Uitspraak
Zaaknr. HD 103.003.881/01
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 13 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BPM LIMBURG B.V.,
gevestigd te Hulsberg, gemeente Nuth,
appellante bij exploot van dagvaarding van 3 augustus 2006,
procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde bij voormeld exploot,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 5 juli 2006 tussen appellante - hierna BPM - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde - hierna [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
------------------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 103294/HAZA
05-757)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. BPM is van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 juli 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. BPM heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van twee producties, haar eis in reconventie vermeerderd, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het in conventie gewezen vonnis van 5 juli 2006 en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], en tot vernietiging van voormeld in reconventie gewezen vonnis voor zover de rechtbank de vordering van BPM daarbij heeft afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke handelsrente over EUR 3.091,95 over de periode 11 maart 2005 tot 3 augustus 2006 en tot betaling van EUR 4.046,- en EUR 23.276,26, beide bedragen te vermeerderen met rente, en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van één productie, de grieven bestreden, geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van BPM in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, onder bekrachtiging van het vonnis van 5 juli 2006, en BPM te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3. Daarop heeft BPM een akte genomen en daarbij haar eis in reconventie verminderd en één productie overgelegd, waarop [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen, eveneens onder overlegging van één productie. Bij antwoordakte heeft [geïntimeerde] verzocht bij een proceskostenveroordeling van BPM rekening te houden met door [geïntimeerde] gemaakte kosten ad EUR 1.011,50 wegens een onderzoek door de Stichting Erkenning voor het Bestratingsbedrijf (hierna: SEB).
2.4. Vervolgens hebben partijen stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. BPM heeft in 2003 aan [geïntimeerde] straatklinkers verkocht die in de periode april 2003 tot december 2003 in diverse partijen zijn geleverd. [geïntimeerde] had deze straatklinkers gekocht om in opdracht van Laudy Bouw & Ontwikkeling B.V. bestrating aan te brengen op het bedrijfsterrein van Howicon B.V. te Elsloo.
b. Aan deze levering lag een opdrachtbevestiging van BPM van 7 april 2003 ten grondslag die als volgt luidt, voor zover van belang:
Positie Omschrijving Aantal Eenh. EUR franko
--------------------------------------------------
10000 Dikformaat 21, 1/6, 8/8 grijs 3.000 m² 8,15
20000 BKK 21,1/10,5/8 Topl.antraciet 1 m² 7,45
KOMO NEN 7000 K21003 NL BSB 20965
[...]
c.[geïntimeerde] heeft bij faxbericht van 1 oktober 2003 het volgende aan BPM medegedeeld:
[...]
De geleverde D.F klinkers zijn van dermate slechte kwaliteit dat de opdrachtgever het werk niet accepteerd
Voorstel tot oplossing : 1e De kapotte klinkers worden uitgewisseld op kosten van leverancier
2e Leverancier geeft een schriftelijke garantie verklaring dat er geen stenen meer kapot gaan bij normaal gebruik indien dit wel het geval is worden de stenen alsnog op kosten van de leverancier vervangen
3e [geïntimeerde] houdt een garantie stelling van 20 % van de geleverde som een half jaar vast totdat gebleken is dat er geen abnormale slijtage is ontstaan aan de geleverde d.f. klinkers
d. [directeur appellante], directeur van BPM, heeft op 3 november 2003 de situatie ter plaatse bekeken. Een deel van de door BPM geleverde klinkers was toen verwerkt.
e. BPM heeft bij brief van 3 november 2003 het volgende aan [geïntimeerde] medegedeeld:
Zoals eerder met u besproken geeft BPM Limburg bv hierbij de garantie dat, in boven genoemd werk, geen stenen meer kapot gaan bij normaal gebruik.
Indien dit wel het geval is zullen de stenen op kosten van BPM Limburg vervangen worden.
Een bedrag van 20 % van de geleverde som (€ 2303.44) zal tot april 2004 hiervoor als garantie worden vastgehouden.
f. [geïntimeerde] heeft een bedrag van EUR 3.091,95 (20% van EUR 12.770,20) ingehouden.
g. In opdracht van BPM heeft M. Westhoven van Poetsch GmbH & Co op 11 november 2004 een onderzoek ingesteld. Daarvan is een rapport opgemaakt.
h. [geïntimeerde] heeft bij faxbericht van 8 december 2004 onder meer het volgende aan BPM medegedeeld:
Zoals eerder met u en de fabriek van de DF klinkers besproken stellen wij u formeel aansprakelijk voor de kosten van het vervangen van de kapotte stenen op het werk Howicon Stein e.a. vastgelegd in uw garantie verklaring d.d. 3 november 2003 Terplekke hebben wij gekonstateerd dat ongeveer 50% van de geleverde stenen zwaar beschadigd zijn. Deze Df klinkers dienen op zeer korte termijn vervangen te worden.
[...]
i. BPM heeft bij brief van 22 december 2004 aansprakelijkheid afgewezen. BPM heeft in deze brief onder meer medegedeeld:
In de diverse gesprekken op het werk, waarbij eveneens de producent aanwezig is geweest, hebben wij aangegeven dat de oorzaak van de kapotte stenen gezocht moet worden in de manier waarop deze gestraat zijn, en niets te maken heeft met een gebrekkige kwaliteit.
[...]
j. TNO heeft op 2 maart 2005 in opdracht van [geïntimeerde] een onderzoek ingesteld. TNO heeft een rapport opgemaakt.
k. Namens [geïntimeerde] heeft haar advocaat mr. J.H.J. Köhlen bij brief van 4 maart 2005 BPM gesommeerd om binnen 10 dagen na 4 maart 2005 de voor herstel benodigde klinkers voor rekening van BPM te leveren en de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Tevens is BPM bij deze brief in gebreke gesteld.
l. Namens BPM heeft haar advocaat mr. P.M.G. Lardinois bij brief van 11 maart 2005 [geïntimeerde] gesommeerd een bedrag van EUR 3.575,09 te betalen. Dit bedrag bestaat uit een hoofdsom ad EUR 3.091,95 en een bedrag van EUR 483,14 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
4.2. [geïntimeerde] heeft BPM in eerste aanleg gedagvaard en na vermeerdering van eis gevorderd, zakelijk weergegeven:
primair:
BPM te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de door haar geleden schade ad EUR 30.000,- (exclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke rente, althans BPM te veroordelen om aan [geïntimeerde] de door haar geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat;
subsidiair:
BPM te veroordelen om de overeenkomst met [geïntimeerde] alsnog deugdelijk na te komen zodanig dat BPM binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis aan [geïntimeerde] levert 964 m² df klinkers van een kwaliteit die voldoet aan de voorschriften van de NEN-norm 7000, althans aan de Europese norm NEN-EN 1338, alsmede om binnen vier weken de door [geïntimeerde] reeds gemaakte en nog te maken kosten ad EUR 17.901,80 (exclusief BTW) te betalen,
zowel primair als subsidiair:
met veroordeling van BPM in de kosten van het geding.
4.3. [geïntimeerde] heeft haar vordering gebaseerd op de volgende stellingen. BPM moest op grond van de overeenkomst klinkers leveren die voldeden aan de NEN Norm 7000 (per 1 februari 2005 vervangen door NEN-EN 1338). [geïntimeerde] heeft zich onder meer beroepen op de onderzoekgegevens van TNO (r.o. 4.1. onder j). De door BPM geleverde klinkers voldeden hieraan niet, zoals [geïntimeerde] medio september 2003 telefonisch en op 1 oktober 2003 schriftelijk heeft
bericht aan BPM. BPM heeft een ondeugdelijk product geleverd en is daardoor toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is daardoor gerechtigd om primair vervangende en aanvullende schadevergoeding te vorderen en subsidiair nakoming en aanvullende schadevergoeding.
4.4. BPM heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van EUR 3.091,95 en van EUR 483,14 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
4.5. BPM heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] het bedrag van EUR 3.091,95 onbetaald heeft gelaten en dat haar niet het recht toekomt haar betalingsverplichting ter zake op te schorten.
4.6. Tijdens een bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen hebben partijen afgesproken dat om te beginnen onderzoek zal worden gedaan naar de vraag of de door BPM geleverde klinkers aan de geldende NEN-norm voldoen. Daartoe zouden partijen gezamenlijk opdracht gegeven aan Intron te Sittard. De kosten van dat onderzoek zouden vooralsnog door partijen gezamenlijk worden betaald. Afgesproken is verder dat Intron de voor het onderzoek benodigde stenen zou selecteren en dat beide partijen daarbij aanwezig zouden zijn. Tot slot is afgesproken dat partijen in de daarna te nemen akte een voorstel zouden doen voor de verdere procedure, met name over de vraag of nog onderzoek nodig is naar de oorzaak van de chips en de relevantie van de wijze van bestrating.
4.7. Daarop heeft Intron een onderzoek ingesteld. Intron heeft op 10 maart 2006 een rapport daarover uitgebracht, hierna: het eerste rapport van Intron.
4.8. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 juli 2006 in conventie BPM veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van EUR 23.609,97 (exclusief BTW), vermeerderd met rente, en het meerdere afgewezen en in reconventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van EUR 3.575,09. De rechtbank heeft BPM veroordeeld in de proceskosten zowel in conventie als in reconventie, doch daarbij de kosten van het geding in reconventie begroot op nihil.
4.9. Met grief I komt BPM op tegen het oordeel van de rechtbank dat BPM toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen doordat de door haar geleverde klinkers niet de kwaliteit hadden die [geïntimeerde] mocht verwachten aangezien het eerste rapport van Intron aantoont dat de klinkers niet voldoen aan de NEN-norm 7000 voor wat betreft de buigtreksterkte (r.o. 3.3.3. en 3.4. van het vonnis van 5 juli 2006). BPM heeft betwist dat de klinkers niet zouden voldoen aan de NEN-norm 7000 en dat [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden. De klachten van [geïntimeerde] hebben betrekking op de deklaag van de stenen waarvan scherven afspringen en niet op de buigtreksterkte. Volgens BPM valt op grond van het rapport van Intron bovendien niet de conclusie te trekken dat de klinkers op de eigenschap buigtreksterkte niet voldoen aan de NEN 7000. Intron heeft immers een voortgezette keuring aanbevolen op de eigenschap buigtreksterkte voordat tot een definitief oordeel kan worden gekomen.
4.10. Het hof overweegt als volgt. Onder het kopje "Conclusies" op bladzijde 6 van het eerste rapport van Intron is vermeld dat het door haar verrichte onderzoek aantoont dat de bemonsterde partij betonstraatstenen voldoet aan alle eisen uit de NEN 7000 met uitzondering van de buigtreksterkte. Intron beveelt aan om additioneel 15 stenen uit de bemonsterde partij te beproeven op buigtreksterkte voor de definitieve keuring op deze eigenschap. Op grond van dit rapport Intron kan derhalve niet worden geconcludeerd dat de door BPM geleverde partij op het onderdeel buigtreksterkte niet voldoet aan de NEN 7000. Bovendien kan nog niet worden vastgesteld of, indien de partij wat betreft de buigtreksterkte niet voldoet aan de NEN 7000, de door [geïntimeerde] gestelde schade daardoor is veroorzaakt.
4.11. Met grief II betoogt BPM dat zelfs indien moet worden aangenomen dat zij de NEN 7000 strikt genomen niet heeft waargemaakt, de causaliteit ontbreekt die is vereist om tot aansprakelijkheid voor de door [geïntimeerde] gestelde schade te kunnen concluderen. BPM heeft aangevoerd dat de schade van [geïntimeerde] is veroorzaakt door de ondeugdelijke wijze waarop de klinkers zijn gelegd. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst BPM naar een tweede onderzoek dat Intron in opdracht van BPM op 16 oktober 2006 heeft verricht en waaromtrent Intron op 17 november 2006 rapport heeft uitgebracht (hierna: het tweede rapport van Intron). Dit rapport vermeldt op pagina 3 dat eigen waarnemingen en de resultaten van het onderzoek hebben geleid tot de conclusie dat de schade aan de betonstenen niet te wijten is aan een te geringe buigtreksterkte van de
betonstenen, maar het gevolg is van een combinatie van de volgende factoren:
1) het zonder voeg en niet geheel haaks straten van de betonstenen;
2) het zeer strak aaneengesloten liggen van de betonstenen;
3) het vervormen van de ondergrond onder hoge plaatselijke belasting.
4.12. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij dit tweede onderzoek door Intron, dat het rapport voornamelijk is gebaseerd op feitelijke informatie van alleen BPM en dat het Intron ook niet vrij stond om in opdracht van slechts één van de partijen een nader onderzoek in te stellen waar zij eerder in opdracht van beide partijen een onderzoek had ingesteld. Ook betwist [geïntimeerde] op inhoudelijke gronden de juistheid van het tweede rapport van Intron en stelt zij dat Intron niet deskundig is op het gebied van bestratingen. Op dit punt verwijst [geïntimeerde] naar een rapportage van een onderzoek dat in haar opdracht in januari 2007 is uitgevoerd door een deskundige van SEB.
4.13. Nu op grond van de door partijen overgelegde deskundigenrapporten nog niet kan worden vastgesteld of de door BPM geleverde partij klinkers voldoet aan hetgeen [geïntimeerde] mocht verwachten en of een eventueel gebrek in causaal verband staat met het door haar gestelde afspringen van stukken van de klinkers dan wel barsten van de klinkers, acht het hof op deze punten deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
a. Voldoet de partij straatklinkers die in 2003 door BPM aan [geïntimeerde] is geleverd en is verwerkt op het bedrijfsterrein van Howicon B.V. te Elsloo door [geïntimeerde] (inl. dagv., prod. 2) aan de daaraan te stellen eisen?
b. Zo neen, aan welke vereisten voldeed de partij niet? Wilt u uw oordeel toelichten?
c. Indien de partij niet voldeed aan alle vereisten, wilt u aangeven of dit tot gevolg heeft gehad dat stukken van de klinkers afsprongen dan wel klinkers barstten? Wilt u uw oordeel zo veel mogelijk toelichten?
d. Indien de partij niet voldeed aan alle vereisten en dit gevolg heeft gehad dat stukken van de klinkers afspringen dan wel klinkers barsten, wilt u dan aangeven of en zo ja, in hoeverre het afspringen van stukken van de klinkers dan wel het barsten van de klinkers (mede) kan zijn veroorzaakt door de wijze waarop de klinkers zijn gelegd?
e. Indien u op dit punt tot een ander oordeel komt dan in het rapport van Intron van 17 november 2006 (memorie van grieven, prod. 2) is vermeld (met name onder het kopje "Conclusies" op pagina 7), wilt u dan uw andersluidende oordeel zo veel mogelijk toelichten?
f. Wilt u zo nodig bij uw oordeel ten aanzien van de wijze van bestrating het rapport van SEB van 19 januari 2007 (memorie van antwoord, prod. 1) betrekken en uw mening toelichten indien u een van dit rapport afwijkend oordeel hebt?
g. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of bij aflevering van de klinkers reeds een belangrijk deel daarvan beschadigd was en om die reden vervangen is. Acht u die kwestie van belang bij beantwoording van de voorgaande vragen? Zo ja, hoe zou uw antwoord op die vragen luiden indien bij aflevering van schade nog geen sprake was en hoe zou uw antwoord luiden indien bij aflevering al wel in relevante mate sprake was van schade?
h. Wilt u - er van uitgaande dat de onderzoeksresultaten zoals vermeld in het rapport betrekking hebben op de onderhavige partij klinkers - aangeven of u al dan niet het standpunt deelt van TNO Bouw Laboratoria (inl. dagv., prod. 13) en uw oordeel zo veel mogelijk toelichten?
i. Hebt u overigens opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?
4.14. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
4.15. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands volledig ten laste van [geïntimeerde] te brengen.
5. De uitspraak
Het hof:
I. verwijst de zaak naar de rol van 10 juni 2008 voor het nemen van een akte aan de zijde van BPM teneinde zich te kunnen uitlaten zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.14. is vermeld;
II. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Keizer en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 mei 2008.