Uitspraak
zaaknr. HD 103.003.260
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 6 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 25 januari 2006,
procureur: mr. M.F.J. Martens,
tegen:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 1 oktober 2003 en 26 oktober 2005 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - de bank - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107401/HA ZA 02-617)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven (waarvan twee ongenummerde en twee genummerde grieven tegen het tussenvonnis en acht - opnieuw - genummerde grieven tegen het eindvonnis) aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen tussenvonnis en volledige vernietiging van het beroepen eindvonnis en tot alsnog afwijzing van de conventionele vorderingen van de bank en toewijzing van zijn reconventionele vorderingen, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna schriftelijk (in eerste en tweede termijn) gepleit, waarbij [appellant] bij zijn eerste termijn nog producties heeft overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In overweging 3.2. a tot en met m van het tussenvonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.1.2. Naar aanleiding van de gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank in r.o. 2.3 tot en met 2.5 van het eindvonnis van 26 oktober 2005 een samenvatting gegeven van hetgeen door de getuigen was verklaard. De eerste grief tegen het eindvonnis is tegen deze samenvatting gericht, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief slaagt brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep, voor zover thans van belang, om het volgende.
Solidex BV en Holding Empire BV (hierna: de bv's), waarvan [appellant] directeur/grootaandeelhouder is, hadden met de bank een kredietovereenkomst gesloten tot een kredietlimiet van f 2.000.000,--. De relatiebeheerder bij de bank van [appellant] en de bv's was [persoon 1]. In de zomer van 1999 heeft de bank het beheer over de betreffende portefeuilles overgebracht naar haar afdeling Bijzondere Kredieten, en het financiële toezicht verhoogd omdat zij minder vertrouwen in de financiële gezondheid van de bv's had gekregen. Het hoofd van deze afdeling was [persoon 2].
De kredietlimiet van de bv's werd bij overeenkomst van 9 augustus 1999, gewijzigd op 13 december 1999, verlaagd tot f 1.500.000,--. Als extra zekerheid voor de nakoming bedong en verkreeg de bank op 19 augustus 1999 een privé borgtocht van [appellant] voor een bedrag van f 250.000,-- (gezekerd met een tweede hypothecaire inschrijving op de privé woning van [appellant] ter hoogte van f 250.000,--).
4.2.2. In het voorjaar van 2000 wenste de bank wederom de kredietlimiet van de bv's te verlagen.
Op 24 maart 2000 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [appellant], [persoon 1] en [persoon 2]. Hierbij is aan de orde geweest dat de bank niet zou overgaan tot verlaging van de kredietlimiet, en dat [appellant] een extra zekerheid ten behoeve van de bank zou stellen in de vorm van een tweede privé borgtocht ter hoogte van f 250.000,-- (gezekerd met een derde hypothecaire inschrijving op de woning van [appellant] ter hoogte van f 150.000,--).
Als getuige gehoord heeft [persoon 2] hierover verklaard:
"Bij die gelegenheid heb ik de aanvullende borgstelling van f 250.000,-- bedongen. Na wat discussie heeft [appellant] die voorwaarde uiteindelijk aanvaard."
4.2.3. De resultaten van de bespreking van 24 maart 2000 zijn, nadat deze, zoals getuige [persoon 2] verklaarde, op 28 maart 2000 intern waren geaccordeerd, door de bank verwerkt in een wijzigingsovereenkomst, welke door haar is ondertekend met als dagtekening 5 april 2000. Deze wijzigingsovereenkomst is bij aanbiedingsbrief van 5 april 2000 (en ten tweede male bij gelijkluidende brief van 6 april 2000) aan de bv's gezonden. Deze brief heeft de volgende inhoud:
"Naar aanleiding van de met u gevoerde bespreking, hebben wij het genoegen hierbij de Wijzigingsovereenkomst aan te bieden.
Zoals besproken continueren wij de faciliteit waarbij door u aanvullend een borgstelling van NLG 250.000,-- wordt verstrekt.
Ons aanbod is geldig tot 28 april 2000. Bij acceptatie van dit aanbod ontvangen wij graag één exemplaar van de Wijzigingsovereenkomst (..) rechtsgeldig mede-ondertekend voor die datum terug. (..)"
Bij deze brief was gevoegd de wijzigingsovereenkomst in duplo en de akte borgstelling.
4.2.4. [persoon 2] is op 6 april 2000 met vakantie gegaan.
4.2.5. [appellant] heeft op 7 april (tijdstip onleesbaar) een fax gestuurd aan de bank (t.a.v. [persoon 1]) waarin hij schrijft dat hij diens fax (bedoeld zal zijn de hiervoor vermelde brief met bijlagen van 5 april 2000, hof) gisteren heeft ontvangen. [appellant] vervolgt:
"Er zijn een aantal punten die ik graag opgenomen wil hebben in deze borgstelling.
1. (..)
2. Overige bepalingen: Krediet faciliteit zal uiterlijk op 31 december 2000 naar Hfl. 750.000,00 zijn teruggebracht, met als voorwaarde dat bij een krediet hoogte van Hfl. 1.250.000,00 mijn persoonlijke borgstelling met 3e hypothecaire inschrijving van Hfl. 150.000,00 én de Hfl. 100.000,00 persoonlijk borgstelling plus kosten zal komen te vervallen. Tevens bij Hfl. 1.000.000,00 mijn 2e hypothecaire inschrijving van Hfl. 250.000,00 plus kosten komen te vervallen en dat bij het bereiken van Hfl. 750.000,00 de achterstelling van Eastern Dynamics Co. Ltd. naar Hfl. 750.000,00 zal worden gewijzigd.
(..)"
4.2.6. De chronologie van de hierop volgende gebeurtenissen - alsmede hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen - is niet duidelijk geworden.
Er heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [persoon 1] en [appellant] over het door [appellant] (en zijn vrouw) ondertekenen van de akte borgstelling. [appellant] stelt dat dit naar aanleiding van zijn fax van 7 april was, en plaats had voorafgaand aan zijn ondertekening van de akte borgstelling en de wijzigingsovereenkomst.
[persoon 1] heeft [appellant] thuis bezocht. [persoon 1] stelt dat deze bespreking op (vrijdag) 7 april was, en dat hij toen voor zover hij zich kan herinneren nog geen kennis had genomen van de inhoud van de fax van [appellant] van 7 april.
[appellant] stelt dat deze bespreking op 8,9 of 10 april was, dat zij toen de fax van [appellant] en diens wijzigingsvoorstellen hebben besproken, en dat [persoon 1] met deze voorgestelde wijzigingen akkoord ging.
4.2.8. Vaststaat dat [appellant] (en zijn vrouw ten blijke van toestemming) tijdens dat gesprek met [persoon 1] de akte borgstelling hebben ondertekend, zonder naar de fax van 7 april te verwijzen, en dat [persoon 1] de getekende akte mee terug naar kantoor heeft genomen.
Als getuige gehoord verklaart [persoon 1] dat hij de fax van [appellant] vermoedelijk pas de volgende dag gezien heeft en dat hij naar aanleiding daarvan telefonisch contact met [appellant] heeft opgenomen, en hem heeft gezegd dat een wijziging mogelijk in een later stadium met de afdeling bijzondere kredieten besproken zou kunnen worden.
4.2.8. De wijzigingsovereenkomst, door de bank reeds op 5 april 2000 getekend, is door [appellant] op enig moment (ongedateerd) namens de bv's ondertekend. Hier heeft [appellant] bijgeschreven:
"op voorbehoud van zie bijlage van 7 april 2000"
[appellant] verklaart als getuige dat hij deze wijzigingsovereenkomst heeft getekend toen [persoon 1] bij hem thuis was, en dat [persoon 1] deze vervolgens ook mee naar kantoor heeft genomen.
[persoon 1] verklaart als getuige dat hij denkt dat de originele wijzigingsovereenkomst toen niet op tafel lag:
"(..) omdat ik die overeenkomst anders wel meegenomen zou hebben".
4.2.9. Vaststaat dat de bank een handtekeningcontrole heeft laten uitvoeren op (maandag) 10 april 2000, en zowel de akte borgstelling als de wijzigingsovereenkomst heeft voorzien van een op 10 april 2000 gedateerde controlestempel.
4.2.10. [persoon 2] verklaart als getuige dat hij na terugkeer van zijn vakantie op 28 april 2000 samen met [persoon 1] op het kantoor van Solidex met [appellant] heeft gesproken:
"(..)daar is opnieuw besproken dat de aanvullende borgstelling nodig was en dat de voorwaarden van [appellant] niet werden aanvaard. [appellant] voelde zich met de rug tegen de muur gezet. Dat was in feite al zo op 24 maart. Daar staat tegenover dat hij alsmaar niet afloste. Daarna is het onderwerp van de borgstelling een ware litanie geworden. Wij hebben telkens benadrukt dat de borgstelling voorwaarde was voor continuering van het krediet en dat de door [appellant] gewenste wijzigingen niet aanvaardbaar waren."
[appellant] heeft als getuige verklaard dat [persoon 2] zo'n 10 dagen later (dat wil zeggen: na de ondertekening van de akte borgtocht, hof) contact met hem heeft gehad en toen niet heeft gezegd dat zijn wijzigingsvoorstellen niet akkoord waren. Volgens [appellant] heeft [persoon 2] hem pas zo'n 2 maanden later geschreven dat zijn wijzigingsvoorstellen niet akkoord waren.
4.2.11. Op 16 juni 2000 heeft de bank in een brief aan Solidex BV, geadresseerd aan [appellant], gerefereerd aan de bijschrijvingen van [appellant] op de wijzigingsovereenkomst met de woorden:
"Ondanks uw opmerkingen op onze Wijzigingsovereenkomst van 5 april 2000 blijft deze integraal van kracht".
Op 24 november 2000 schreef de bank aan Solidex BV, ter attentie van [appellant]:
"Ondanks uw bezwaren tegen de verstrekte zekerheden in privé, blijven deze onverminderd van kracht, ongeacht de hoogte van het krediet en/of de kredietpositie".
Op 15 november 2001 refereerde de bank wederom aan de bezwaren, toen zij schreef dat de privé borgstellingen onverminderd van kracht bleven
"conform ons gesprek op uw kantoor op 28 april 2000".
4.2.12. Uiteindelijk heeft de bank afgezien van de derde hypothecaire inschrijving.
4.2.13. De bank heeft op 16 januari 2002 de kredietovereenkomst opgezegd en de bv's gesommeerd om de schuld uiterlijk op 21 januari 2002 af te lossen. Op 16 januari 2002 is [appellant] door de bank aangesproken op grond van de borgstellingen. Op 15 maart 2002 heeft de bank conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken van [appellant].
Toen noch de bv's, noch [appellant] betaalde, heeft de bank [appellant] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 226.890,10 (f 500.000,--) met rente vanaf 22 januari 2002, vermeerderd met kosten. In reconventie heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat zijn echtgenote (primair) beide borgstellingen rechtsgeldig heeft vernietigd, althans (subsidiair) de borgstelling van april 2000 rechtsgeldig heeft vernietigd, althans (meer subsidiair) dat de rechtbank wegens misbruik van omstandigheden de borgstelling van april 2000 zal vernietigen. Voorts vorderde hij (kort gezegd) doorhaling van de hypothecaire inschrijving gebaseerd op de borgstelling van september 1999 en opheffing van de door de bank gelegde conservatoire beslagen op straffe van een dwangsom.
De rechtbank heeft aan de bank te bewijzen opgedragen dat zij de door [appellant] in de fax van 7 april 2000 gestelde voorwaarden niet heeft aanvaard. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank in het bewijs was geslaagd, en heeft zij de vorderingen van de bank toegewezen.
4.3.1. In zijn eerste grief tegen het tussenvonnis van 1 oktober 2003 uit [appellant] de klacht dat de rechtbank in r.o. 3.10 ten onrechte heeft overwogen dat - indien de bank slaagt in het bewijs van haar stelling dat zij de voorwaarden van [appellant] heeft afgewezen - als uitgangspunt geldt dat de door [appellant] gestelde voorwaarden geen onderdeel uitmaken van de wijzigingsovereenkomst en de daarmee samenhangende borgstelling.
Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat [appellant] thans tevens betwist dat hij een hernieuwd aanbod van de bank met dezelfde inhoud als het oorspronkelijke aanbod heeft aanvaard (hetgeen er met andere woorden op neerkomt dat er volgens [appellant] in dat geval in het geheel geen wijzigingsovereenkomst tot stand is gekomen).
4.3.2. Voorop stelt het hof dat, anders dan de bank stelt, op 24 maart 2000 nog geen definitieve overeenkomst tussen partijen was gesloten. Op die datum waren partijen het uiteindelijk eens geworden dat, als [appellant] een aanvullende borgtocht versterkt door een derde hypothecaire inschrijving zou verstrekken, de bank de kredietlimiet van f 1.500.000,-- zou handhaven. Deze overeenstemming is te kwalificeren als een voorovereenkomst. Immers, intern moest een en ander bij de bank nog geaccordeerd worden, hetgeen op 28 maart 2000 is geschied. Hierna heeft de bank aan [appellant] een aanbod gedaan (namelijk om onder de op 24 maart 2000 afgesproken voorwaarden het krediet te continueren) dat geldig was tot 28 april 2000, zo blijkt uit haar aanbiedingsbrief van 5 april 2000. Daarnaast blijkt uit deze aanbiedingsbrief eveneens dat [appellant] het daarin genoemde aanbod nog moest aanvaarden door het ondertekenen van de wijzigingsovereenkomst (waarna hij als gevolg van die aanvaarding tevens de akte borgtocht diende te ondertekenen). [appellant] had - ook in de optiek van de bank - derhalve nog steeds de vrijheid het aanbod niet te accepteren.
4.3.3. Het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.8. van het tussenvonnis van 1 oktober 2003, dat de verplichting tot borgstelling deel uitmaakte van de wijzigingsovereenkomst en de bank de door [appellant] in zijn fax van 7 april 2000 gestelde voorwaarden alleen mocht opvatten als voorwaarden die ook golden voor de te verlenen borgstelling door [appellant], wordt door het hof onderschreven. Alhoewel niet vast is komen te staan of de akte borgstelling en de wijzigingsovereenkomst beide door [appellant] ter gelegenheid van het gesprek met [persoon 1] bij hem thuis zijn getekend (of dat [appellant] de wijzigingsovereenkomst op een ander tijdstip heeft getekend), staat buiten twijfel dat beide stukken onlosmakelijk bij elkaar behoorden, nu immers de akte borgstelling gegrond was op de wijzigingsovereenkomst.
4.3.4. [appellant] heeft het aanbod van de bank, zoals gedaan bij haar aanbiedingsbrief van 5 april 2000, niet aanvaard. Naar het oordeel van het hof dienen de door [appellant] in zijn fax van 7 april 2000 gestelde voorwaarden, waarnaar hij bij het ondertekenen van de wijzigingsovereenkomst heeft verwezen, als een nieuw aanbod in de zin van art. 6:225 lid 1 BW Pro te worden aangemerkt.
Het aanbod van de bank strekte ertoe om, met het oog op haar bezorgdheid omtrent de financiële gegoedheid van de bv's, nadat zij reeds in augustus 1999 extra zekerheid voor de terugbetaling van het krediet had bedongen, nog meer aanvullende zekerheid te verkrijgen.
Uit de tekst van de wijzigingsovereenkomst van 5 april 2000 valt, gelijk ook blijkt uit de tekst van de wijzigingsovereenkomst van 9 augustus 1999, af te leiden dat de bank deze aanvullende zekerheden onvoorwaardelijk wenste te verkrijgen. In de onderhavige procedure heeft de bank dit standpunt ook steeds ingenomen.
Vervolgens stelde [appellant] echter als voorwaarde dat de door hem afgegeven borgstellingen met bijbehorende hypothecaire inschrijvingen trapsgewijze zouden vervallen, waarna bij een restant kredietlimiet van
f 750.000,-- geen privé borgstellingen van [appellant] meer zouden bestaan en de bank af zou zien van een eerder door haar bedongen en overeengekomen achterstelling van bepaalde vorderingen.
4.3.5. Onder dergelijke, een majeur punt als de kwestie van voortbestaan van de door de bank bedongen zekerheden rakende, omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een tot aanvaarding strekkend antwoord van [appellant], dat slechts op ondergeschikte punten van het aanbod van de bank afwijkt (art. 6:225 lid 2 BW Pro), maar wel van een aanvaarding die dusdanig afwijkend is dat van een nieuw aanbod sprake is onder verwerping van het oorspronkelijke (art. 6:225 lid 1 BW Pro). Dit betekent dat het nieuwe aanbod van [appellant] eerst door de bank moest worden aanvaard voordat een overeenkomst tot stand kwam.
4.4.1. Uit al hetgeen door partijen is gesteld en aan bewijsmateriaal is bijgebracht, blijkt dat de bank weliswaar het nieuwe aanbod van [appellant] (inhoudende een borgstelling onder de door [appellant] genoemde voorwaarden) heeft verworpen, maar dat zij daarmee niet een punt achter de financieringsonderhandelingen heeft gezet. In de wijze waarop de bank zich na de ontvangst van de door [appellant] gestelde voorwaarden heeft opgesteld, en uit haar uitlatingen jegens [appellant], vloeit voort dat de bank (nog steeds) vasthield aan haar eerdere aanbod, en dat aanbod nog steeds (hernieuwd) gestand deed.
4.4.2. [appellant] heeft aan de afwijzing door de bank van zijn aanbod en het hernieuwde aanbod van de bank niet de gevolgtrekking verbonden de door hem reeds afgegeven borgstelling(en) terug te vragen en zijn financiering bij een andere bank onder te brengen. Hieruit concludeert het hof voorshands dat [appellant] dan toch maar het hernieuwde aanbod van de bank om zonder de door [appellant] gestelde voorwaarden tot aanvullende zekerheidverstrekking over te gaan, heeft geaccepteerd, een en ander behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs.
4.4.3. Het hof zal [appellant] tot dit (tegen)bewijs toelaten en iedere verdere beslissing aanhouden.
4.5.1. Het hof zal om proceseconomische redenen thans reeds ingaan op de tweede grief van [appellant] tegen het tussenvonnis van 1 oktober 2003, welke betreft de vraag of de echtgenote van [appellant] haar toestemming voor de borgstellingen al dan niet voorwaardelijk heeft gegeven.
4.5.2. De borgstelling van 19 augustus 1999 is destijds door [appellant] onvoorwaardelijk afgegeven. De toestemming van de echtgenote bij deze borgstelling is toen, in augustus 1999 niet van enige voorwaarde voorzien. De opmerkingen van [appellant] bij de wijzigingsovereenkomst van april 2000 kunnen niet met terugwerkende kracht de eerdere onvoorwaardelijke toestemming van de echtgenote voorwaardelijk doen worden, zodat de vraag van de al dan niet voorwaardelijke toestemming van de echtgenote daar niet meer speelt.
4.5.3. Voor zover het betreft de tweede borgstelling, heeft hetzelfde te gelden. De toestemming van de echtgenote onderaan de borgstellingsakte, is niet van enige clausulering voorzien. Weliswaar is het hof van oordeel dat de borgstellingsakte en de wijzigingsovereenkomt bij elkaar horen, en de clausulering van [appellant] onder de wijzigingsovereenkomst ook geacht wordt betrekking te hebben op de borgstelling zelf, maar nergens blijkt uit dat de echtgenote toentertijd haar toestemming aan deze zelfde clausulering heeft onderworpen.
4.5.4. De grief faalt derhalve en het hierop geënte gedeelte van de reconventionele vordering is terecht afgewezen.
4.6.1. Ook de eerste ongenummerde grief (nr 29 van de mva) zal het hof thans reeds bespreken. Deze luidt dat de rechtbank ten onrechte de gelegde beslagen niet heeft doen opheffen. Deze grief is niet van enige toelichting voorzien, anders dan een verwijzing naar de cva nrs 25 ev en de cvd nrs 14 ev.
4.6.2. Het hof is, gelet op het bepaalde in art. 726 lid 1 jo Pro 505 lid 1 Rv jo art. 2 Algemene Pro Termijnenwet van oordeel dat de beslagexploiten tijdig zijn betekend. [appellant] heeft de stelling van de bank, dat het beslag niet onnodig is gelegd omdat zij aanspraak wilde maken op de overwaarde van de onroerende zaak, niet op enigerlei wijze gemotiveerd bestreden, zodat het hof - bij gebrek aan cijfermateriaal dat de stelling van [appellant] ondersteunt - hieraan voorbij zal gaan. De kosten van het beslag zijn derhalve niet om die reden onnodig veroorzaakt.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [appellant] het hernieuwde aanbod van de bank - om zonder de door [appellant] gestelde voorwaarden tot aanvullende zekerheidverstrekking over te gaan - heeft geaccepteerd;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 mei 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 mei 2008.