Uitspraak
KGC0600930/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
negende kamer, van 20 november 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[Y.],
aanvankelijk wonende te [woonplaats],
thans wonende te [woonplaats] (Duitsland),
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. C.E.M. Renckens,
als vervolg op het door de negende kamer van dit hof op 19 juni 2007 tussen partijen uitgesproken tussenarrest.
6. Het tussenarrest van 19 juni 2007
Bij dat arrest is de zaak verwezen naar de rol van 17 juli 2007 voor akte aan beide zijden, met het in dat arrest onder r.o. 4.8.1. vermelde doel, en voor het fourneren van de stukken door de partijen.
7. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
De vrouw heeft op 17 juli 2007 een akte genomen.
De man heeft eveneens op 17 juli 2007 akte genomen;
tevens strekkende tot wijziging van eis in conventie.
7.3. De vrouw heeft zich op 14 augustus 2007 bij akte uitgelaten over de wijziging van eis in reconventie.
7.4. [X.] heeft vervolgens de stukken overgelegd, waarna de uitspraak van het hof is bepaald op 20 november 2007.
8. De verdere beoordeling
In principaal appel
Ten aanzien van het medebeslissingsrecht van de man als gezaghebbende ouder van [Z.]:
8.1. Door het hof is ambtshalve aan het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (IJI) advies gevraagd, zoals blijkt uit rechtsoverweging 2.8. van het arrest van 19 juni 2007. Uit dit advies d.d. 21 mei 2007 is het volgende gebleken: Op grond van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) § 1626a geldt dat ouders die bij de geboorte van het kind niet met elkaar getrouwd zijn de “elterliche Sorge” gezamenlijk hebben wanneer zij verklaren dat zij die zorg gezamenlijk zullen uitoefenen. Blijkens een Urkunde über die Sorgerklärung nach § 1626a BGB van 15 april 2003 hebben de man en de vrouw samen de “elterliche Sorge”.
§ 1627 BGB gaat over de uitoefening van de “elterliche Sorge”. De ouders hebben deze zorg in eigen verantwoording. Ingeval van tegenovergestelde standpunten moeten zij deze in het belang van het kind uitoefenen. Bij meningsverschillen dienen zij te trachten zich te verenigen.
Als uitgangspunt geldt dat de ouders in beginsel gezamenlijk dienen te beslissen over belangrijke aangelegenheden betreffende het kind. Aangelegenheden betreffende het dagelijks leven mogen echter door de ouder waar het kind met toestemming van de ander gewoonlijk verblijft, alleen worden beslist.
In § 1687 lid 1, tweede zin, BGB is nader ingevuld wat moet worden verstaan onder aangelegenheden betreffende het dagelijkse leven:
“Der Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, hat die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens. Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens sind in der Regel solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben. Solange sich das Kind mit Einwilligung dieses Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung bei dem anderen Elternteil aufhält, hat dieser die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung”.
Over het algemeen gaat het daarbij om beslissingen die vaak voorkomen en die geen uitwerking op de ontwikkeling van het kind hebben die moeilijk terug te draaien zijn.
In de Duitse rechtspraktijk blijken deze criteria niet altijd eenvoudig toe te passen. In Weinreich/ Klein, Familienrecht (2005) zijn diverse voorbeelden opgesomd, waaruit blijkt hoe in literatuur en jurisprudentie met de bepaling is omgegaan. In onderstaand citaat wordt met nein bedoeld dat het niet gaat om een aangelegenheid van dagelijks leven, terwijl ja betekent dat de desbetreffende beslissing door de feitelijk verzorgende ouder alleen mag worden getroffen (blz. 1581-1582):
- Schule/Ausbildung:
nein: Wahl der Schulart/Ausbildungsstätte, der Fächer und Fachrichtungen, Besprechung mit Lehrern wegen gefährdeter Versetzung, Entscheidung über Internatserziehung, Wahl der Lehre und der Lehrstelle;
ja: Entschuldigung im Krankheitsfall, Teilnahme an Sonderverantstaltungen, Notwendigkeit von Nachhilfe, unbedeutendere Wahlmöglichkeiten im Rahmen des gewählten Aus-bildungsgangs (zB Wahlfächer, Schulchor);
- Gesundheit:
nein: Grundlegende Entscheidungen der Gesundheitsvorsorge, Operationen und andere medizinische Behandlungen mit erheblichen Risiken;
ja: Behandlung leichterer Erkrankungen üblicher Art (zB Erkältungen), alltägliche Gesundheitsvorsorge, Routineimpfungen;
- Aufenthalt:
nein: Grundentscheidung, bei welchem Elternteil das Kind lebt, freiheitsentziehende Unterbringung;
ja: Aufenthaltsbestimmung im Einzelnen (zB Wahl des Wohnsitzes, Teilnahme am Ferienlager, Besuch bei Grosseltern);
Umgang:
nein: Grundentscheidung des Umgangs gem §§ 1638 Abs 2, 1684, 1685 (Ob und Dimension);
ja: Einzelentscheidung im täglichen Vollzug (zB Kontakte des Kindes zu den Nachbarn, Fernhalten eines unerwünschten Freundes);
- Status- und Namensfragen: Stets nein;
- Fragen der Religion: Grundsätzlich nein; vgl dazu aber Gesetz über die religiöse Kindererziehung, das vorrangig ist;
- Geltendmachung von Unterhalt: Grundsätzlich nein;
- Vermögenssorge:
nein: Grundlegende Fragen der Anlage und der Verwendung des Kindesvermögens;
ja: vergleichsweise unbedeutende Angelegenheiten wie die Verwaltung von Geldgeschenken; Taschengeld und Verwendung desselben im Rahmen von § 110.
Op grond van Brussel II-bis verordening, de overweging sub 21 juncto 22, dient het Duitse recht als zodanig in Nederland te worden erkend.
8.2. De vrouw heeft bij akte uitlating advies IJI aangevoerd het eens te zijn met het dit advies. Zij wenst met de man, op basis van gelijkwaardigheid, overleg te voeren over de in ogen van de man gewichtige aangelegenheden. Immers “im gegenseitigen Einvernehmen” betekent in onderlinge overeenstemming, aldus de vrouw. De vrouw erkent verder dat de man in de door hem in hoger beroep aangevoerde zaken betrokken moet worden en dat hierover overlegd moet worden. Zij vindt de formulering van de eis van de man hieromtrent echter te sterk. De vrouw stelt het op prijs als de man zijn eis ter zake zodanig aanpast dat de vrouw gehouden is ter zake de door de man aangehaald gewichtige beslissingen met hem op basis van gelijkwaardigheid en in het belang van [Z.] te overleggen en in onderlinge overeenstemming beslissingen te nemen.
8.3. Ook de man kan zich vinden in het advies van het IJI. De man heeft echter een kanttekening geplaatst bij § 1687 BGB lid 1 eerste zin. Deze zin moet volgens de man zo worden verstaan dat de wetgever een beslissing van de ouders omtrent de aldaar bedoelde gewichtige aangelegenheden slechts geldig doet zijn, wanneer deze gebaseerd is op instemming over en weer. Uit deze tekst mag niet worden afgeleid dat ingeval partijen over en weer geen overeenstemming bereiken, de vrouw als dagelijkse verzorgster een doorslaggevende stem heeft, aldus de man.
Tot slot heeft de man, voor zover zijn vordering IV in conventie ter zake medebeslissing van de man als medegezaghebbende ouder - zoals opgenomen onder r.o. 4.5. in het arrest van 19 juni 2007 - te strak/beperkend mocht zijn geformuleerd, bij akte een wijziging van eis gevraagd met dien verstande dat de vordering IV aldus gewijzigd dient te worden gelezen:
“ te bepalen dat de vrouw gehouden zal zijn om ter zake alle gewichtige aangelegenheden en de meer fundamentele keuzes met betrekking tot de persoon en/of het vermogen van [Z.], zoals schoolkeuzes, beroepskeuzes, medische aangelegenheden (behandelingen en operaties daaronder begrepen), geloofsovertuiging, verhuizing e.d., niet zijnde aangelegenheden betreffende het dagelijks leven als bedoeld in de zin van § 1687 lid 1 BGB, met de man op basis van gelijkwaardigheid en in het belang van het kind te overleggen en in deze aangelegenheden in onderlinge overeenstemming casu quo gezamenlijk te beslissen, althans daarover gezamenlijk te beslissen op de wijze als het Hof juist acht.”
8.4. De vrouw heeft bij akte uitlating wijziging van eis in conventie gereageerd op de man in die zin, dat zij kan instemmen met de wijziging van de eis van de man in conventie. Zij is van mening dat het hof een beslissing daarover mag nemen, die gelijkluidend is aan de vordering van de man onder punt IV.
8.5. Het hof zal de vordering van de man op dit punt toewijzen, aangezien het hof van oordeel is dat deze vordering strookt met het Duitse recht en de vrouw overigens instemt met toewijzing van deze vordering.
Proceskosten
8.6. De wijziging die de man in eerste aanleg wenste in het vonnis waarvan beroep was een inhoudelijke.
Krachtens artikel 32 juncto Pro 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het slechts mogelijk kennelijke rekenfouten, schrijffouten of andere kennelijke fouten die zich voor eenvoudig herstel lenen te verbeteren. De stelling van de man dat het appel onnodig is geweest omdat de vrouw niet zou hebben meegewerkt aan de aanpassing van het vonnis waarvan beroep volgt het hof daarom niet.
Het hof zal het verzoek van de man om de vrouw in beide instanties tot de proceskosten te veroordelen afwijzen. Gelet op het feit dat er tussen partijen sprake is geweest van een relatie als bedoeld in de tweede zin van lid 1 van artikel 237 Rv Pro zal het hof de proceskosten compenseren.
9. De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel:
Als aanvulling op het arrest van het hof, op 19 juni 2007 gewezen:
Terzake medebeslissing van de man als medegezaghoudende ouder:
bepaalt dat de vrouw gehouden zal zijn om ter zake alle gewichtige aangelegenheden en de meer fundamentele keuzes met betrekking tot de persoon en/of het vermogen van [Z.], zoals school-keuzes, beroepskeuzes, medische aangelegenheden (behandelingen en operaties daaronder begrepen), geloofsovertuiging, verhuizing e.d., niet zijnde aangelegenheden betreffende het dagelijks leven als bedoeld in de zin van § 1687 lid 1 BGB, met de man op basis van gelijkwaardigheid en in het belang van het kind te overleggen en in deze aangelegenheden in onderlinge overeenstemming casu quo gezamenlijk te beslissen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
In het principaal en incidenteel appel:
compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Teeffelen, Draijer-Udo en Philips en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 november 2007.