan door een rechtspersoon.
3. tot en met 5. telkens:
Aan hem als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard te wijten zijn, dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek administratie gevoerd is en die ingevolge dat artikel zijn bewaard, niet in ongeschonden staat te voorschijn worden gebracht (eenvoudige bankbreuk bij een rechtspersoon).
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 162 (honderdtweeënzestig) dagen.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Bepaalt de aan de veroordeelde opgelegde hoofdstraf voor de niet aan het oordeel van het hof onderworpen onder 6. en 7. bewezen verklaarde en gekwalificeerde feiten op een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van deze (als laatste genoemde) gevangenisstraf, groot 1 (één) maand, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt..
Aldus gewezen door
mr. A. de Lange, voorzitter,
mr. J.W.J. Huige en mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend,
in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
en op 27 mei 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mrs. Huige en Van de Griend zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.