Uitspraak
typ. CB
rolnr. KG C0701023/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 4 december 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2007,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
SCHOENENREUS BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 30 juli 2007 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - Schoenenreus - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 514781 rolnummer 07-5121)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [X.] tevens zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Schoenenreus in conventie en tot toewijzing van de vorderingen van [X.] in voorwaardelijke reconventie.
2.2. Bij akte heeft [X.] nog een productie in het geding gebracht.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Schoenenreus de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna de zaak op 24 oktober 2007 mondeling doen bepleiten aan de hand van een pleitnotitie; [X.] werd daarbij bijgestaan door haar raadsman mr. D.B. Muller en Schoenenreus door haar raadsman mr. R.L.J. van der Meer.
2.5. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[X.] is op 19 maart 2001 bij Schoenenreus in dienst getreden als commercieel assistent-inkoop accessoires. Per 1 januari 2004 is zij benoemd tot inkoper van kinderschoenen en met ingang van 1 juni 2005 tot Senior inkoper. Haar laatstverdiende salaris beliep een bedrag van € 4.061,12 bruto per vier weken exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Op 5 februari 2004 zijn partijen schriftelijk een concurrentiebeding overeengekomen, waarbij [X.] zich verplichtte om “zowel tijdens het dienstverband als gedurende tenminste een jaar na beëindiging van het dienstverband, behoudens schriftelijke toestemming van Schoenenreus BV (..) geen werkzaamheden (al of niet in dienstverband te verrichten of laten verrichten die verband houden met de inkoop en/of verkoop van schoenen en gros en/of detail, of op andere wijze, direct of indirect, bij zulke werkzaamheden betrokken zijn.”
Het betreffende beding geldt voor de Benelux. Tevens is het [X.] niet toegestaan om na beëindiging van het dienstverband zakelijke contacten, hoe ook genaamd, te onderhouden met leveranciers en klanten van Schoenenreus.
Voor elke overtreding verbeurt [X.] een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,= en voor elke dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van € 2.500,=.
Bij brief van 13 juni 2007 heeft [X.] aan Schoenenreus doen weten dat zij de overeenkomst wenste te beëindigen, welk ontslag door Schoenenreus bij brief van diezelfde datum is aanvaard. [X.] heeft met ingang van 1 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met Dolcis BV als productmanager.
4.2. Schoenenreus heeft [X.] in rechte betrokken, en gevorderd dat [X.] haar werkzaamheden bij Dolcis niet zou aanvangen en (eventueel) zou staken en gestaakt houden voor de duur van het concurrentiebeding onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere dag dat [X.] na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijft alsmede [X.] te veroordelen de contractuele boete van € 2.500,= te betalen voor iedere dag dat [X.] na 1 augustus 2007 al in overtreding is geweest. Schoenenreus stelt zich op het standpunt dat [X.] door in dienst te treden bij Dolcis het concurrentiebeding overtreedt, omdat Schoenenreus immers daar geen toestemming voor heeft gegeven, dit terwijl Dolcis een concurrent van Schoenenreus is. Zij heeft daar [X.] door middel van een brief van haar raadsman van 21 juni 2007 (nog eens) uitdrukkelijk op gewezen.
4.3. [X.] heeft betwist dat zij door bij Dolcis in dienst te treden het concurrentiebeding schendt, omdat Schoenenreus en Dolcis geen directe concurrenten zijn. Beide ondernemingen houden zich volgens [X.] bezig met een ander segment van de markt. Schoenenreus beweegt zich aan de onderkant van de markt met als directe concurrenten Bristol, Scapino en Van Haren. Dolcis bevindt zich in het middensegment met exclusievere en duurdere schoenen. Weliswaar betrekken Dolcis en Schoenenreus hun schoenen bij een (zeer beperkt) aantal dezelfde leveranciers, maar het gaat daarbij wel om verschillende schoenen.
Daarnaast stelt [X.] dat zij een groot belang heeft om bij Dolcis te kunnen gaan werken. Niet alleen kan zij aanzienlijk meer verdienen dan bij Schoenenreus, maar bovendien kan zij bij Dolcis in tegenstelling tot Schoenenreus parttime werkzaam zijn. [X.] heeft daarom (subsidiair) verzocht om het concurrentiebeding te schorsen en (meer subsidiair) om Schoenenreus te veroordelen haar maandelijks een bedrag te betalen van € 5.616,= als schadevergoeding voor de duur van de looptijd van het concurrentiebeding, omdat het haar vrijwel onmogelijk wordt gemaakt inkomen te verwerven door de vergaande strekking van het concurrentiebeding.
4.4. Schoenenreus heeft deze stellingen bestreden.
4.5. De kantonrechter heeft in conventie [X.] gelast haar werkzaamheden bij Dolcis niet op 1 augustus 2007 aan te vangen en deze gestaakt te houden voor de duur van het concurrentie-beding. In reconventie heeft de kantonrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd.
Hij overwoog daartoe kort gezegd dat partijen een rechtsgeldig concurrentiebeding zijn overeengekomen, en dat de werkzaamheden van [X.] bij Dolcis evenals bij Schoenenreus betrekking hebben op de inkoop van kinderschoenen, terwijl een aantal van die kinderschoenen vergelijkbaar zijn, zodat Dolcis en Schoenenreus deels als concurrenten van elkaar kunnen worden beschouwd. Ook de omstandigheid dat Dolcis onderdeel is van de Macintosh groep waar Scapino als rechtstreekse concurrent deel van uitmaakt en binnen die groep wordt gestreefd naar het delen van kennis, dient hierbij mee te wegen. In het kader van de belangenafweging oordeelt de kantonrechter het belang van Schoenenreus bij handhaving van het concurrentiebeding groter dan het belang van [X.] om bij Dolcis aan de slag te kunnen gaan. [X.] heeft daarbij niet aannemelijk gemaakt dat bij Schoenenreus werken in deeltijd niet mogelijk is. De gevorderde vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen, omdat [X.], zonder zich op voorhand te vergewissen van het standpunt van Schoenenreus, de dienstbetrekking heeft opgezegd en bovendien [X.] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in belangrijke mate onvoldoende mogelijkheden zou hebben om tijdelijk elders (bijvoorbeeld in de kleding en/of stoffenbranche) werkzaam te zijn.
[X.] komt tegen deze beslissingen op. De grieven hebben de kennelijke strekking het geding in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen.
4.6. Het hof stelt voorop dat Schoenenreus nog steeds een belang heeft bij haar vorderingen nu ter zitting is gebleken dat [X.] nog immer voornemens is bij Dolcis te gaan werken, terwijl deze vorderingen gezien de aard ervan nog immer spoedeisend kunnen worden genoemd.
De omvang van het concurrentiebeding.
4.7. [X.] heeft allereerst betoogd dat het concurrentiebeding dat tussen partijen is gesloten slechts betrekking heeft op een drietal ondernemingen te weten Bristol, Scapino en Van Haren, zodat indiensttreding bij Dolcis reeds daarom niet in strijd is met dat beding. [X.] heeft daartoe gewezen op een eerder met haar bij de indiensttreding bij Schoenenreus gesloten concurrentiebeding waarin uitdrukkelijk naar deze ondernemingen werd verwezen. Schoenenreus heeft, aldus [X.], bij het aangaan van het huidige concurrentiebeding desgevraagd toegelicht dat er feitelijk geen verandering kwam in de (oorspronkelijke) strekking van het concurrentiebeding. Daarbij heeft, volgens [X.], de kantonrechter voorts ten onrechte enige waarde toegekend aan de omstandigheid dat Scapino evenals Dolcis deel uitmaakt van de Macintosh groep, nu het hier (telkens) zelfstandige ondernemingen betreft met een eigen beleid en werkzaam in de verschillende segmenten van de schoenenmarkt.
Schoenenreus heeft die stellingen van [X.] betwist.
4.8. Het hof stelt voorop dat tussen partijen de geldigheid van het concurrentiebeding niet ter discussie staat. Naar het oordeel van het hof staat verder in dit kort geding genoegzaam vast dat Dolcis evenals Schoenenreus zich richt op de verkoop van schoenen, zodat in die zin reeds sprake is van een onderneming, die valt onder het (ruim geformuleerde) verbod in het onderhavige concurrentiebeding.
De stelling van [X.] dat met dit concurrentiebeding partijen uitsluitend beoogden te voorkomen dat [X.] ten behoeve van Bristol, Scapino of Van Haren werkzaamheden zou gaan verrichten, acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk. Niet alleen wijkt de redactie van het onderhavige beding op tal van punten af van het beding dat [X.] bij aanvang van de dienstbetrekking heeft gesloten (zie productie 10 bij brief van 24 juli 2007 aan de kantonrechter), doch bovendien valt niet dadelijk in te zien waarom, indien de stelling van [X.] juist zou zijn, de betreffende ondernemingen niet in het beding zijn opgenomen, daar waar dat wel uitdrukkelijk het geval was in het “eerste” concurrentiebeding. Voor zover [X.] bewijs heeft aangeboden van haar stelling gaat het hof daaraan voorbij nu daar in beginsel in kort geding geen ruimte voor is.
4.9. Daargelaten de wel zeer ruime strekking van het concurrentieverbod spitst de te beantwoorden vraag in het kader van deze voorziening zich echter toe op de omstandigheid of Dolcis (de beoogde nieuwe werkgever van [X.]) moet worden beschouwd als een concurrent van Schoenenreus, zodat Schoenenreus met een beroep op het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding een redelijk belang heeft om te verhinderen dat [X.] werkzaamheden voor Dolcis gaat verrichten.
[X.] heeft betwist dat Dolcis is te beschouwen als een concurrent van Schoenenreus, omdat Dolcis zich bezig houdt met de verkoop van andere en met name duurdere schoenen dan Schoenenreus, zodat [X.] met haar activiteiten als inkoopster van kinderschoenen zich voornamelijk op andere leveranciers dan die van Schoenenreus zal richten, doch die stelling acht het hof op grond van de navolgende omstandigheden van onvoldoende gewicht om te kunnen aannemen dat Schoenenreus en Dolcis op geen enkele wijze concurrenten van elkaar zijn. Beide ondernemingen richten zich immers (tevens) op de verkoop van kinderschoenen en uit verder niet bestreden marktonderzoeken door de branchevereniging GFK van maart 2007 blijkt dat Schoenenreus omzet derft door switchgedrag van klanten, die bij Dolcis kinderschoenen (gaan)kopen. Voorts heeft [X.] erkend dat in ieder geval 8 á 9 % van de leveranciers van kinderschoenen van Dolcis dezelfde zijn als die van Schoenenreus. Waar beide bedrijven derhalve zowel op de markt van de inkoop als die van de verkoop kennelijk gedeeltelijk dezelfde klanten hebben (kopers en leveranciers) is er aldus sprake van (enige) concurrentie, zodat aannemelijk is dat de kennis van [X.] van de organisatie en het beleid bij Schoenenreus voor Dolcis in die zin profijtelijk is te noemen dat zij aldus een ongerechtvaardigd voordeel binnen kan halen door [X.] in dienst te nemen.
De belangenafweging.
4.10. [X.] heeft (subsidiair) betoogd dat zij in verhouding tot het te beschermen belang van Schoenenreus door dit beding onbillijk wordt benadeeld. Zij heeft dat toegelicht door te wijzen op de weigerachtige houding van Schoenenreus om medewerking te verlenen aan haar wens om in deeltijd te werken alsmede op de omstandigheid dat zij zowel in salaris als in functie als in (financiële) vooruitzichten er bij Dolcis aanzienlijk op vooruit zal gaan.
Zij koppelt daaraan de vordering het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen en (meer subsidiair) Schoenenreus te veroordelen een vergoeding te betalen voor de duur van de beperking.
4.11. Schoenenreus heeft die vorderingen en stellingen betwist. Zij wijst erop dat het werken in deeltijd (ook) bij Schoenenreus tot de mogelijkheden behoort en dat het verschil in salaris bij Dolcis en bij Schoenenreus niet aanzienlijk is (ongeveer hetzelfde salaris bij Dolcis voor vijf uur per week minder werk).
4.12. Uit de stukken en uit de toelichting ter zitting is naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk geworden dat Schoenenreus minst genomen een weinig coöperatieve houding aan de dag heeft gelegd om met [X.] tot een oplossing te komen voor haar gerechtvaardigde wens in deeltijd te kunnen gaan werken. In dat opzicht is tekenend dat in de beoordeling over 2006 (“Eindejaarsgesprek”) door de leidinggevende van [X.] met zoveel woorden wordt gesteld :“Daarnaast dient te worden gerealiseerd dat dit (het inkopen van kinderschoenen, hof) alleen vanuit een fulltime functie is te verwezenlijken” en “Voor de toekomst betekent dit concreet dat er een weloverwogen keus zal moeten worden gemaakt tussen enerzijds privé en anderzijds Schoenenreus BV”.
Daaraan doet niet af dat [X.] in de tijd daaraan voorafgaand door het opnemen van vele nog openstaande vakantiedagen feitelijk min of meer parttime had gewerkt, nu die situatie, getuige de bewoordingen in het “Eindejaarsgesprek”, kennelijk door Schoenenreus niet (meer) wenselijk werd geacht. Verder heeft Schoenenreus onbetwist gelaten dat het haar bedoeling was dat [X.] na terugkeer van haar bevallings- en ouderschapsverlof (en vakantie) in juni 2007 voorlopig weer vijf dagen per week diende te werken. Kortom, [X.] mocht er redelijkerwijs vanuit gaan dat het structureel werken in deeltijd bij Schoenenreus niet zonder meer viel te verwezenlijken, zodat [X.], die inmiddels twee kinderen heeft, een gerechtvaardigd zwaarwegend belang heeft om uit te zien naar de mogelijkheid van het werken in deeltijd elders. Dit gevoegd bij het feit dat [X.] in een gelijkwaardige functie en bij gelijkblijvend loon in deeltijd werkzaam kan zijn bij Dolcis, geeft dat belang nog eens extra gewicht. Het feit dat [X.] geen verzoek heeft gericht tot de kantonrechter om haar wens om in deeltijd te gaan werken te laten toetsen kan daarbij in redelijkheid, gezien de houding van Schoenenreus, niet in haar nadeel worden uitgelegd. [X.] heeft immers wel voorafgaand aan de opzegging van de dienstbetrekking bij Schoenenreus melding gemaakt van het feit dat zij bij Dolcis een baan in deeltijd kon krijgen en aldus Schoenenreus in de gelegenheid gesteld daarop voldoende adequaat te reageren.
4.13. Het belang van Schoenenreus om onverkort vast te houden aan het concurrentiebeding is, zoals ook nog eens ter zitting door Schoenenreus is onderstreept, hierin gelegen dat [X.] een jaar lang weg dient te blijven van de markten waarin zij al die tijd voor Schoenenreus als inkoper van kinderschoenen actief is geweest. Daarmee wordt (zoveel mogelijk) voorkomen dat [X.] de meest recente informatie over in- en verkoopstrategiëen en prijzen van Schoenenreus aanwendt bij haar werkzaamheden voor Dolcis, dit dan ten nadele van Schoenenreus.
In dat licht bezien dient naar het oordeel van het hof de nodige betekenis te worden gehecht aan het feit dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [X.] sedert januari 2007 nauwelijks of geen werkzaamheden meer voor Schoenenreus heeft verricht. Op 10 januari 2007 heeft zij voor het laatst een leverancier bezocht. Vervolgens genoot [X.] zwangerschapsverlof en zij keerde na het einde hiervan (en na ook nog een maand vakantie te hebben opgenomen) eerst 11 juni 2007 terug op het werk. Vanaf 13 juni 2007 (na opzegging van de dienstbetrekking) genoot zij nog vrije dagen tot 1 augustus jl. In de tussenliggende periode heeft zij geen werkzaamheden meer verricht voor Schoenenreus.
Voorts is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de werkzaamheden in het kader van inkoop voor de zomercollectie in het jaar 2008 bij Schoenenreus (evenals bij Dolcis) nagenoeg of helemaal zijn afgerond en dat het inkoopseizoen voor herfst/winter 2008/2009 in januari 2008 start.
4.14. Onder deze omstandigheden acht het hof het redelijk belang van Schoenenreus bij handhaving van het concurrentieverbod afgezet tegen het belang van [X.] om in deeltijd (in de schoenenbranche) te werken voldoende gewaarborgd indien [X.] niet eerder dan 1 februari 2008 haar (eventuele) werkzaamheden bij Dolcis zal aanvangen.
[X.] is dan in wezen een jaar lang niet actief geweest voor Schoenenreus, zodat de meest actuele kennis van de markt, de te hanteren prijzen en de inkoopstrategie van Schoenenreus niet meer bij haar aanwezig moet worden geacht.
Het hof zal dan ook in die zin beslissen, zodat de grieven tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter slagen.
4.15. Resteert de vordering (in reconventie) tot betaling van een vergoeding gedurende de looptijd van het concurrentiebeding. [X.] heeft gesteld dat zij zich in verband met haar werkervaring genoodzaakt ziet om in de schoenenbranche werkzaam te blijven en dat zij daartoe gelet op het concurrentiebeding amper mogelijkheden heeft. Schoenenreus heeft dat betwist en er daarbij op gewezen dat [X.] geen enkele poging heeft ondernomen om elders aan de slag te geraken, terwijl [X.] wel enige ervaring met en kennis heeft van de markt van inkoop van kleding en/of stoffen.
4.16. Het hof stelt vast dat [X.] de stellingen van Schoenenreus op dit punt niet of nauwelijks heeft weersproken. Verder is ter zitting gebleken dat [X.] in de afgelopen periode na de beëindiging van het dienstverband bij Schoenenreus nauwelijks of geen sollicitatie-activiteiten heeft verricht. [X.] wijt dat onder meer aan het feit dat er nauwelijks banen zijn voor deeltijd werkers op het niveau waarop zij bij Schoenenreus werkzaam was. Het hof is voorshands van oordeel dat die laatste (kennelijk) belemmerende omstandigheid, die samenhangt met de wens van [X.] om in deeltijd te werken niet voor rekening van Schoenenreus mag worden gebracht, omdat enige relatie met het concurrentiebeding ontbreekt. Voor het overige heeft [X.] onvoldoende inzicht gegeven in haar (verdere) beperkingen om op de arbeidsmarkt werkzaam te zijn, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Voor het opleggen van een door Schoenenreus te betalen vergoeding bestaat derhalve geen grond.
4.17. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zowel die van eerste aanleg als die in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie en reconventie
gelast [X.] haar werkzaamheden bij Dolcis niet aan te vangen en deze werkzaamheden tot 1 februari 2008 gestaakt te houden;
compenseert de proceskosten tussen partijen zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de overige vorderingen af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Walsteijn en Maes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 december 2007.