Uitspraak
rolnr. C0501453/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 8 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2005,
procureur: mr. P.E.F. Domevscek,
tegen:
ISOVLAS [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. M.J.G.A. van Gelder,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 27 juli 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - Isovlas - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 350527-CV- 05/2806)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorgegane tussenvonnis van 1 juni 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, voorzien van producties, heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn gewijzigde vordering, met veroordeling van Isovlas in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Isovlas de grieven bestreden.
2.3. Nadat partijen ieder een akte overlegging productie(s) en een antwoordakte hadden genomen, hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep allereerst om de vraag of de opzegging door Isovlas van de door haar met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.
4.2. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan.
4.2.1. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 25 maart 2002 in dienst getreden van Isovlas in de functie van product-/sales- manager. Het loon van [X.] bedroeg laatstelijk € 4.284,28 bruto per 4 weken, exclusief 8% vakantietoeslag.
4.2.2. Op 6 september 2003 heeft [X.] zich ziek gemeld in verband met een burn-out. Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor Isovlas verricht, met uitzondering van 7 oktober 2003 op welke datum [X.] zijn werkzaamheden heeft hervat. Op diezelfde datum heeft [X.] zich weer ziek gemeld.
4.2.3. Op 3 oktober 2003 heeft Isovlas aan de kantonrechter te Tilburg verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [X.] heeft in die procedure verweer gevoerd. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen bij beschikking van 21 november 2003.
4.2.4. Op 7 januari 2004 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [X.] en ArboNed, in de persoon van mevrouw [Z.], waarna een afspraak is gemaakt om op 6 februari 2004 een bemiddelingspoging te doen. Deze afspraak is niet doorgegaan, omdat Isovlas deze niet zinvol achtte.
4.2.5. Op 16 juni 2004 heeft [X.] gesproken met een medewerker van het re-integratiebureau WerkConsult. WerkConsult heeft geadviseerd om het bedrijf Top-Care te Veldhoven in te schakelen voor medische interventie.
[X.] heeft aan de medewerker van WerkConsult meegedeeld zich in dat advies te kunnen vinden.
4.2.6. In augustus 2004 heeft [X.] een intakegesprek gehad met een medewerker van Top-Care.
4.2.7. Op 31 augustus 2004 heeft Isovlas een ontslagvergunning aangevraagd bij de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) voor (onder anderen) [X.] wegens bedrijfseconomische omstandigheden, die haar nopen haar bedrijfsactiviteiten per 1 september 2004 te staken.
4.2.8. Met toestemming van de CWI d.d. 27 september 2004 heeft Isovlas bij brief van 28 september 2004 de arbeidsovereenkomst aan [X.] opgezegd tegen 31 oktober 2004.
4.2.9. Vanaf de beëindiging van het dienstverband tussen partijen ontvangt [X.] een WAO-uitkering, aangevuld met een WW-uitkering.
4.2.10. Sinds 3 oktober 2005 is [X.] in deeltijd werkzaam bij Warmteplan B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Warmteplan) op basis van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
4.3. [X.] heeft in eerste aanleg bij exploot van 21 april 2005 Isovlas gedagvaard voor de kantonrechter te Tilburg en gevorderd, zakelijk weergegeven, voor recht te verklaren dat de aan hem door Isovlas gedane opzegging van 28 september 2004 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW Pro alsmede Isovlas te veroordelen tot betaling aan hem, [X.], van een schade-vergoeding van € 56.392,00 bruto en voorts een bedrag van € 2.677,68 bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen, met veroordeling van Isovlas in de proceskosten.
Isovlas heeft in die procedure verweer gevoerd.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 juli 2005 voor recht verklaard dat de aan [X.] door Isovlas gedane opzegging van 28 september 2004 kennelijk onredelijk is en Isovlas veroordeeld om aan [X.] de somma van € 20.000,00 bruto te betalen. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
4.4. De grieven 1 tot en met 4 van [X.] richten zich tegen een aantal overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in het beroepen vonnis met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag.
[X.] stelt dat hem, op grond van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en gelet op het slecht werkgeverschap van Isovlas, een vergoeding toekomt van € 45.113,44 waarbij [X.] aansluiting heeft gezocht bij de kantonrechtersformule met correctiefactor 2.
Indien geen aansluiting wordt gezocht bij de kantonrechtersformule moet volgens [X.] een vergoeding van € 45.113,44 als minimumgrens gelden, omdat de feiten en omstandigheden aanleiding geven tot een vergoeding die aanzienlijk hoger ligt. [X.] heeft zijn totale inkomens-schade berekend op € 79.635,20 over de periode van 6 september 2003 tot en met december 2006, afgezien van de door hem geleden (niet becijferde) pensioenschade (MvG pt 51 tot en met 56).
De vijfde grief richt zich tegen de afwijzing van de vergoeding van niet genoten vakantiedagen.
Kennelijk onredelijk ontslag
4.5.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de aan [X.] door Isovlas gedane opzegging van 28 september 2004 kennelijk onredelijk is vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro). Tegen die beslissing is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
4.5.2. De schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag is een schadever-goeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van die vergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag elk van partijen is te wijten, enz. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding.
4.6. Isovlas heeft (met toestemming van de CWI) het dienstverband met [X.] opgezegd vanwege de staking van haar bedrijfsactiviteiten. Hoewel geen sprake is van een langdurig dienstverband zijn de gevolgen van het ontslag voor [X.] ingrijpend – zoals de kantonrechter als vaststaand heeft aangenomen in het in zoverre niet bestreden vonnis, onderdeel 3.4 - onder andere omdat zijn kansen op de arbeidsmarkt, gezien zijn leeftijd (50 jaar ten tijde van het ontslag) en zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, gering zijn.
4.7. [X.] heeft gesteld, zakelijk weergegeven, dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn en dat zijn positie op de arbeidsmarkt gunstiger zou zijn geweest, indien Isovlas haar reïntegratieverplichtingen jegens hem was nagekomen. Door de niet-actieve opstelling van Isovlas kon hij pas in een zeer laat stadium reintegreren bij een ander bedrijf (te weten Warmteplan voornoemd), alwaar hij sinds 3 oktober 2005 werkzaam is.
4.8. Isovlas heeft voormelde stelling gemotiveerd betwist. Zij bestrijdt dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [X.] en het werk dat hij voor haar verrichtte. Re-integratie binnen haar bedrijf was niet mogelijk, onder andere omdat haar (in totaal zeven) werknemers zeer zelfstandig opereerden. Volgens Isovlas kwamen partijen al vrij snel tot de conclusie dat binnen de organisatie van Isovlas zelf niet of nauwelijks mogelijkheden bestonden tot het verrichten van passende arbeid. Vervolgens zijn het bureau WerkConsult en het bemiddelingskantoor Top Care ingeschakeld, teneinde [X.] in de gelegenheid te stellen buiten de organisatie van Isovlas te laten reintegreren. Deze reintegratieactiviteit heeft door toedoen van [X.] niet tot het gewenste gevolg geleid. Aldus Isovlas.
4.9. Blijkens een verslag van Arboned (productie 14a bij MvG) is de oorzaak van de ziekmelding van [X.] in september 2003: een burn-out. Voorts wordt in dat verslag melding gemaakt van spanningsklachten van [X.] in verband met het achterblijven van verkoopresultaten en de ervaring van [X.] dat zijn suggesties voor verkoopverbetering niet werden opgevolgd. [X.] “trekt het niet meer” volgens dat verslag.
In de “probleemanalyse en advies” van Arboned van 23 september 2003 (die op voorhand door [X.] aan de kantonrechter en de wederpartij is toegezonden ten behoeve van de door de kantonrechter gelaste comparitie) is vermeld dat [X.] tijdelijk psychisch beperkt was op grond van werkgerelateerde klachten. Voorts is daarin het advies aan [X.] opgenomen om gedurende twee weken niet te werken en daarna het werk te hervatten met 2-3 dagen per week. [X.] wordt tevens geadviseerd het bedrijfsmaatschappelijk werk (na fiat van Isovlas) in te schakelen. In de begeleidende brief van Arboned van diezelfde datum is aan [X.] medegedeeld dat bij hem een verhoogde kans bestaat op verzuim, dat langer dan zes weken zal duren.
Gelet op de inhoud van deze stukken is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [X.] zich op 6 september 2003 heeft ziek gemeld vanwege gezondheidsklachten die veroorzaakt zijn door zijn werk. Het gesprek dat op 2 september 2003 heeft plaatsgehad tussen [X.] en de directeur van Isovlas, te weten [A.], waarbij [X.] is aangesproken op zijn tegenvallende verkoopresultaten, zal hieraan meer dan waarschijnlijk hebben bijgedragen.
Voorts is het hof (mede gelet op voormelde stukken) van oordeel dat weliswaar sprake was van een werkgerelateerde burn-out c.q. spanningsklachten, doch dat in september 2003 niet te verwachten was dat [X.] als gevolg daarvan langdurig arbeidsongeschikt zou worden.
4.10. Aan Isovlas kan worden toegegeven dat [X.] zich (zoals hij heeft erkend) vóór zijn ziek-melding op 6 september 2003 jegens Isovlas niet heeft beklaagd over zijn gezondheidstoestand of over de werkomstandigheden bij Isovlas.
4.11. Dat neemt niet weg dat het op de weg lag van Isovlas (als goed werkgever), toen zij op de hoogte was van de ziekmelding van [X.], om de reintegratie Van [X.], eventueel na een rustperiode van enkele weken, te bevorderen. Dat heeft Isovlas nagelaten.
De stelling van Isovlas dat van meet af aan binnen haar bedrijf geen of nauwelijks mogelijkheden tot reintegratie van [X.] bestonden, wordt als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. Het door Isovlas gestelde feit dat zij een jong en klein bedrijf (met zeven werknemers inclusief [X.]) is, is in dit verband van onvoldoende betekenis.
In plaats van reintegratieactiviteiten te plegen, heeft Isovlas op korte termijn na de ziekmelding door [X.] het onder 4.2.3 genoemde ontbindingsverzoek ingediend waarbij zij [X.] verwijten aangaande zijn functioneren heeft gemaakt. De kantonrechter heeft in de afwijzende beschikking op het ontbindingsverzoek geoordeeld dat deze verwijten onterecht zijn.
Het is evident dat Isovlas door voormeld nalaten respectievelijk handelen de reintegratie van [X.] heeft belemmerd, althans nadelig heeft beïnvloed.
4.12. Ook na de afwijzing van de kantonrechter d.d. 21 november 2003 van het ontbindings-verzoek van Isovlas, heeft Isovlas - tot juni 2004 - geen pogingen ondernomen om [X.] te doen re-integreren. Isovlas heeft niet meegewerkt aan de door Arboned voorgestelde bemiddelingspoging in februari 2004.
Eerst in juni 2004 respectievelijk juli 2004 zijn op instigatie van Isovlas het reintegratiebureau WerkConsult en het bedrijf Top-Care ingeschakeld. Nadat [X.] met medewerkers van deze bedrijven intakegesprekken had gevoerd in juni 2004 respectievelijk augustus 2004, heeft het aldus ingezette reintegratietraject geen vervolg gehad. Er zijn door Isovlas onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [X.] zelf (zoals Isovlas heeft betoogd) hieraan debet is. Aan de als productie 2b bij conclusie van antwoord overgelegde bescheiden, waaronder twee e-mails van Top-Care aan [X.] van 4 en 5 augustus 2004 (die voor een deel zijn geciteerd in onderdeel 20 van de memorie van antwoord) komt geen betekenis toe, nu in die bescheiden ten onrechte ervan is uitgegaan dat Top-Care een plan van aanpak voor [X.] had gemaakt.
Blijkens het door de kantonrechter opgemaakte proces-verbaal van de inlichtencomparitie heeft [X.] (overeenkomstig zijn bij inleidende dagvaarding, onderdeel 15, betrokken stelling) onweer-sproken verklaard dat het plan van aanpak van Top-Care eerst eind augustus/begin september 2004 beschikbaar was, dat hijzelf het eens was met dat plan, doch dat Isovlas het een en ander moest accorderen, waarover hij, [X.], niets meer heeft vernomen.
4.13.1. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat alleszins aannemelijk is dat [X.] eerder (vóór het einde van het dienstverband met Isovlas) hersteld zou zijn en, zoal niet volledig hersteld, dan toch een betere positie op de arbeidsmarkt ten tijde van het ontslag zou hebben gehad, indien Isovlas haar reintegratieverplichtingen jegens hem naar behoren was nagekomen. Dit wordt ook bevestigd door de eerstelijns-psycholoog J.J.Sluis (met wie [X.] gesprekken heeft gehad van 1 december 2003 tot en met 7 juni 2004) in haar brief van 4 januari 2006 (productie 29 bij memorie van grieven) waarin onder meer is vermeld: “Op grond van het bovenstaande meen ik te mogen concluderen dat dhr [X.], bij een coöperatieve opstelling van Isovlas, zeker vanaf 9 februari 2004 een reïntegratietraject (met vooralsnog gedeeltelijke werkhervatting) had kunnen starten.
Op grond van hetgeen gebruikelijk is bij een burn-out (vanaf 6 weken tot drie maanden na de ziekmelding wordt begonnen met reïntegratie) had dit traject zelfs eerder kunnen starten, dus vanaf half oktober tot eind november 2003. (…)”.
Ook arbeidspsycholoog drs E. Smit (die [X.] heeft begeleid bij zijn re-integratie bij Warmteplan op kosten van het UWV) acht het, blijkens haar brief van 16 januari 2006 (productie 28 bij memorie van grieven) zeer waarschijnlijk dat Isovlas door haar (niet) handelen in algemene zin een succesvolle en duurzame re-integratie van [X.] heeft vertraagd; zij schat in dat bij “goed werkgeverschap” de verzuimduur beperkt had kunnen worden tot maximaal drie maanden.
4.13.2. Anders dan [X.] heeft gesteld, blijkt uit genoemde brieven niet (en ook niet uit de brief van arbeidspsycholoog Smit van 28 maart 2005, productie 27 bij memorie van grieven) dat causaal verband bestaat tussen enerzijds zijn voor Isovlas verrichte werkzaamheden en het niet naar behoren nakomen van de reintegratieverplichtingen door Isovlas en anderzijds zijn langdurige arbeidsongeschiktheid. Deze brieven zijn onvoldoende om bedoeld causaal verband aan te tonen. Voor nadere bewijsvoering wordt geen grond aanwezig geacht, nu daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld.
Voorts is van belang dat het dienstverband tussen Isovlas en [X.] met ingang van 1 november 2004 is beëindigd.
Dat [X.] pas geruime tijd daarna (per 3 oktober 2005) bij een ander bedrijf (Warmteplan voornoemd) is gereintegreerd en inkomensverlies heeft geleden, is slechts voor een deel aan de tekortkomingen van Isovlas ten aanzien van zijn reintegratie te wijten.
4.13.3. Aan het feit dat het tussen [X.] en Isovlas overeengekomen concurrentiebeding aanvankelijk een obstakel vormde voor de door [X.] met ingang van 1 maart 2005 te beginnen (reintegratie-)werkzaamheden van [X.] bij Warmteplan komt naar het oordeel van het hof weliswaar enig gewicht toe, maar in mindere mate dan door [X.] betoogd. Blijkens genoemde brief van arbeidspsycholoog Smit van 28 maart 2005 heeft [X.] tijdens het (door het nalaten van Isovlas vertraagde) reintegratietraject een terugval gehad als gevolg van, onder meer, een juridische procedure aangaande het concurrentiebeding. Isovlas heeft het concurrentiebeding jegens [X.], onder dreiging door de laatste van een kort geding in maart 2005, niet gehandhaafd. Aan [X.] was het op 30 maart 2005 duidelijk dat hij niet langer hinder van het concurrentiebeding zou ondervinden. Mede gelet daarop, valt niet in te zien waarom [X.] eerst op 3 oktober 2005 met zijn werkzaamheden voor WarmtePlan is begonnen. Het hof gaat er daarom vanuit dat [X.] gedurende één maand (namelijk van 1 maart tot en met 30 maart 2005) feitelijke hinder van het concurrentiebeding heeft ondervonden.
4.14. De reintegratie van [X.] heeft, blijkens het vorenstaande, door het tekortschieten van Isovlas vertraging ondervonden, zowel tijdens als na het dienstverband tussen partijen. Voorts heeft de re-integratie van [X.] gedurende één maand vertraging ondervonden door de aanvankelijke hand-having van het concurrentiebeding van Isovlas jegens [X.], zoals onder 4.13.3. is overwogen.
Tevens is van belang dat [X.] door Isovlas is ontslagen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, dat hem ter zake daarvan geen verwijt treft en dat Isovlas geen (financiële) voorziening voor [X.] heeft getroffen.
Gelet op deze en alle overige omstandigheden van dit geval, acht het hof het billijk dat [X.] een compensatie ontvangt over twaalf maanden van de door hem ontvangen lagere uitkering ten opzichte van zijn bij Isovlas laatstverdiende loon, in totaal een (afgerond) bedrag van € 30.000,00 bruto. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Isovlas niet in staat is deze vergoeding aan [X.] te betalen. Het feit dat Isovlas haar bedrijfsactiviteiten per 1 september 2004 heeft gestaakt, is in dit verband onvoldoende.
4.15. Uit het vorenstaande volgt dat het beroepen vonnis wat de aan [X.] toegekende schadevergoeding betreft niet in stand kan blijven.
Niet genoten vakantiedagen
4.16. [X.] heeft (met zijn vijfde grief) gesteld dat de kantonrechter zijn vordering strekkende tot betaling van 12,5 niet genoten vakantiedagen ten onrechte heeft afgewezen. Uit artikel 7:635 lid 4 BW Pro blijkt dat een werknemer die de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte, aanspraak verwerft op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Dit betekent dat [X.] over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantie heeft opgebouwd. Daar [X.] recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar, heeft hij in de laatste zes maanden van zijn arbeids- ongeschiktheid 12,5 vakantiedagen opgebouwd. Dit komt, aldus [X.], overeen met het in de inleidende dagvaarding onder 25 genoemde bedrag van € 2.677,68 bruto, dat als volgt is berekend: 12,5 x € 4.284,29 (loon per 4 weken)/20.
4.17. Isovlas heeft daartegenover als verweer aangevoerd dat het saldo aan vakantiedagen per einde dienstverband nihil was. [X.] heeft geen bewijs van die vakantiedagen overgelegd, noch een gespecificeerde berekening. Aldus Isovlas.
4.18. Het hof is, mede gelet op het bepaalde in lid 4 van artikel 7:635 BW Pro) van oordeel dat het gelijk in dezen aan de zijde van [X.] ligt. Nu Isovlas de onder 4.16 weergegeven berekening van [X.] niet heeft betwist, is het desbetreffende bedrag toewijsbaar.
4.19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding uit hoofde van het kennelijk onredelijk ontslag slagen en dat het vonnis waarvan beroep op dit punt dient te worden vernietigd.
Voorts volgt daaruit dat de vergoeding ter zake van de niet genoten vakantiedagen alsnog dient te worden toegewezen.
4.20. Het hof merkt op dat in het vonnis waarvan beroep geen beslissing ten aanzien van de proceskosten is gegeven. Naar het oordeel van het hof dient Isovlas, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep wor-den veroordeeld.
4.21. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht, dat de aan [X.] door Isovlas gedane opzegging van 28 september 2004 kennelijk onredelijk is;
Veroordeelt Isovlas om tegen bewijs van kwijting aan [X.] te betalen:
een bedrag van € 30.000,00 bruto ter zake van schadevergoeding;
een bedrag van € 2.677,68 bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen;
veroordeelt Isovlas in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 277,60 aan verschotten en € 800,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 329,60 aan verschotten en € 1.737,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 januari 2008.