Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 03/00387
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen B van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag en de daarbij genomen boetebeschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.9501 over het tijdvak 1 oktober 1998 tot en met 30 september 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 65.473,= aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van fl. 6.547,=.
De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur (hierna: de uitspraak) gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is in één geschrift tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,=.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Met het indienen van dit verweerschrift heeft de Inspecteur de boete bij ambtshalve vermindering gedagtekend 30 juli 2003 verminderd tot fl. 1.134,= (€ 514,59).
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft voor wat betreft de belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de boete in het openbaar plaatsgehad op 8 juli 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur.
1.4. Belanghebbende noch haar gemachtigde is verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij, A te B, de bij het Hof geregistreerde gemachtigde van, belanghebbende bij op 21 mei 2004 aangetekend met handtekening retour naar het door de gemachtigde zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging voor de zitting van 1 juli 2004, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, tijdig heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de voorgenomen zitting. In verband met een wijziging van de zittingsdatum naar 8 juli 2004 heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde en de Inspecteur. Partijen hebben toen bericht akkoord te kunnen gaan met deze wijziging. Bij op 18 juni 2004 aangetekend met handtekening retour naar het door de gemachtigde zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft de griffier schriftelijk kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de Inspecteur ter zitting, stelt het Hof als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:
2.1. De werkzaamheden van belanghebbende bestaan uit het organiseren van allerlei evenementen, zoals hobbybeurs, carnagale, ijsbaan, tuin- en terrasbeurs, paper money fair, camping- en caravanbeurs, feesten en concerten. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Sinds 1994 organiseert belanghebbende meerdere keren per jaar onder de naam C, D of F, een evenement met stands voor erotische artikelen en erotische shows (hierna: het evenement), waarvan de omzet bestaat uit verhuuropbrengsten van de standhouders en entreegelden voor toegang tot het evenement.
2.2. Voor de periode 1 oktober 1998 tot en met 30 september 2000 is een boekenonderzoek ingesteld, waarvan op 15 februari 2001 een controlerapport (hierna: het controlerapport) is opgemaakt, waarvan een afschrift tot de stukken behoort. In het controlerapport is vermeld dat belanghebbende het standpunt heeft ingenomen dat ten aanzien van de, onder 2.1 vermelde, erotische shows sprake is van podiumkunsten en zijn, vanaf 1 januari 1999, de entreegelden van het evenement, ingevolge onderdeel b, post 14, aanhef en onder d, van de bij de Wet behorende Tabel I (hierna: post I b.14-d), aangegeven tegen het verlaagde omzetbelastingtarief.
De verhuuromzet van de stands is tegen het normale tarief aangegeven.
2.3. De Inspecteur is de mening toegedaan dat sprake is van beurzen, waarbij de entreegelden belast zijn naar het normale tarief, en heeft de bestreden naheffingsaanslag opgelegd.
2.4. In verband met de behandeling van het bezwaarschrift heeft de Inspecteur op 11 mei 2002 een bezoek gebracht aan een van 9 tot en met 12 mei 2002 in de G te H door belanghebbende georganiseerd evenement voor een waarneming ter plaatse en aansluitend het houden van een hoorzitting (hierna: het bezoek). De Inspecteur heeft hierover vooraf aan het bezoek telefonisch contact gehad met de heer mr. J, een aan het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende verbonden medewerker, die het bezwaarschrift heeft opgesteld. De heer J heeft, na consultatie van belanghebbende, de Inspecteur teruggebeld met de mededeling dat het bezoek akkoord was en dat hij niet bij het bezoek aanwezig zou zijn. Na de waarneming ter plaatse heeft de Inspecteur een hoorgesprek gehad met de heer K, directeur van belanghebbende, die voor de inhoudelijke vragen verwezen heeft naar de gemachtigde. Van het horen is een verslag (hierna: het verslag) opgemaakt, dat de Inspecteur op 10 december 2002 tegelijk met de uitspraak op bezwaar aan (de gemachtigde van) belanghebbende heeft gezonden.
2.5. In het verslag is opgenomen dat de Inspecteur tijdens het bezoek het volgende is gebleken:
2.5.1. Het evenement vindt meestal gedurende twee à drie dagen van 14.00 uur tot 24.00 uur plaats in (congres)hallen en beursgebouwen door het hele land en in het buitenland. Het entreegeld bedraagt € 15,= per persoon. Voor deze prijs heeft men toegang tot een hal waarin zich bevinden:
* stands met artikelen en diensten, die in meerdere of mindere mate met het onderwerp erotiek te maken hebben,
* een groot en professioneel opgezet podium met bijbehorende licht- en geluidsvoorzieningen, waar, op vaste tijdstippen, striptease-shows of erotisch getinte shows plaatsvinden, dit grote podium is bereikbaar via een route die tussen de stands door loopt,
* enkele kleinere podia, die al dan niet tegen extra betaling toegankelijk zijn,
* verkooppunten van spijzen en dranken.
2.5.2. Het grootste deel van het vloeroppervlak wordt ingenomen door de standhouders van circa 40 à 45 stands. In de stands vindt verkoop plaats van literatuur, video's, DVD's, muziek, allerlei oliën, meubels, seksuele attributen, sieraden, kleding, lingerie, pruiken, etc. Er zijn ook stands van kappers, voor demonstratie van body-painting en tattooshops. De standhouders betalen een huurprijs, afhankelijk van ligging en grootte van de stand. Ongeveer 75% van het vloeroppervlak wordt ingenomen door standhouders en horeca.
2.5.3. De shows op het grote podium duren ongeveer een half uur, waarbij de bezoekers af en toe worden uitgenodigd om deel te nemen. Elders in de hal wordt een demonstratie paaldansen gegeven. Deze shows zijn gratis te bekijken voor de bezoekers en tegen betaling ook via het internet te bekijken.
2.5.4. Er zijn nog aparte shows, die in afgescheiden gedeelten van de hal plaatsvinden en waarvoor apart betaald moet worden. Er is een "intiem-show" voor € 6,=, een "strip-bus", waarin bezoekers tegen afzonderlijke betaling in een autobus kunnen plaatsnemen, waarna in het gangpad een striptease wordt vertoond, en een apart theatertje waarin ook een show wordt gegeven met een toegangsprijs van € 10,=.
De opbrengsten van deze aparte shows zijn niet voor belanghebbende, maar voor degenen die deze shows produceren.
2.5.5. In de hal bevinden zich enige buffetten, een snackkraam en een ijskraam, waar tegen betaling spijzen en dranken worden verstrekt. De exploitatie daarvan wordt uitgegeven aan derden.
2.6. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag als volgt berekend:
Correctie van de tegen het lage tarief aangegeven
opbrengst entreegelden 11,5%x fl. 987.606,= = fl. 113.575,=
Niet in geschil zijnde verzochte teruggaaf fl. 48.102,= -
fl. 65.473,=.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I Is het door belanghebbende verlenen van toegang tot het evenement aan te merken als het verlenen van toegang tot podiumkunsten welke ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet jo. post I b.14-d is belast tegen het tarief van 6%?
II Heeft de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld met betrekking tot het horen van belanghebbende?
Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting heeft de Inspecteur hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
De Inspecteur
* De boete is inderdaad teruggebracht tot fl. 1.134,=, zie bijlage 6 bij het verweerschrift, dat is de computeruitdraai van de vermindering van 30 juli 2003.
* In de pauzes tussen de optredens stond iedereen bij de stands; er was geen doorlopende voorstelling.
* De informatie uit bijlagen 7 en 8 bij het verweerschrift dateert niet uit het onderhavige naheffingstijdvak.
* Ik ken niet de verhoudingen tussen de omzet van entreegelden en van verhuurstands.
3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag en vermindering van de boete zoals ambtshalve is verleend.
De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak onder handhaving van het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag aan belasting en vermindering van de boete zoals ambtshalve is verleend.
4. Beoordeling van het geschil
Vooraf en ambtshalve
Blijkens de ter griffie terugontvangen retourkaart van de onder 1.4 vermelde uitnodigingen, is zowel de postzending van 21 mei 2004 als die van 18 juni 2004 op het bij het Hof bekende adres van, de gemachtigde van, belanghebbende uitgereikt en aldaar in ontvangst genomen op 25 mei 2004 respectievelijk op 21 juni 2004.
Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op regelmatige wijze op het juiste adres is aangeboden.
Ten aanzien van het geschil
4.1. Partijen gaan ervan uit dat de door belanghebbende verrichte prestaties niet te splitsen zijn in een of meer deelprestaties. Dienaangaande is het, gelet op de omstandigheid dat elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald ten einde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten, van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn ten einde te bepalen of belanghebbende de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent (zie punt 29 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 25 februari 1999, Card Protection Plan, C-349/96, BNB 1999/224 (hierna: het CPP-arrest)).
Gelet op de feiten en omstandigheden waaronder de onderhavige prestaties worden verricht, is het Hof van oordeel dat sprake is van één enkele dienst.
4.2. Bij de Wet van 18 december 1995 tot wijziging van onder andere de Wet (24.428, Stb. 1995, 660) is aan post I b.14-d toegevoegd het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera's, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets (hierna: podiumkunsten). Deze wijziging is met ingang van 1 september 1998, KB 24 augustus 1998, Stb. 1998, 520, in werking getreden.
In de MvT bij het wetsvoorstel 24.428 (nr. 3, blz. 4-5) is opgenomen dat het verlaagde tarief bedoeld wordt voor culturele prestaties waarvoor dat op grond van bijlage H bij de Zesde EG-Richtlijn inzake omzetbelasting mogelijk is. In categorie 7 van deze bijlage H is, voor zover te dezen van belang, vermeld 'Het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen'.
4.3. Belanghebbende stelt dat haar prestaties zijn aan te merken als het verlenen van toegang tot de uitvoering van podiumkunsten. Zij betoogt dat tijdens het evenement op verschillende podia een doorlopend programma van artiesten al dan niet met een erotisch karakter wordt aangeboden. Volgens belanghebbende ligt de nadruk op de shows en voor zover er stands aanwezig zijn tijdens het evenement hebben deze slechts een facilitair en/of ondersteunend karakter.
4.4. In zijn verweer voert de Inspecteur aan dat het evenement als beurs kwalificeert, waarbij belanghebbende belangstelling poogt te trekken van zowel specifiek geïnteresseerden als anderen, dat sprake is van een evenement waarbij een veelheid aan mogelijkheden wordt geboden om zich te kunnen amuseren en de shows als trekpleister dienen voor de beursactiviteiten. Verder betoogt de Inspecteur dat post I b.14-d bedoeld is voor podiumkunsten als culturele prestaties waarvoor afzonderlijk toegang wordt verleend.
4.5. Uit de feiten en omstandigheden zoals deze zijn vermeld onder 2.5.1 tot en met 2.5.5 en bezien in onderling verband en samenhang kan naar het oordeel van het Hof in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat de prestaties van belanghebbende bestaan uit het gelegenheid geven tot vermaak en dat in die dienst het verlenen van toegang tot shows op de aanwezige podia in het geheel van de door belanghebbende verrichte prestaties van niet meer dan bijkomstige aard is.
4.6. De onder 2.5.1 tot en met 2.5.5 vermelde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien met al hetgeen overigens omtrent (het karakter van) het evenement uit de gedingstukken naar voren komt, laten er naar het oordeel van het Hof in redelijkheid geen twijfel over bestaan, dat in het onderhavige geval geen sprake is aan muziekuitvoeringen of toneeluitvoeringen of soortgelijke culturele evenementen, als zijn bedoeld in post I b.14-d.
4.7. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.
4.8. Belanghebbende klaagt erover dat hij niet behoorlijk is gehoord in de bezwaarprocedure. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende heeft verzocht te worden gehoord in de bezwaarfase. De Inspecteur heeft de gemachtigde wel vooraf aan het bezoek in kennis gesteld van de waarneming ter plaatse en het aansluitend te houden hoorgesprek. De gemachtigde en belanghebbende hebben hierover met elkaar gesproken en de gemachtigde heeft de Inspecteur bericht dat het bezoek akkoord was en dat hij daarbij niet aanwezig zou zijn. Na de waarneming ter plaatse op 11 mei 2002 heeft de Inspecteur de directeur van belanghebbende gehoord. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur dan niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld aangaande het hoorgesprek.
4.9. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.
Ambtshalve beoordeling
4.10. De Inspecteur heeft de na te heffen omzetbelasting gesteld op 11,5% van het totale bedrag van de entreeprijzen, exclusief omzetbelasting. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 1997, nummer 32 244, BNB 1997/105, moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende de nageheven belasting uit de ontvangen bedragen dient te voldoen; een redelijke belastingheffing brengt dan mee dat de ontvangen bedragen voor de entree de in totaal verschuldigde omzetbelasting bevatten. De na te heffen belasting dient derhalve te worden gesteld op:
(17,5%/117,5% - 6%=) 8,89% van fl. 987.606,= is fl. 87.798,=
niet in geschil zijnde verzochte teruggaaf fl. 48.102,= -
fl. 39.696,=,
zijnde € 18.013,26, aan belasting.
4.11. Belanghebbende heeft tegen de boete als zodanig geen grieven aangevoerd. Naar het oordeel van het Hof is echter de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden overschreden, nu de boete is opgelegd op 10 januari 2003 en eerst heden uitspraak wordt gedaan. Hierin vindt het Hof aanleiding de boete te matigen tot fl. 1.021,= (of € 463,30).
Slotsom
4.12. Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep van belanghebbende gegrond is.
5. Griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.
6. Proceskosten
In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1 (punt) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 483,=. Gelet op de kostenveroordeling in de samenhangende zaak als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van genoemd Besluit, aanhangig onder kenmerk 03/00389, kent het hof in de onderhavige zaak een kostenveroordeling van € 241,50 toe.
7. Beslissing
Het Hof:
* verklaart het beroep gegrond,
* vernietigt de bestreden uitspraak,
* vermindert de naheffingsaanslag tot een aanslag berekend naar een bedrag van fl. 39.696,= (= € 18.013,26) aan belasting,
* vermindert de reeds door de Inspecteur ambtshalve verminderde boete nader tot een bedrag groot fl. 1.021,= (= € 463,30),
* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,=,
* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 241,50, en
* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 29 januari 2008 door A. Bijlsma, voorzitter, G.D. van Norden en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van die beslissing zijn op die datum aangetekend aan partijen gezonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.