Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/01470
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X V.O.F. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij tegelijkertijd gegeven boetebeschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F01.2501 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 13.211 aan belasting. Tegelijkertijd is op de voet van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bij beschikking een boete opgelegd van € 1.321. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking, beide gedagtekend 25 februari 2004, zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, naar het Hof verstaat, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur d.d.16 juni 2004 gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 maart 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende en de Inspecteur hebben ter zitting zonder bezwaar van de wederpartij een kopie overgelegd van een rapport van een boekenonderzoek van december 2003 en de oprichtingsakte van oktober 1999 (belanghebbende) en van een brief van 24 februari 2005 (de Inspecteur). Het Hof rekent deze pleitnota en de genoemde ter zitting overgelegde stukken tot de stukken van het geding.
1.5. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Awb belanghebbende verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder haar berustende stukken in te zenden. De Inspecteur is in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.6. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 14 maart 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.7. Belanghebbende heeft voor deze zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.
1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beider zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is op 1 januari 1999 opgericht als vennootschap onder firma. De firmanten waren in de jaren 2000 tot en met 2002 de heer A en B B.V. (nu geheten: C B.V.). Belanghebbende exploiteert een makelaardij in onroerende zaken en verstrekt tevens adviezen op het gebied van onroerende zaken, hypotheken en verzekeringen. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel van 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).
2.2. D o.g. B.V. is enig aandeelhouder van B B.V.. De heer E is enig aandeelhouder en bestuurder van D o.g. B.V.. D o.g. B.V. houdt daarnaast aandelen in F B.V., G B.V. en H B.V..
2.3. B B.V. heeft samenwerkingsovereenkomsten met verzekeringsmaatschappijen en financiële instellingen gesloten.
2.4. Belanghebbende bemiddelt bij de totstandkoming van hypothecaire leningen. De bemiddeling en de totstandkoming van een hypothecaire geldlening voor een klant van belanghebbende verloopt als volgt. Belanghebbende voert een inleidend en informatief gesprek met haar klant. In overleg met de klant wordt de informatie verzameld die benodigd is voor het afsluiten van een hypothecaire financiering. Belanghebbende maakt hypotheekberekeningen met behulp van door B B.V. ter beschikking gestelde software. Deze software bevat informatie betreffende alle hypotheekvormen van de verzekeraars en banken waarmee B samenwerkt. Deze software wordt zowel door belanghebbende als door B B.V., D o.g. B.V., G, F B.V. en H B.V. gebruikt. Op basis van de door belanghebbende met de klant besproken opties wordt in overleg met de klant de hypotheekvorm bepaald en wordt bepaald bij welke instelling de hypothecaire financiering zal worden aangevraagd. Belanghebbende stelt daartoe een aanvraagformulier op, hetwelk vervolgens aan B B.V. wordt gezonden. Deze laatste zendt dit aanvraagformulier na controle en verifiëring van de gegevens toe aan de financiële instelling. De financiële instelling fiatteert de aanvraag en stuurt een offerte toe aan B B.V.. Deze zendt de offerte vervolgens toe aan belanghebbende. Belanghebbende stuurt de offerte daaropvolgend toe aan de klant. De offerte wordt vervolgens in het bijzijn van zowel een vertegenwoordiger van belanghebbende als een vertegenwoordiger B B.V. ondertekend door de klant. Belanghebbende is aanwezig bij het notarieel transport van de onroerende zaak en de hypotheekstelling. Na de totstandkoming van de financiering wordt het dossier door belanghebbende overdragen aan B B.V. welke, ten behoeve van het zogenoemde after-sales traject, het beheer van het dossier van belanghebbende overneemt.
2.5. Belanghebbende ontving in de jaren 2000 tot en met 2002 voor de in 2.4 vermelde diensten van B B.V. een vergoeding van 37,5% ter zake van de door B B.V. van een financiële instelling ontvangen provisie.
2.6. De Inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht. Dit onderzoek betrof onder meer de hypotheekprovisies en de splitsing van de voorbelasting in verband met belaste en vrijgestelde prestaties omzetbelasting. Van dit boekenonderzoek is met dagtekening 16 december 2003 een rapport opgemaakt. In dit rapport wordt geconcludeerd dat het door belanghebbende van B B.V. ontvangen aandeel van de hypotheekprovisies niet is vrijgesteld van omzetbelasting ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel j, ten eerste van de Wet OB 1968. Op grond van dit rapport heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de door belanghebbende jegens B B.V. verrichte diensten zijn aan te merken als bemiddeling inzake krediet zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel j, ten eerste van de Wet OB 1968?
Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Partijen hebben tijdens het onderzoek ter zitting, kort weergegeven, het volgende toegevoegd:
Belanghebbende
- Het gaat in deze zaak om de vergoeding bij kredietbemiddeling. Het geschil omvat dus alleen de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter j van de Wet OB 1968.
- Ik trek mijn standpunt met betrekking tot de herziening van de voorbelasting in.
Inspecteur
- Ik zie alsnog af van het handhaven van de opgelegde boete omdat sprake is van een pleitbaar standpunt van belanghebbende.
- Ik ben akkoord met de beperking van het geschil tot de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter j van de Wet OB 1968.
Tijdens de nadere zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
- Uw Hof houdt mij voor dat de samenstelling van de Kamer is gewijzigd, dat tijdens het onderzoek ter zitting de Kamer werd gevormd door J.W.J. Huige, G.D. van Norden en A. Bijlsma en dat tijdens de nadere zitting de Kamer is samengesteld als volgt: J.W.J. Huige, P. Fortuin en J.W. Verstraate. Daar bestaat geen bezwaar tegen.
- Hetgeen mij en de Inspecteur nog verdeeld houdt wat betreft de feiten is of iemand van J B.V. feitelijk aanwezig moet zijn bij het sluiten van de overeenkomst om redenen van beroepsaansprakelijkheid. De Inspecteur stelt zich naar mijn mening ten onrechte op dat standpunt.
- Het verschil met de zaak Volker-Ludwig is dat Volker eerst moest tekenen. Daarna ging het contract ter beoordeling naar de kredietinstelling.
De Inspecteur
- Uw Hof houdt mij voor dat de samenstelling van de Kamer is gewijzigd, dat tijdens het onderzoek ter zitting de Kamer werd gevormd door J.W.J. Huige, G.D. van Norden en A. Bijlsma en dat tijdens de nadere zitting de Kamer is samengesteld als volgt: J.W.J. Huige, P. Fortuin en J.W. Verstraate. Daar bestaat geen bezwaar tegen.
- Het klopt dat belanghebbende en ik er niet van mening over verschillen dat belanghebbende werkzaamheden verricht voor haar klanten die beogen een krediet te verkrijgen bij een kredietinstelling. Ik stel echter dat de vrijstelling toch niet van toepassing is omdat sprake moet zijn van een bindend aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, hetgeen in dit geval niet zo is.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep met betrekking tot de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking, tot vernietiging van de boetebeschikking en ongegrondverklaring van het beroep voor het overige.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 21 juni 2007, C-453/05, ten aanzien van het begrip bemiddeling onder punt 23 het navolgende overwogen:
"De term bemiddeling in de punten 1 tot en met 5 van artikel 13, b, sub d, van de Zesde richtlijn wordt in deze richtlijn niet gedefinieerd. Het Hof heeft evenwel in de context van punt 5 van deze bepaling geoordeeld dat dit begrip doelt op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een overeenkomst betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke overeenkomsten worden verricht. Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. In dit opzicht heeft deze activiteit tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een overeenkomst sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van de overeenkomst (zie in die zin arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 39). Daartegenover staat dat van een bemiddelingsactiviteit geen sprake is wanneer een van de partijen bij de overeenkomst een onderaannemer belast met een deel van de aan de overeenkomst verbonden materiële handelingen (zie in die zin arrest CSC Financial services, reeds aangehaald, punt 40).".
Voorts wijst het Hof in dit verband nog op het arrest van het HvJ EG van 3 april 2008, nr C-124/07, (K B.V.), waarin het begrip bemiddeling inzake assurantiën op overeenkomstige wijze wordt uitgelegd.
4.2. Uit de onder 2.4 vastgestelde feiten volgt, dat belanghebbende haar klanten in de gelegenheid stelt een overeenkomst van geldlening af te sluiten met een financiële instelling. De werkzaamheden die belanghebbende in dat kader verricht, hebben tot doel het nodige te doen om tussen een financiële instelling en de desbetreffende klant een overeenkomst van geldlening tot stand te brengen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende een eigen belang heeft bij de inhoud van een dergelijke overeenkomst. Belanghebbende houdt gedurende het gehele proces van kredietbemiddeling intensief contact met de klant en B B.V.. Belanghebbende fungeert voor de klant als eerste aanspreekpunt. De door belanghebbende verrichte prestatie dient naar het oordeel van het Hof te worden aangemerkt als bemiddeling tussen de klant en B B.V. ten einde tussen de klant en de door de door B BV aangezochte financiële instelling een overeenkomst van geldlening tot stand te brengen. Hieraan doet niet af, dat belanghebbende geen contractuele band heeft met de financiële instelling en evenmin rechtstreeks contact onderhoudt met de financiële instelling (zie punt 33 en 40 van het reeds eerder geciteerde arrest van het HvJ EG van 21 juni 2007). De door de Inspecteur gestelde voorwaarde dat van een bindend aanbod sprake moet zijn vindt geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.
4.3. De onder 4.2 bedoelde bemiddelingsdienst dient als bemiddeling inzake krediet zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel j, ten eerste van de Wet OB 1968 te worden aangemerkt, nu deze dienst als essentieel en kenmerkend element heeft dat tussen de klant en financiële instelling een overeenkomst van geldlening tot stand komt.
4.4. Uit het vorenoverwogene volgt, dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. Voor dat geval is niet in geschil, dat het beroep gegrond is en de naheffingsaanslag en de boetebeschikking moeten worden vernietigd.
5. Griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (verschijnen zitting, schriftelijke inlichtingen en nadere zitting)) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraken alsmede de naheffingsaanslag en de boetebeschikking,
- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op: 30 mei 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan door beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.