Uitspraak
typ. YH
rolnr. C0500504/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 15 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante in principaal appel bij exploot van 30 maart 2005,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 maart 2005 tussen principaal appellante - hierna [appellante] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - hierna [geïntimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 100190/HA ZA 03-1844)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan vooraf gaande tussenvonnis van 12 november 2003 en het op 9 februari 2004 mondeling gewezen tussenvonnis.
2. Het geding in hoger beroep
in het principaal en het incidenteel appel
2.1. [appellante] is van het vonnis van 9 maart 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd.
2.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder overlegging van zes producties, in het principaal appel de grieven bestreden, in incidenteel appel haar eis gewijzigd en de grondslag aangevuld, drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 9 maart 2005 en geconcludeerd zoals in de memorie van grieven in het incidenteel appel is weergegeven.
2.3. [appellante] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van [geïntimeerde] bestreden.
2.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling in het principaal en het incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende, voor zover in hoger beroep van belang.
a. [appellante] heeft met [geïntimeerde] een reparatie- en onderhouds-overeenkomst 11678 gesloten voor een vrachtwagen merk Scania type R 143HL, door [geïntimeerde] ondertekend op 12 februari 1996 en door [appellante] ondertekend op 26 februari 1996. Op deze overeenkomst is vermeld dat 9 februari 1996 de afleverdatum is van de vrachtwagen 143HL. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van zes jaar respectievelijk 900.000 kilometer.
b. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de vrachtwagen 143HL op 29 januari 2002 factuur nr. 4580926 voor een bedrag van EUR 1.427,06 inclusief BTW aan [appellante] verzonden. Op deze factuur is vermeld "REPARATIE BUITENLAND". [appellante] heeft deze factuur niet betaald.
c. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot vrachtwagen Scania type R 124LB (hierna: de vrachtwagen of de auto) op 22 juli 2002 factuur nr. 2058108 voor een bedrag van EUR 9.640,46 inclusief BTW aan [appellante] verzonden.
Op deze factuur is vermeld: "assistentie verlenen Zandzuiger straat ivm olielekkage motor niet meer te verdraaien, auto afgesleept naar de werkplaats.
motor vervangen door gebruikte motor, delen overgezet. motor vlgs afspraak 1/3 deel ten laste van contract. uw aandeel 2/3 deel van E 9500,- + ombouw E 1500,-
vlgs afspraak komt 1/3 deel van de motor ten laste van het contract.
[...]".
d. Op de vrachtwagen 124LB zag een reparatie- en onderhoudsovereenkomst 11820 die tussen [geïntimeerde] en de vorige eigenaar van de vrachtauto in 1996 was gesloten.
e. Deze door [appellante] overgenomen reparatie- en onderhoudsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "Uitzonderingen Uitgesloten zijn de kosten van:[...]
c. Schades, ontstaan door overbelading, het overschrijden van de onderhoudsintervallen of onoordeelkundig gebruik. Klepinslagen op de zuigers zullen als bewijs van aanzienlijke overschrijding van het toelaatbare motortoerental worden beschouwd. Blauw gelopen krukastappen, versnellingsbakassen en achterastand wielen zullen als bewijs gelden van een tekort aan smeerolie."
f. [appellante] heeft de factuur van 22 juli 2002 niet voldaan.
g. [geïntimeerde] heeft op 9 juli 2003 aan Van Rijswijk Expertise B.V. opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de schade aan de Scania 124LB. Van Rijkswijk Expertise B.V. heeft op 14 juli 2003 rapport uitgebracht.
4.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd zoals in de inleidende dagvaarding is vermeld.
4.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 november 2003 een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft plaats gehad op 9 februari 2004. Tijdens deze comparitie heeft de rechtbank mondeling vonnis gewezen en daarbij [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat op 14 mei 2002 een chauffeur van [appellante] nog enige tijd met de auto heeft doorgereden nadat het oliedruklampje van de auto was gaan branden.
4.4. [geïntimeerde] heeft op 25 mei 2004 in enquête als getuigen doen horen [getuige 1] (hierna: [getuige 1]), voorheen als chauffeur in dienst van [appellante], [getuige 2] (hierna: [getuige 2]), technisch receptionist bij [geïntimeerde] en [getuige 3] (hierna: [getuige 3]), monteur bij [geïntimeerde]. [appellante] heeft in contra-enquête op 24 september 2004 als getuigen doen horen [getuige 4], bedrijfsleider in dienst van [appellante], en nogmaals [getuige 1].
4.5. Bij vonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] het bewijs had geleverd. [appellante] is veroordeeld tot betaling van de factuur van 22 juli 2002 ad EUR 9.640,46 en tot betaling van EUR 780,- inzake buitengerechtelijke incassokosten. Voorts is [appellante] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het overigens gevorderde is afgewezen.
4.6. [appellante] concludeert in het principaal appel tot vernietiging van het vonnis van 9 maart 2005 en tot alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.7. Na wijziging van haar eis in hoger beroep vordert [geïntimeerde] in het incidenteel appel dat, met instandhouding van hetgeen waartoe [appellante] door de rechtbank is veroordeeld, [appellante] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde]
a) van de factuur van 29 januari 2002 ad EUR 1.427,06
b) van de expertisekosten ad EUR 236,45, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2003;
c) primair de overeengekomen rente van 1% per (gedeelte van een) maand, althans de wettelijke rente, over de factuur van 29 januari 2002 vanaf 28 februari 2002 en over de factuur van 22 juli 2002 vanaf 21 augustus 2002;
d) de buitengerechtelijke invorderingskosten primair ad EUR 1.945,68 en subsidiair ad EUR 904,-;
e) in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betekening van het arrest.
Ten aanzien van de factuur van 29 januari 2002 (4580926) (vrachtwagen 143HL)
4.8. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de reparatie is uitgevoerd binnen de looptijd van de overeenkomst, nu deze op 9 februari 1996 is begonnen en eerst is geëindigd op 9 februari 2002, terwijl de reparatie is uitgevoerd op 10 januari 2002. [geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de overeenkomst vóór 9 februari 1996, namelijk op 15 december 1995, is ingegaan. Uit een door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde verklaring van de Divisie Registratie en Informatie van de RDW van 26 maart 2004 blijkt dat voor de desbetreffende vrachtwagen een voorlopig kenteken is uitgereikt en dat zowel de datum van kenteken deel I als de datum van de eerste toelating op 15 december 1995 is gesteld. Overeenkomstig artikel II lid 2 van de overeenkomst is dus, zo betoogt [geïntimeerde], 15 december 1995 de datum van aflevering. [geïntimeerde] wijst er verder op dat [appellante] de bedragen voor de onderhoudstermijnen met ingang van januari 1996 heeft betaald.
4.9. Het hof overweegt als volgt. Artikel II van de overeenkomst 11678 bevat drie algemene bepalingen. In lid a is bepalend de datum van aanschaffing. In lid b is bepalend de datum van aankoop. In beide bepalingen wordt dus gekeken naar het moment waarop de wederpartij van [geïntimeerde] de vrachtwagen aanschaft dan wel aankoopt, hetgeen ook een feitelijk begrip inhoudt. In lid c van artikel II is - voor zover thans van belang - bepaald dat de reparatie onderhoudsovereenkomst ingaat "op de dag dat de eerste automobiel is afgeleverd". Gelet op de context waarin de bepalingen moeten worden gelezen en tevens gelet op de aard en het doel van de reparatie- en onderhoudsovereen-komst, brengt een redelijke uitleg van het woord "afgeleverd" in lid c mee dat de overeenkomst ingaat op de dag waarop de vrachtwagen daadwerkelijk aan [appellante] is afgeleverd in die zin dat zij er over kan beschikken. Dit was nog niet het geval op de dag waarop de vrachtwagen na invoer door de RDW werd gekeurd en evenmin op de dag waarop een voorlopig kenteken werd uitgereikt. [geïntimeerde] heeft immers erkend dat de vrachtwagen in januari 1996 bij een carrosseriebouwer heeft gestaan. Omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn gesteld noch gebleken. Tussen partijen staat vast dat op 31 januari 1996 het Nederlandse kenteken is uitgereikt en dat dit ook op die datum te naam is gesteld, zoals ook in voormelde verklaring van de RDW is vermeld. Het hof kan in het midden laten of de datum van 31 januari 1996 als de datum van ingang moet worden beschouwd dan wel de afleverdatum die in de considerans van deze overeenkomst is vermeld, namelijk 9 februari 1996. Nu vast staat dat noch op 31 januari 2002 noch op 9 februari 2002 het maximum aantal van 900.000 kilometers was bereikt, valt in beide gevallen de reparatie op 10 januari 2002 immers binnen de looptijd van de overeenkomst. De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] dus terecht afgewezen. Grief I van het incidenteel appel faalt.
Ten aanzien van de factuur van 22 juli 2002 (2058108)(vrachtwagen 124LB)
4.10. Het hof zal de grieven 1 tot en met 3 van het principaal appel gezamenlijk bespreken. [appellante] betoogt allereerst dat uit het gedurende "enige tijd" doorrijden met een brandend oliedruklampje niet zonder meer een onoordeelkundig gebruik van de vrachtwagen volgt, zodat ook niet zonder meer de uitsluitingsbepaling van artikel V lid c van de overeenkomst van toepassing is.
4.11. Het hof overweegt als volgt. In artikel V van de overeenkomst is in de leden a tot en met f een aantal uitsluitingen opgenomen. Lid c heeft betrekking op schade onder meer door onoordeelkundig gebruik, terwijl in ditzelfde lid een aantal zichtbare gevolgen wordt genoemd die als bewijs dienen voor onoordeelkundig gebruik, zoals klepinslagen en blauw gelopen krukastappen. Uit de tekst blijkt derhalve dat met onoordeelkundig gebruik kennelijk is bedoeld een zodanig gebruik van de vrachtwagen dat als gevolg daarvan een aanmerkelijke kans op schade ontstaat. [appellante] stelt zich op het standpunt dat er niet zonder meer sprake is van onoordeelkundig gebruik wanneer men met de vrachtwagen nog enige tijd is blijven doorrijden nadat het oliedrukwaarschuwingslampje is gaan branden. Het hof verwerpt deze stelling. [appellante] heeft niet betwist dat het blijven rijden nadat het oliedrukwaarschuwingslampje is gaan branden, de kans op het ontstaan van schade aanmerkelijk vergroot. Dit betekent dat schade die is ontstaan doordat men met de vrachtwagen is blijven doorrijden nadat het oliedrukwaarschuwingslampje is gaan branden, in beginsel onder de uitsluitingsbepaling valt en dus niet onder de reparatieovereenkomst voor rekening van [geïntimeerde] komt. Met grief 2 betoogt [appellante] echter ook dat het gedurende "enige tijd" doorrijden niet noodzakelijkerwijs behoeft te leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van haar factuur. In dit verband acht [appellante] van belang dat de chauffeur zich niet heeft gerealiseerd dat het doorrijden funest was of kon zijn (i), dat veelal onmiddellijk stoppen praktisch niet mogelijk is (ii) en dat het onbegrijpelijk is dat het doorrijden over een korte afstand heeft kunnen leiden tot de gestelde schade aan de motor (iii).
4.12. De desbetreffende chauffeur [getuige 1] heeft als getuige verklaard "als het lampje brandt, dan moet je stoppen dat weet je". Het hof moet er dus van uitgaan dat [getuige 1] wist dat het doorrijden met een vrachtwagen in zo'n geval funest is voor de motor. Dit betreft punt (i). Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante] dat het doorrijden over een korte afstand niet noodzakelijkerwijs behoeft te leiden tot de gestelde schade. [appellante] heeft onvoldoende betwist dat de directe oorzaak van de schade het ontbreken van voldoende olie is geweest (punt iii). [appellante] stelt terecht dat het veelal niet mogelijk zal zijn een vrachtwagen waarin het oliedrukwaarschuwingslampje gaat branden, onmiddellijk tot stilstand te brengen (punt ii). Dit kan [appellante] echter niet baten. Ook indien een chauffeur weet dat hij onmiddellijk de vrachtwagen tot stilstand moet brengen maar niettemin om verkeersveiligheidsredenen er voor kiest om niet direct de vrachtwagen aan de kant te zetten, kan dit niet leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van "onoordeelkundig gebruik" in de zin van de overeenkomst. Voor de uitleg van dit begrip zijn immers van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijk en billijkheid meebrengen. Gelet op de context waarin de bepaling moet worden gelezen, is voor de uitleg van het begrip "onoordeelkundig gebruik" niet beslissend hetgeen de feitelijke verkeerssituatie vereist. Het gaat om hetgeen naar objectieve maatstaven de meest redelijke en voor de hand liggende uitleg is.
4.13. [appellante] heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] geslaagd heeft geacht in het leveren van het bewijs dat [getuige 1] nog enige tijd met de vrachtwagen is blijven doorrijden. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat [getuige 1] hem had verteld "dat hij het lampje van de oliedruk had zien branden toen hij dicht bij zijn losadres was en dat hij op dat moment dacht dat hij daar eerst nog wel naar toe zou kunnen gaan en dat hij daarna nog wel naar de garage toe zou kunnen rijden". Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 3], die heeft verklaard dat [getuige 1] had gezegd dat het lampje bij het Carolus Ziekenhuis was gaan branden, maar dat hij - [getuige 1] - dacht dat hij Dumeco, zijn bestemming, "kon halen". [getuige 1] zelf heeft op 25 mei 2004 verklaard dat hij de vrachtauto "een klein stukje verder" op een parkeerplaats heeft neergezet nadat het oliedruklampje was gaan branden. De getuigenverklaring van [getuige 1] legt dus onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de verklaringen van de overige getuigen, zoals de rechtbank ook met juistheid heeft vastgesteld.
4.14. Daarmee komt het hof toe aan het beroep van [appellante] op eigen schuld. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] enkele weken vóór 14 mei 2002 een gebrek aan de vrachtwagen onvoldoende verholpen en heeft dit uiteindelijk geleid tot de schade aan de motor op 14 mei 2002. Het hof verwerpt dit beroep. Namens [geïntimeerde] is door [getuige 5], after-sales manager, verklaard dat van olieproblemen en reparaties na februari 2002 niets bekend is. [getuige 5] heeft in dat verband verwezen naar het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van alle in de periode 10 januari 2002 tot en met 28 augustus 2002 door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden aan de vrachtwagen. [appellante] heeft in hoger beroep wederom verwezen naar olieproblemen kort vóór 14 mei 2002 die [geïntimeerde] ondeugdelijk zou hebben verholpen, maar heeft - ook in hoger beroep - niet geconcretiseerd wanneer [geïntimeerde] die reparatiewerkzaamheden in de periode maart 2002 tot 14 mei 2002 zou hebben verricht. Nu [appellante] te weinig heeft gesteld, is voor bewijslevering geen plaats en passeert het hof het algemene bewijsaanbod van [appellante] op dit punt. Dit betekent ook dat de stelling van [appellante] wordt verworpen dat reparatiewerkzaamheden door [geïntimeerde] kort vóór 14 mei 2002 wel ondeugdelijk moeten zijn verricht omdat er volgens het rapport van Van Rijswijk Expertise sprake zou zijn van een smeerolielekkage die al langer aanwezig was. Vast staat immers niet dat smeer-olielekkage te wijten is aan een fout van [geïntimeerde].
4.15. [appellante] heeft verder betoogd dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [geïntimeerde], alvorens de vrachtwagen te repareren, [appellante] had moeten informeren over het standpunt van [geïntimeerde] dat de reparatiekosten niet onder de reparatie-overeenkomst zouden vallen. [appellante] had dan de mogelijkheid gehad de vrachtwagen wel of niet op die basis door [geïntimeerde] te laten repareren.
4.16. Het hof overweegt als volgt. In het rapport van Van Rijswijk Expertise is vermeld dat een monteur van [geïntimeerde] na een verzoek op 14 mei 2002 om assistentie te verlenen, ter plaatse de motor heeft onderzocht. [appellante] heeft dit niet betwist. Ook staat als onweersproken vast dat [geïntimeerde] heeft geconstateerd dat de motor was vastgelopen en daarna de vrachtwagen naar de werkplaats heeft overgebracht. Daar is het motorcarter gedemonteerd. Nadat de schade aan de motor zichtbaar was geworden, heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de schade aan de motor niet onder de reparatie-overeenkomst viel. Deze lezing van de gang van zaken komt overeen met hetgeen [persoon 1] namens [appellante] ter comparitie heeft verklaard. Ook heeft [persoon 1] verklaard dat daarna overleg is gepleegd over een verdeling van de kosten volgens de sleutel 2/3 - 1/3, doch dat [appellante] dit voorstel van de hand heeft gewezen. Vast staat dus dat [geïntimeerde] op verzoek van [appellante] assistentie heeft verleend nadat de vrachtwagen tot stilstand was gekomen. Vast staat ook dat [geïntimeerde] eerst na een onderzoek naar de oorzaak van de schade heeft kunnen beoordelen of de reparatie onder de reparatieovereenkomst viel. Nadat [geïntimeerde] op basis van dit onderzoek tot de conclusie was gekomen dat de reparatie niet onder de overeenkomst viel, heeft [geïntimeerde] overleg gepleegd met [appellante] over de kosten. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] meer had moeten of kunnen doen dan zij heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat [appellante] werd geconfronteerd met het standpunt van [geïntimeerde] dat de reparatiekosten niet (volledig) voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen, is onvoldoende om tot een andere conclusie te kunnen komen. Uit de reparatieovereenkomst zelf volgt immers dat een uitsluitingsbepaling van toepassing kan zijn, terwijl uit de aard van de on-derhavige schade volgt dat niet op voorhand vast stond dat een dergelijke bepaling aan de orde was.
4.17. De stelling van [appellante] dat de vordering slechts op ongerechtvaardigde verrijking kan zijn gebaseerd, stuit op het vorenstaande af.
4.18. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 van het principaal appel falen. [appellante] is de factuur van 22 juli 2002 dus verschuldigd.
Ten aanzien van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde]
4.19. [geïntimeerde] is met grief II van het incidenteel appel o-gekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde], tegenover de betwisting door [appellante], onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit moet volgen dat er met [appellante] algemene voorwaarden zijn overeengekomen (r.o. 4.22. van het vonnis van 9 maart 2005). [appellante] heeft in eerste aanleg primair betoogd dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] geen onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomsten tussen partijen. Subsidiair heeft [appellante] zich beroepen op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder Pro a BW. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] slechts gesteld dat haar algemene voorwaarden ter inzage liggen, via de homepage te zien zijn en op eerste verzoek aan de opdrachtgever worden toegezonden. Vast staat dus dat [geïntimeerde], hoewel zij de mogelijkheid had om de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] ter hand te stellen, dit niet heeft gedaan. Dit betekent dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij bespreking van grief II. Ook indien [geïntimeerde] terecht stelt dat haar algemene voorwaarden zijn overeengekomen, kan dit [geïntimeerde] niet baten omdat het hof dan zou toekomen aan het subsi-diaire beroep door [appellante] op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden welk beroep op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW zou slagen. Grief II van het incidenteel appel faalt dus. Het hof gaat in het hierna volgende er van uit dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet van toepassing zijn.
Ten aanzien van de grondslag van de vordering tot betaling van nevenkosten
4.20. Subsidiair heeft [geïntimeerde] haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en het bedrag van EUR 263,45 exclusief BTW wegens expertisekosten gebaseerd op de wet. Het stond, anders dan [appellante] betoogt, [geïntimeerde] vrij in hoger beroep de grondslag van haar vordering aan te vullen.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten
4.21. Met grief 4 van het principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn tot een bedrag van EUR 780,-. Volgens [appellante] hebben alle buitengerechtelijke werkzaamheden van [geïntimeerde] gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de procedure, zodat de kosten niet als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep betoogd dat zij haar vordering op [appellante] ter incasso uit handen heeft moeten geven en dat haar incasso-gemachtigde en daarna haar advocaat kosten in rekening hebben gebracht. Ook zou de incassogemachtigde overleg hebben gevoerd met [geïntimeerde] en gecorrespondeerd met de advocaat van [appellante], diverse recherchewerkzaamheden hebben verricht en hebben getracht een betalingsregeling met [appellante] overeen te komen. [appellante] heeft betwist dat tussen partijen is gecorrespondeerd en is getracht een betalingsregeling met haar te treffen. Het hof stelt het volgende vast. Bij conclusie van antwoord is een aantal sommaties overgelegd, alsmede een brief van de advocaat van [appellante] gericht aan de incassogemachtigde van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft geen stukken overgelegd. Op grond van de door [appellante] overgelegde stukken kan het hof niet tot de conclusie komen dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Grief 4 van het principaal appel slaagt derhalve.
Ten aanzien van de kosten van het expertiserapport
4.22. Met grief III van het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het expertiserapport ad EUR 263,45 exclusief omzetbelasting, niet toewijsbaar zijn. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep deze kosten subsidiair op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Het hof overweegt als volgt. Door [geïntimeerde] geleden schade omdat zij kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft moeten maken, komt voor rekening van [appellante] voor zover deze schade kan worden toegerekend aan [appellante] doordat zij de factuur van 22 juli 2002 niet wilde voldoen. [appellante] heeft betwist dat de expertisekosten voor haar rekening komen op de grond dat het expertiserapport buiten haar om is opgesteld. Daarmee heeft [appellante] de vordering van [geïntimeerde] op dit punt onvoldoende betwist. Dit onderdeel is dus toewijsbaar.
Ten aanzien van de rente
4.23. [geïntimeerde] baseert in hoger beroep haar vordering tot betaling van rente subsidiair op grond van de artikelen 6:119 en 6:120 lid 1 BW vanaf de vervaldata van de facturen. Het hof overweegt als volgt. [appellante] is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop zij met haar betalingsverplichting in verzuim is geraakt. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat het verzuim is ingetreden op de dag na 30 dagen na de factuurdatum, volgt het hof [geïntimeerde] hierin niet. Een vervaldatum is op de factuur niet gesteld. In het midden kan dus blijven of [geïntimeerde] als schuldenaar door het laten verlopen van een op een factuur vermelde vervaldatum in verzuim is geraakt. [geïntimeerde] heeft te weinig gesteld om tot een andere conclusie te kunnen komen. Nu [geïntimeerde] bij brief van 9 januari 2003 [appellante] heeft gesommeerd en haar tot 14 januari 2003 de gelegenheid tot betaling heeft geboden waaraan zij niet heeft voldaan, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 14 januari 2003.
4.24. Uit het vorenstaande volgt dat grief III van het incidenteel appel ten dele slaagt.
Ten aanzien van de kostenveroordeling in eerste aanleg
4.25. [appellante] komt met grief 5 van het principaal appel op tegen de veroordeling door de rechtbank van [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. [appellante] stelt in dit verband dat een substantieel deel van de vordering van [geïntimeerde] is afgewezen, zodat de rechtbank de proceskosten had moeten compenseren. Deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht van de haar gegeven bevoegdheid gebruik gemaakt [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen, nu het debat tussen partijen in eerste aanleg in hoofdzaak de verschuldigdheid van de factuur van 22 juli 2002 betrof en de rechtbank - op goede gronden - [appellante] heeft veroordeeld tot betaling van die factuur. Grief 5 faalt dus.
4.26. Het hof zal omwille van de duidelijkheid het bestreden vonnis van 9 maart 2005 in haar geheel vernietigen en beslissen als hierna vermeld.
Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep
4.27. [appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde], zowel ten aanzien van het principaal appel als van het incidenteel appel.
4.28. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente als bedoeld in de artikelen 6:119 en 6:120 lid 1 BW zullen eveneens worden toegewezen, echter vanaf de 15e dag na de betekening van dit arrest omdat aan [appellante] na betekening nog een termijn moet worden gegund om de proceskosten te voldoen voordat zij aansprakelijk wordt voor schade als gevolg van niet-nakoming van haar betalingsverbintenis.
5. De uitspraak
in het principaal en het incidenteel appel
Het hof:
I. vernietigt het vonnis van 9 maart 2005 waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
II. veroordeelt [appellante] om tegen kwijting te betalen de factuur van 22 juli 2002 nr. 2058108 voor een bedrag van EUR 9.640,46, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf
14 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. veroordeelt [appellante] om tegen kwijting te betalen een bedrag van EUR 263,45 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 4 september 2003 tot aan de dag der alge-hele voldoening;
IV. veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zijn begroot op EUR 1.975,20 waarvan EUR 1.582,- aan salaris procureur en EUR 393,20 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf betekening van het vonnis van 9 maart 2005 tot aan de dag der voldoening;
V. wijst het meer of anders gevorderde af;
VI. veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 525,- aan vast recht en op EUR 1.341,- aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit arrest;
VII. verklaart dit arrest ten aanzien van de punt II, III, IV en VI uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Keizer en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.