Uitspraak
rolnr. HD 103.003.903/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zesde kamer, van 1 april 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
appellante bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2006,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de maatschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
op het hoger beroep van de vonnissen van 18 mei 2005, 3 november 2005 en 14 juni 2006 van de rechtbank Breda, voor zover gewezen tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 144153/HAZA 05-498)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover tussen partijen gewezen en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 3.493,60, althans indien verrekening plaatsvindt € 2.359,64, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 mei 2005, en van de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep met wettelijke rente.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [geïntimeerde] exploiteert een pluimveebedrijf. [appellante] exploiteert een groothandel in eieren.
4.1.2. [geïntimeerde] en [appellante] hebben een koopovereenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde] zich heeft verplicht in 2002 en 2003 alle in haar bedrijf geproduceerde eieren aan [appellante] te leveren tegen op een vaste wijze bepaalbare prijzen. De overeenkomst houdt in dat levering geschiedt 'af bedrijf'. Het voor het transport vereiste verpakkingsmateriaal werd geleverd door [appellante] en kwam voor rekening van [appellante] [appellante] haalde de eieren steeds per vrachtwagen bij [geïntimeerde] op.
4.1.3. In de periode maart-april 2003 is in Nederland vogelpest uitgebroken. De Nederlandse overheid heeft bepaald dat het in een bepaalde periode niet was toegestaan consumptie-eieren vanaf de pluimveebedrijven te vervoeren. De enige uitzondering hierop was vervoer van eieren onder strikte voorwaarden naar de eiproductenindustrie.
4.1.4. Op 9 april 2003 heeft [geïntimeerde] van [appellante] een standaard bericht voor de klanten van [appellante] per fax ontvangen, met de volgende inhoud, voor zover thans van belang (gehecht aan proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 28 april 2006). Naar het hof begrijpt staat AI voor vogelpest (Aviare Influenza).
"FAXBERICHT INSTRUCTIE OPHALEN PALLETS
Aan: [geïntimeerde] Faxnummer: (..)
Beste Pluimveehouder
In verband met AI moeten uw eieren worden geplaatst op pallets voor mogelijk levering aan eiproducten industrie i.v.m. AI gebied regio Ospel.
Deze pallets met tussenbladen kunt u ZELF afhalen bij:
EPO (Jacobs)
(..)
Samenvattend:
De eiertrays worden rechtstreeks door de leverancier aangeleverd bij uw legpluimveebedrijf. De pallets en tussenbladen moet u afhalen bij bovenstaand adres.
Instructie stapelen op pallet.
(..)"
Op deze fax is naast EPO (Jacobs) met de hand bijgeschreven "of [bedrijf 1] Weert".
4.1.5. Op 10 april 2003 heeft [bedrijf 1] 469.800 eieren, hierna: de partij eieren, bij [geïntimeerde] opgehaald. [bedrijf 1] heeft in verband met die levering een bedrag van € 17.963,11 aan [geïntimeerde] betaald. Voor deze levering heeft [geïntimeerde] op 14 april 2003 twee facturen aan [appellante] gestuurd voor in totaal € 37.053,17. [geïntimeerde] heeft de facturen niet voldaan.
4.1.6. Op 9 april 2003 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd voor ten tijde van de vogelpest geleverd verpakkingsmateriaal groot € 3.493,60. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet voldaan.
4.1.7. [appellante] heeft [geïntimeerde] wegens een onjuiste afrekening van 14 maart 2002 een bedrag van € 1.153,96 te weinig betaald.
4.2.1. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] van ofwel [appellante] ofwel [bedrijf 1] betaling gevorderd van € 19.090,06 met rente en kosten, en van [appellante] betaling gevorderd van voormeld bedrag van € 1.153,96 met rente.
Het bedrag van € 19.090,06 is het verschil tussen de hiervoor onder 4.1.5 vermelde bedragen.
In reconventie heeft [appellante] van [geïntimeerde] betaling gevorderd van het hiervoor onder 4.1.6 vermelde factuurbedrag van € 3.493,60, althans wanneer verrekening is toegestaan met voormeld bedrag van € 1.153,96 een bedrag van € 2.339,64.
4.2.2. Bij tussenvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank [appellante] en [bedrijf 1] toegelaten tot bewijslevering.
[appellante] diende te bewijzen:
- dat [geïntimeerde] op 10 april 2003 de partij eieren niet aan [appellante] heeft geleverd;
- dat [geïntimeerde] een bedrag van € 3.493,60 voor geleverd verpakkingsmateriaal aan [appellante] verschuldigd is.
[bedrijf 1] diende te bewijzen dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst is aangegaan, inhoudende dat [geïntimeerde] de partij eieren tegen een bepaalde prijs aan [bedrijf 1] zal verkopen en (op 10 april 2003) zal leveren.
4.2.3. Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten hebben [appellante] en [bedrijf 1] als getuigen doen horen:
- [persoon 1], directeur van [bedrijf 1];
- [persoon 2], directeur van [appellante];
- [persoon 3], voorzitter ANEVEI (Algemene Nederlandse Vereniging voor Eierhandelaren en eierproducten Industrie).
In tegenverhoor heeft [geïntimeerde] als getuigen doen horen:
- [persoon 4], hierna: [persoon 4], vennoot van [geïntimeerde];
- [persoon 5], echtgenote van [persoon 4].
4.2.4. Bij eindvonnis van 14 juni 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] en [bedrijf 1] niet in het aan hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. In conventie is, voor zover thans van belang, [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 19.090,06 en € 1.153,96 met rente, met veroordeling van [appellante] in de kosten. De vordering in reconventie van [appellante] is afgewezen.
4.3. Tegen het tussenvonnis van 18 mei 2005 is geen grief gericht, zodat [appellante] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
4.4. In het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg d.d. 1 september 2005 is vermeld dat de door [appellante] bij brief van 28 juli 2005 in het geding gebrachte producties aan het procesdossier worden toegevoegd. Het hof begrijpt uit deze vermelding dat [geïntimeerde] bekend was met de die stukken.
In het tussenvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank aangegeven van welke stukken zij kennis heeft genomen. Genoemde brief is daarbij niet vermeld. Het is dan ook niet duidelijk op welke stukken de rechtbank acht heeft geslagen.
In de memorie van grieven heeft [appellante] opgemerkt dat de rechtbank bij de vermelding van de stukken waarvan zij heeft kennisgenomen heeft vergeten genoemde brief met producties te vermelden. [geïntimeerde] heeft niet op de opmerking van [appellante] gereageerd. Naar het oordeel van het hof moest [geïntimeerde] uit de opmerking opmaken dat [appellante] de brief met producties tot het procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep rekende.
Het hof heeft genoemde brief met producties alleen in het door [appellante] overgelegde procesdossier aangetroffen. Gelet op het hiervoor overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, merkt het hof de brief met producties aan als onderdeel van het procesdossier in hoger beroep. Het hof heeft dan ook acht geslagen op deze stukken.
4.5. [geïntimeerde] heeft aan de in eerste aanleg gevorderde betaling van het bedrag van € 19.090,06 het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft op grond van de koopovereenkomst met [appellante] op 10 april 2005 de partij eieren aan [appellante] geleverd. Vanwege het vervoersverbod kon [appellante] de eieren niet zelf afhalen. [appellante] heeft daarom [bedrijf 1] gevraagd de eieren voor haar af te halen. [bedrijf 1] heeft de eieren daadwerkelijk bij [geïntimeerde] afgehaald. [geïntimeerde] heeft daarmee aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst voldaan. [appellante] is mitsdien gehouden de overeengekomen koopsom aan haar te voldoen. [appellante] heeft slechts een gedeelte van de overeengekomen koopsom ontvangen. [appellante] dient het restant ad € 19.090,06 aan [geïntimeerde] te voldoen.
4.6. [appellante] heeft primair als verweer gevoerd dat [geïntimeerde] de eieren niet aan haar heeft geleverd, maar aan [bedrijf 1]
Daarover wordt het volgende overwogen.
4.7. Vaststaat dat [geïntimeerde] op 10 april 2003 de partij eieren voor aflevering gereed had staan. Met de partij eieren was op zichzelf niets mis.
Partijen zijn levering 'af bedrijf' overeengekomen. Krachtens de overeenkomst was [appellante] gehouden de partij eieren af te nemen en de daarvoor overeengekomen prijs te betalen.
Vaststaat voorts dat [geïntimeerde] de partij eieren feitelijk niet heeft afgeleverd aan [appellante] maar aan [bedrijf 1] Volgens [geïntimeerde] heeft zij dat in opdracht van [appellante] gedaan. Deze stelling van [geïntimeerde] komt erop neer dat zij de eieren in juridische zin aan [appellante] heeft geleverd. [appellante] betwist dit. Zij stelt dat [geïntimeerde] de eieren heeft geleverd aan [bedrijf 1] uit hoofde van een tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 1] gesloten koopovereenkomst.
4.8. Bij de beoordeling van dit geschilpunt wordt voorop gesteld dat partijen levering 'af bedrijf' zijn overeengekomen. Dit betekent dat partijen zijn overeengekomen dat het vervoer van de eieren voor rekening en risico van [appellante] komt.
Uit de overgelegde stukken en de verklaring van getuige [appellante] blijkt niet dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt dat zij de overeenkomst niet zou nakomen - wegens een beroep op overmacht - of dat zij de overeenkomst heeft opgezegd. Dit is ook verklaarbaar, gelet op het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde] in verzuim was, doordat zij niet de overeengekomen kwaliteit eieren kon leveren (de eieren mochten niet voor consumptie worden gebruikt, alleen voor industriële doeleinden) en de eieren het door de overheid aangegeven gebied niet mochten verlaten.
Gelet hierop kon [geïntimeerde] de fax van 9 april 2003 in redelijkheid opvatten als een instructie van [appellante] aan haar voor de wijze waarop de eieren onder de overeenkomst mogelijk aan [bedrijf 1] afgeleverd moesten worden. In juridische zin komt het erop neer dat [geïntimeerde] in redelijkheid uit de fax mocht begrijpen dat [appellante] haar heeft opgedragen de partij eieren mee te geven aan [bedrijf 1] en aldus de eieren in juridische zin te leveren aan [appellante]
Dit wordt ondersteund door de getuigenverklaringen van [persoon 4] en diens echtgenote, voor zover inhoudende dat zij niet begrepen hadden dat aflevering aan [bedrijf 1] niet onder de overeenkomst met [appellante] zou vallen. Hetgeen [bedrijf 1] en [appellante] dienaangaande hadden afgesproken, regardeerde [geïntimeerde] niet. Het verschil in de getuigenverklaringen tussen [persoon 4] en diens echtgenote enerzijds, en [appellante] en [persoon 1] anderzijds, kan zich vanuit voormeld standpunt van [appellante] verklaren.
De getuigenverklaring van [persoon 1] dat hij met [persoon 4] over een prijs heeft gesproken, wordt niet ondersteund door andere bewijsmiddelen. Tegenover zijn verklaring staan de verklaringen van [persoon 4] en diens echtgenote dat zij alleen over de details voor de geleidebiljetten hebben gesproken. Gelet hierop acht het hof de enkele getuigenverklaring van [persoon 1] onvoldoende om als vaststaand te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] de partij eieren niet in opdracht van [appellante] aan [bedrijf 1] heeft meegegeven.
Anders dan [appellante] aanvoert valt niet in te zien dat de getuigenverklaringen van [persoon 4] en diens echtgenote tegenstrijdig zijn. Ook [persoon 4] verklaart immers dat hij contact met [persoon 1] heeft gehad, maar, evenals zijn echtgenote heeft verklaard, uitsluitend over de geleidebiljetten. Dat [persoon 4] als getuige heeft verklaard dat [appellante] hem telefonisch heeft medegedeeld dat de eieren nog in een periode van 2 x 24 uur vervoerd mochten worden, en zijn echtgenote heeft verklaard dat zij via de media wisten dat zij nog 24 uur de tijd hadden om de eieren van hun bedrijf af te krijgen, is in het kader van het onderhavige geschil een ondergeschikt punt. Bovendien kan een tegenstrijdigheid op dit onderdeel verklaard worden door de hectische periode waarin het bedrijf van de maatschap toen verkeerde.
4.9. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat aflevering van de eieren aan [bedrijf 1] zou impliceren dat zij de eieren - in juridische zin - niet aan [appellante] zou leveren.
Het hof verwijst in dit verband ook naar en neemt hier over hetgeen de rechtbank onder 2.5 van het eindvonnis heeft overwogen.
4.10. De slotsom is dat naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan door de partij eieren in juridische zin aan [appellante] te leveren.
Dit brengt mee dat de eerste, zesde en zevende grief niet tot vernietiging van de beroepen vonnissen kunnen leiden.
4.11. Subsidiair heeft [appellante] in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de door [geïntimeerde] te leveren eieren door de vogelpest niet meer de kwaliteit hadden die [appellante] op grond van de tussen partijen van kracht zijnde overeenkomst mocht verwachten, en dat [appellante] nimmer eieren heeft gekocht die niet vervoerd dan wel verplaatst mochten worden over de openbare weg. Ten aanzien van dit beroep van [appellante] op non-conformiteit verwijst het hof naar en neemt hier over hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in de eerste alinea van onderdeel 3.5 van het vonnis van 2 november 2005. [appellante] heeft in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hiermee faalt de tweede grief.
4.12. Ook het beroep van [appellante] op overmacht wordt verworpen. De overheidsmaatregelen lieten immers onverlet dat [appellante] aan haar contractuele verplichting tot afname kon voldoen door [geïntimeerde] te verzoeken de eieren feitelijk aan een derde af te leveren. Dat daaraan voor [appellante] mogelijk een financieel nadeel was verbonden, maakt dit niet anders. Het kan onder omstandigheden wel een beroep op artikel 6:258 BW Pro rechtvaardigen. Daarop wordt hierna bij de bespreking van de derde grief nader ingegaan.
Dit brengt mee dat de vierde grief faalt.
4.13. [appellante] heeft nog aangevoerd zij door het eindvonnis van de rechtbank wordt gestraft voor haar hulp aan [geïntimeerde] om de schade van [geïntimeerde] te beperken. De tweehonderd andere pluimveehouders die eveneens te maken hadden met [appellante], waarvoor ook de door de overheid aangegeven oplossing is bewerkt, hebben geen soortgelijke claim tegen [appellante] ingediend. Zij hebben volgens de door de overheid aangegeven weg in samenwerking met [appellante], die ook haar instructie van overheidswege kreeg, de door de overheid aangegeven instructies om de eieren te leveren aan de industrie gevolgd.
Het hof overweegt dienaangaande dat het in deze procedure niet gaat om de tweehonderd andere klanten van [appellante], maar om hetgeen [appellante] en [geïntimeerde] over en weer aan elkaar hebben verklaard en in de gegeven omstandigheden uit elkaars gedragingen mochten afleiden. Zoals hiervoor al is overwogen, had het, gelet op haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot afname, op de weg van [appellante] gelegen aan [geïntimeerde] duidelijk te maken dat zij niet aan die contractuele verplichting zou voldoen, en dat zij, in haar visie, slechts behulpzaam was door het contact te leggen met [bedrijf 1] Niet is komen vast te staan dat [appellante] die duidelijkheid heeft verschaft. Dat had in de gegeven omstandigheden wel op haar weg gelegen. De hierdoor ontstane onduidelijkheid ligt dan ook in haar risicosfeer.
Over 'instructies' van de overheid, wat daarvan overigens ook zij, heeft [appellante] geen concrete informatie verschaft, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
4.14. Met de derde grief voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte het beroep op artikel 6:258 BW Pro heeft verworpen. In eerste aanleg heeft [appellante] aan dit beroep ten grondslag gelegd dat het vervoerverbod en het verbod de eieren voor menselijke consumptie te gebruiken onvoorziene omstandigheden zijn, die van dien aard zijn dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat partijen een omstandigheid als het uitbreken van de vogelpest kennelijk niet in hun overeenkomst hebben voorzien. In zoverre kan het uitbreken van de vogelpest en daarmee samenhangende gevolgen als onvoorziene omstandigheid in de zin van genoemd artikel worden beschouwd. Volgens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie dient de rechter terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. De rechtbank heeft dat ook onderkend en overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom sprake is (geweest) van dusdanige omstandigheden dat van haar geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwacht mag worden. In de memorie van grieven heeft [appellante] volstaan met verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] daarmee ook in hoger beroep haar stelling onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van [appellante] gelegen feitelijke informatie te verstrekken over de financiële gevolgen van opslag, de hoogte van vergoedingsregelingen voor verschillende spelers in de markt etc., zodat een deugdelijke afweging had kunnen worden gemaakt wat de redelijkheid en billijkheid meebrengen. [appellante] heeft dergelijke feitelijke informatie niet verstrekt. Dit brengt mee dat de derde grief faalt.
4.15. Met de achtste grief komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie met betrekking tot de onder 4.1.6 vermelde factuur voor verpakkingsmateriaal.
De rechtbank heeft hierover overwogen dat zij niet toekomt aan een beoordeling van de bewijsopdracht dat [geïntimeerde] het gevorderde bedrag voor verpakkingsmateriaal aan [appellante] verschuldigd is, omdat de partij eieren onderworpen was aan de bestaande overeenkomst tussen partijen. In de bestaande overeenkomst kwam het verpakkingsmateriaal voor rekening van [appellante]
In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat het verpakkingsmateriaal bij normale uitvoering van de overeenkomst met de eieren weer bij haar terugkwam. In dit geval heeft [geïntimeerde] het verpakkingsmateriaal niet terugbezorgd, zij had daar volgens [appellante] wel voor moeten zorgen. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. Nu [appellante] niet is geslaagd in het bewijs dat [geïntimeerde] de eieren niet aan haar heeft geleverd, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] de eieren onder vigeur van de overeenkomst met [appellante] heeft afgeleverd aan [bedrijf 1] Dan valt niet in te zien om welke reden het op de weg van [geïntimeerde] zou liggen dat zij ervoor moet zorgdragen dat het verpakkingsmateriaal bij [appellante] wordt terugbezorgd. [appellante] heeft haar stelling dat [geïntimeerde] in het kader van de ruiming van overheidswege voor het verpakkingsmateriaal de volledige kostprijs vergoed heeft gekregen volstrekt onvoldoende onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.
Dit brengt mee dat de achtste grief faalt.
4.16. De slotsom is dat de vonnissen van 2 november 2005 en 14 juni 2006 zullen worden bekrachtigd voor zover tussen partijen gewezen, onder aanvulling en verbetering van gronden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, met de wettelijke rente als gevorderd.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar beroep van het tussenvonnis van 18 mei 2005;
5.2. bekrachtigt de vonnissen van 2 november 2005 en 14 juni 2006 in conventie en in reconventie voor zover tussen partijen gewezen, onder aanvulling en verbetering van gronden;
5.3. veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 605,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris procureur, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot de datum van voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Vermeulen en Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 april 2008.