Uitspraak
typ. YH
rolnr. C0600261/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 15 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2006,
procureur: mr. J.A.J. Dappers,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. R.D.W. Reijn,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 november 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 126200/HA ZA 05-1086)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 augustus 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] is van het eindvonnis van 9 november 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van drie producties (nrs. 6-8) zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 22.251,81 aan hoofdsom met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2003 en van € 2.900,= aan buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente vanaf 21 april 2005, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
2.3 [appellante] heeft bij akte nog één productie in het geding gebracht (nr. 9), waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [geïntimeerde] heeft een praktijk als oefentherapeute Mensendieck. [persoon 1] die een assurantiekantoor heeft en [geïntimeerde] hebben ten behoeve van hun ondernemingen gezamenlijk een bedrijfsruimte willen laten bouwen. In verband hiermee hebben zij contact gezocht met verschillende aannemers, waaronder [appellante].
b) [appellante] heeft op 25 april 2002 aan [geïntimeerde] en aan [persoon 1] een offerte uitgebracht voor ieders bouwdeel. De offerte aan [geïntimeerde] bedroeg € 281.552,66 exclusief btw (prod. 7 mvg).
c) Op 22 mei 2002 zijn de offertes besproken in aanwezigheid van de heren [persoon 2], directeur van [appellante], [persoon 3], een door [appellante] ingeschakelde bouwkostendeskundige, [persoon 4], echtgenoot van [geïntimeerde], en [persoon 1]. Bij deze bespreking was [geïntimeerde] niet aanwezig.
d) De bedrijfsruimte is later door een andere aannemer gebouwd.
e) [appellante] heeft 10 maart 2003 [geïntimeerde] een factuur voor 'vergoeding gederfde inkomsten' gestuurd ten bedrage van € 22.521,81 exclusief btw, zijnde 8% van het offertebedrag van € 281.552,66.
f) [geïntimeerde] is niet bereid deze factuur te betalen.
4.2 In deze procedure vordert [appellante] betaling van het bedrag van € 22.251,81 met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Zij legt daaraan ten grondslag dat [persoon 4] op 22 mei 2002 aan [appellante] opdracht heeft gegeven voor de bouw van het deel van de bedrijfsruimte dat voor [geïntimeerde] was bestemd. [geïntimeerde] is haar verplichtingen die hieruit voortvloeien niet nagekomen, waardoor [appellante] schade heeft geleden zoals door haar gefactu-reerd.
4.3 [geïntimeerde] betwist dat door of namens haar aan [appellante] een opdracht is verstrekt. Zij wijst erop dat zijzelf niet aanwezig was bij de bewuste bespreking, dat door [appellante] geen opdrachtbevestiging of aangepaste offerte is verzonden en dat door [appellante] ook geen uitvoeringsactiviteiten zijn ondernomen. [geïntimeerde] betwist jegens [appellante] tot enige schadevergoeding gehouden te zijn. Ook betwist zij de hoogte van de gevorderde schadevergoeding en de verschuldigdheid van de meegevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
4.4 Op verzoek van [appellante] heeft voorafgaande aan deze procedure in aanwezigheid van beide partijen een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. [appellante] heeft hierbij [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 1] als getuigen doen horen; in contra-enquête zijn [persoon 4] en [geïntimeerde] gehoord.
4.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank niet bewezen geacht dat de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen en op grond daarvan de vordering van [appellante] afgewezen.
4.6 Met haar grieven beoogt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.7 [appellante] stelt in haar toelichting op de grieven dat zij van [persoon 1] heeft vernomen dat zij van de verschillende aannemers aan wie om een prijsopgave was gevraagd de laagste aanbieder was. Volgens [appellante] is het in de aanneming van bouwwerken gebruikelijk dat de laagste aanbieder het werk gegund krijgt.
4.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Ook indien komt vast te staan dat deze stellingen juist zijn, hetgeen [geïntimeerde] betwist, staat daarmee nog niet vast dat [geïntimeerde] een opdracht aan [appellante] heeft verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat partijen aan de prijsopgave een dergelijke consequentie hebben verbonden. Evenmin kan worden gezegd dat een gebruik als waar [appellante] op doelt, indien het bestaan ervan wordt aangetoond, aannemelijk maakt dat een opdracht is verstrekt of bijdraagt aan het bewijs op dat punt. Immers, voor het totstandkomen van een overeenkomst als waar het hier over gaat, is vereist dat door of namens [geïntimeerde] daadwerkelijk een opdracht aan [appellante] is verstrekt. Aan het bewijs daarvan draagt deze stelling niet bij.
4.9 [appellante] stelt dat [geïntimeerde] haar daadwerkelijk een opdracht heeft verstrekt doordat [persoon 4] op 22 mei 2002 op basis van de offerte van 25 april 2002 een opdracht aan [appellante] heeft verstrekt, hetgeen bekrachtigd is met een handdruk. Daarmee is tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand gekomen, aldus [appellante], die door [geïntimeerde] nagekomen diende te worden. Deze stelling is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist zodat de bewijslast op [appellante] rust.
4.10 [appellante] stelt zich op het standpunt dat uit de verklaringen die zijn afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor blijkt dat tijdens de bespreking van 22 mei 2002 de opdracht is verstrekt. Het hof deelt die opvatting om de volgende redenen niet.
4.11 Alleen de verklaring van partijgetuige [persoon 2] houdt in dat [persoon 4] (namens zijn echtgenote) in deze bespreking met zoveel woorden een opdracht tot het bouwen van het bouwdeel voor [geïntimeerde] voor een bedrag van € 281.000,= heeft verstrekt. Getuige [persoon 3] verklaart onder meer dat [persoon 4] laaiend enthousiast was en aangaf te willen dat [persoon 2] het pand ging bouwen. Volgens getuige [persoon 1] was er voor [persoon 4] wel reden om met deze aannemer verder te gaan, maar hij verklaart ook dat hij [persoon 4] nooit een toezegging als door [persoon 2] verwoord heeft horen doen. Volgens getuige [persoon 4] betrof zijn enthousiasme in die bespreking de door [appellante] doorgevoerde bezuinigingen en weet hij zeker dat hij geen opdracht voor de bouw heeft gegeven. [geïntimeerde] bevestigt als partijgetuige dat hetgeen haar echtgenoot heeft verklaard overeenkomt met wat hij destijds aan haar heeft gerapporteerd over het verloop van de besprekingen.
4.12 De afgelegde verklaringen, in onderling verband bezien, leveren naar het oordeel van het hof niet het bewijs dat [appellante] dient te leveren. De verklaring van partijgetuige [persoon 2] vindt wel tot op zekere hoogte ondersteuning in die van getuige [persoon 3] maar niet in die van getuige [persoon 1] en wordt uitdrukkelijk bestreden door de verklaring van getuige [persoon 4]. Het hof ziet geen aanleiding de geloofwaardigheid van de ene verklaring hoger aan te slaan dan die van een andere, zodat aan de verklaringen voor zover die aansluiten bij de stellingen van [appellante] geen grotere waarde kan worden toegekend dan aan de verklaringen die deze stellingen juist betwisten.
4.13 In haar toelichting op de grieven stelt [appellante] verder dat uit een brief van [persoon 4] aan [appellante] van 24 februari 2003 in feite blijkt dat een opdracht is verstrekt. Deze brief is gehecht aan het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor op 21 juni 2004. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. In deze brief, ondertekend door [persoon 4] en [geïntimeerde], wordt juist uitdrukkelijk te kennen gegeven: "Dat ik een bouwopdracht heb gegeven is pertinent onjuist". Hierin, en in hetgeen in die brief verder te kennen is gegeven, is geen bevestiging van het eerder verstrekken van een opdracht te lezen.
4.14 Door [appellante] is uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen 'dat [persoon 4], onder meer door het schudden van handen, te kennen gaf dat hij [persoon 2] opdracht gaf', welk bewijs volgens [appellante] kan geschieden door (aanvullende) verklaringen van [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 1]. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet voldoende gespecificeerd voorbij. De nu door [appellante] genoemde getuigen zijn bij het voorlopig getuigenverhoor al uitvoerig gehoord, waarbij ook het handen schudden (als bezegeling van een opdracht) aan de orde is geweest. Door [appellante] wordt niet aangegeven wat deze getuigen over dit onderwerp of over enig ander onderwerp meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan, terwijl dat wel op de weg van [appellante] had gelegen.
4.15 Een en ander leidt tot de slotsom dat de juistheid van de stelling die [appellante] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat zij op 22 mei 2002 van [persoon 4] een bouwopdracht heeft gekregen, niet is komen vast te staan, zodat die vordering reeds om deze reden afgewezen dient te worden. Het overige verweer van [geïntimeerde] behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. Het hof komt hiermee tot dezelfde slotsom als de rechtbank, zodat de grieven worden verworpen en het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 765,= aan verschotten en op € 1.737,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.