Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0500770/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 23 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[CURATOR] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [APPELLANT],
kantoorhoudende te [plaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant],
procureur: mr. P.W.H. Stassen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
procureur: mr. T.H. Ras,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaakno. 109985/HA ZA 04-1003 (DB) gewezen vonnis van 2 maart 2005 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 14 juni 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven producties in het geding gebracht, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven in het principaal appel bestreden en harerzijds in incidenteel appel één grief aangevoerd.
2.3. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 januari 2006 is [appellant] in staat van faillissement verklaard onder benoeming van [curator] als curator. De curator heeft de procedure overgenomen, waarna hij bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grief heeft bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant] heeft op naam van 'Autobedrijf Die 2' met [geïntimeerde] op 4 september 2000 een schriftelijke bemiddelingsovereenkomst gesloten, waarin 'Autobedrijf Die 2' als opdrachtgever staat vermeld en [geïntimeerde] als bemiddelaar. De opdrachtgever verklaart daarbij in consignatie aan [geïntimeerde] te hebben gegeven, gelijk [geïntimeerde] verklaart in consignatie ter verkoop te hebben aanvaard en ontvangen de kampeerauto LMC Fiat Ducato 14. [geïntimeerde] heeft zich daarbij verbonden 'het object aan de gegadigden aan te bieden en te verkopen uitdrukkelijk namens de met name genoemde opdrachtgever en tegen een verkoopprijs van tenminste: ƒ 67.500,-'.
Het kenteken van de Fiat was: [kentekennummer].
4.1.2. Bij gelijkluidende schriftelijke bemiddelingsovereenkomst van 12 september 2000 heeft 'Autobedrijf Die 2' aan [geïntimeerde] ter verkoop in consignatie gegeven een kampeerauto Ford Transit Roma 6 forever met kenteken [kentekennummer] met de opdracht aan [geïntimeerde] om deze auto voor tenminste ƒ 76.500,- te verkopen.
4.1.3. In de beide bemiddelingsovereenkomsten staan de navolgende gegevens van de opdrachtgever vermeld:
Autobedrijf Die 2, [adres]
[telefoonnummer]
4.1.4. In een uittreksel uit het handelsregister d.d. 8 juni 2004 staat vermeld dat de buitenlandse vennootschap 'Autobedrijf Die 2 Limited' tussen 5 december 1997 en 1 januari 2002 een onderneming onder de naam: 'Autobedrijf Die 2' heeft gedreven.
Als adres van de onderneming en het woonadres van [appellant] als bestuurder/director staat vermeld: [adres] [plaats].
Als telefoonnummer van de onderneming staat vermeld: [telefoonnummer].
4.1.5. In een uittreksel uit het handelsregister d.d. 8 juni 2004 staat vermeld dat [appellant] tussen 17 mei 2002 en 1 mei 2003 voor zijn rekening een eenmanszaak onder de naam: 'Autobedrijf Die 2' heeft gedreven.
Als adres van de onderneming en het woonadres van [appellant] staat vermeld: [adres] [plaats].
Als telefoonnummer van de onderneming staat vermeld: [telefoonnummer].
4.1.6. Omstreeks oktober/november 2000 is [geïntimeerde] telefonisch benaderd door een Duitse verzekerings-maatschappij met de vraag of [geïntimeerde] de genoemde Ford onder zich had.
4.1.7. Op 8 december 2000 hebben twee Duitse politieambtenaren Meffert en Hermanns, tezamen met de heer M.W. Hazenberg, inspecteur van de politie te Oss, bij [geïntimeerde] onderzoek verricht naar de Ford. Hazenberg heeft daarvan de navolgende mutatie in het Bedrijfs Processen Systeem vastgelegd:
'Door mij werd assistentie verleend aan twee Duitse politiemensen, afkomstig van de Polizei Neuss (nabij Duesseldorf), die bij de firma [geïntimeerde] alhier een onderzoek wilde instellen naar de aanwezigheid van tenminste een in Duitsland gestolen camper, merk Ford, voorzien van het kenteken [kentekennummer] (het hof leest: [nummer]).
Bleek dat dit voertuig ter verkoop bij [geïntimeerde] was geplaatst (verkoopbemiddeling) door autobedrijf Die 2 uit [plaats]. De twee eigenaren van dat bedrijf zitten sinds eind oktober in Neuss vast in verband met vorenstaande.
Aldaar bleek nog een Camper meer, merk Fiat Ducato met LMC opbouw te staan, welke eveneens door Die 2 daar ter verkoop was aangeboden. Vermoedelijk is ook dat voertuig ontvreemd in Duitsland.
[persoon 1] zegde toe dat beide campers onmiddellijk uit de verkoop werden gehaald en dat de twee, in afwachting van nader bericht uit Duitsland, niet van het terrein van [geïntimeerde] weg zullen gaan. De collega Meffert, Kriminaloberkommissar, zal a.s. maandag mij in kennis stellen of er een Rechtshulp verzoek vanuit Duitsland zal komen om beide voertuigen in beslag te nemen.'
In een brief van 4 juni 2004 schrijft Hazenberg voorts:
'Nadien heeft mij nimmer een Rechtshulpverzoek vanuit Duitsland bereikt om beide voertuigen in beslag te nemen en zulks blijkt ook niet uit het Bedrijfs Processen Systeem van de Politie Noord-Brabant.'
4.1.8. Kriminaloberkommissar Meffert schreef in een faxbericht van 12 december 2000 naar aanleiding van het genoemde onderzoek onder meer het navolgende.
'Betr.: Diebstahl von Reisemobilen
hier: Fahrzeugbesichtigung, Ford Transit, ROMA 6 forever
(...) Kenzeichen: [kentekennummer]
(...)
Da normalerweise bei Ford die Motornummer mit den letzten 7 Stellen der FIN übereinstimmt (dieses ist hier nicht der Fall !!!) und des festgestellte Produktionsjahr nicht identisch mit dem eigentliche Produktionsjahr 1995 der FIN übereinstimmt, besteht der dringende Tatverdacht, daß es sich hier um ein gestohlenes Wohnmobil handelt.'
4.1.9. Op 12 december 2000 heeft [geïntimeerde] beide auto's afgegeven aan R&M International, die in opdracht van de Duitse verzekeraars Generali Lloyd Versicherung (als eigenaar van de Ford) en AXA Colonia (als eigenaar van de Fiat) de auto's kwam ophalen.
4.1.10. De door Generali aan R&M International afgegeven Volmacht van 12 december 2000 om de auto als eigendom van Generali op te halen heeft betrekking op:
'das am 04.09.1997 in Straelen entwendete und in Holland wieder aufgefundene Womo
Hersteller ind Typ: Wohnmobil Camperway Roma 6'
4.1.11. In een brief van 15 december 2000 schrijft Axa Colonia aan R&M International onder meer:
'in obiger Schadensache bestätigen wir Ihnen, daß wir durch Regulierung des Schadens vom 13.09.1999 Eigentümer des Reisemobils Fiat (...) geworden sind. Gleichzeitig bevollmächtigen wir Sie zum Empfang des Fahrzeuges und beauftragen Sie mit der Rückführung des Fahrzeuges nach Duisburg.(...)'
4.1.12. Op het moment dat [geïntimeerde] de auto's aan R&M International meegaf en kort daarvoor was [appellant] niet bereikbaar omdat hij in Duitsland in detentie zat.
Volgens opgave van [appellant] was hij niet gedetineerd voor de diefstal van deze twee campers, maar voor diefstal van twee andere campers. [appellant] stelt niet te zijn veroordeeld voor diefstal van campers maar voor oplichting.
4.1.13. Bij brief van 25 januari 2002 heeft de raadsman van [appellant] de overeenkomsten opgezegd en [geïntimeerde] gesommeerd de auto's binnen acht dagen af te geven, dan wel bedragen van in totaal ƒ 159.000,= aan [appellant] te betalen.
4.1.14. In dit geding vordert [appellant]:
(primair) [geïntimeerde] te veroordelen de beide kampeerauto's aan [appellant] af te staan op verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, dan wel (subsidiair) indien afgifte niet meer mogelijk is, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 65.341,35 (ƒ 144.000,=).
4.1.15. Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
4.2. In zijn eerste grief betwist [appellant] dat het gestolen auto's betrof en stelt hij de auto's rechtmatig te hebben verworven. In dat verband brengt hij enkele papieren van de RDW in het geding die op de auto's betrekking hebben. In zijn tweede grief stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Generali en Axa eigenaar zijn geworden van de auto's die in Duitsland gestolen zouden zijn. Met zijn derde grief bestrijdt [appellant] dat [geïntimeerde] als houder te goeder trouw gehouden zou zijn tot afgifte van de auto's aan R&M International. In de vierde grief stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat [geïntimeerde] bij de verzekeraars zou hebben geïnformeerd of de auto's daadwerkelijk gestolen waren en dat [geïntimeerde] vooraf telefonisch contact met [appellant] zou hebben gezocht. Met zijn vijfde en zesde grief stelt [appellant] aan de orde het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] aan haar zorgplicht zou hebben voldaan waarna de rechtbank de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.3.1. De rechtbank heeft de tussen partijen gesloten overeenkomsten gekwalificeerd als gemengde overeenkomsten, die niet alleen de karakteristieken van bemiddeling bevatten, maar tevens elementen van bewaarneming behelzen, zoals de verplichting voor [geïntimeerde] om de Fiat en de Ford op eigen terrein te stallen, als goed huisvader te bewaren en (bij gebreke van verkoop) aan [appellant] terug te geven. Tegen dit oordeel heeft [appellant] geen grief gericht.
4.3.2. Uit de aldus omschreven overeenkomst vloeit voort dat, nu [geïntimeerde] de auto's niet heeft verkocht, op haar de verplichting rustte om na opzegging van de overeenkomst door [appellant] de auto's aan hem terug te geven. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] de auto's niet aan [appellant] heeft teruggegeven. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] aldus tekortgeschoten in de nakoming van de ingevolge de overeenkomst tot bewaarneming daartoe op hem rustende verbintenis. Dit brengt echter niet met zich dat de primaire vordering van [appellant] tot afgifte van de auto's kan worden toegewezen omdat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf 12 december 2000 niet meer de beschikking over die auto's heeft. [geïntimeerde] verkeert dan ook in de onmogelijkheid om de auto's terug te geven zodat zij daartoe niet, en zeker niet op straffe van een dwangsom, kan worden veroordeeld.
De rechtbank heeft dan ook terecht de primaire vordering afgewezen.
4.4.1. Met zijn subsidiaire vordering beoogt [appellant] vervangende schadevergoeding van [geïntimeerde] te verkrijgen omdat [geïntimeerde] de auto's niet aan hem heeft teruggegeven. [geïntimeerde] heeft daartegen gemotiveerd aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend.
4.4.2. Het hof overweegt daarover als volgt. [appellant] heeft niet bestreden dat [geïntimeerde] reeds in oktober/november 2000 door een Duitse verzekeringsmaatschappij gebeld was met de vraag of de Ford bij haar stond. Op 8 december 2000 vond vervolgens op het bedrijf van [geïntimeerde] het onderzoek van een Nederlandse en twee Duitse politieambtenaren plaats. Zij deelden mee dat er de 'dringende Tatverdacht' bestond dat de Ford van diefstal afkomstig was. Tijdens dat bezoek rezen er ook verdenkingen ten aanzien van de Fiat. [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar was meegedeeld dat [appellant] voor de diefstal van deze twee auto's in Duitsland gedetineerd zat. [appellant] heeft echter betwist ten aanzien van deze twee auto's gedetineerd te hebben gezeten. Als het hof er veronderstellenderwijze van uitgaat dat het klopt wat [appellant] stelt, neemt dat nog niet weg dat [geïntimeerde] er in alle redelijkheid van uit mocht gaan dat de haar gedane mededeling van die inhoud juist was. Uit de door inspecteur Hazenberg gedane mutatie volgt immers dat ook hij van de juistheid daarvan uitging. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij vervolgens diverse malen zonder succes heeft geprobeerd om telefonisch met [appellant] in contact te komen. Vervolgens meldde R&M International zich namens Generali en AXA bij [geïntimeerde], waarbij R&M International zich namens de verzekeraars op het standpunt stelde dat deze na diefstal de eigendom van de auto's hadden verkregen. De inhoud van die informatie is hierboven onder 4.1.10 en 4.1.11 opgenomen. Vervolgens is [geïntimeerde] overgegaan tot afgifte van de auto's.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] van deze afgifte geen verwijt treft indien zij op 12 december 2000 redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de Duitse verzekeringsmaatschappijen een beter recht op de auto's hadden dan [appellant]. Gelet op de in deze overweging vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] van het betere recht van die Duitse verzekeraars uit mocht gaan. [geïntimeerde] treft derhalve geen verwijt dat zij de beide auto's aan de gevolmachtigde van de Duitse verzekeraars heeft afgegeven in plaats van deze als houder voor [appellant] onder zich te houden.
4.4.3. [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] verschillende malen zonder succes geprobeerd heeft telefonisch contact met hem te krijgen. [appellant] heeft hiertoe aangevoerd dat hij weliswaar in detentie zat, maar dat zijn vrouw vrijwel steeds thuis zat.
Het hof merkt deze stelling niet als een voldoende onderbouwde betwisting aan. Met de schriftelijke bemiddelingsovereenkomst had [geïntimeerde] de beschikking gekregen over een (vast) telefoonnummer van 'Autobedrijf Die 2' te [plaats] ([telefoonnummer]). Uit de stukken volgt als woonadres van [appellant]: [adres] te [plaats]. [appellant] heeft niet toegelicht waarom zijn vrouw op het woonadres te [plaats], waar de vaste telefoonnummers met 040 beginnen, bereikbaar zou zijn op het bedrijfstelefoonnummer te [plaats].
4.4.4. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft nagelaten schriftelijk overleg te zoeken. [geïntimeerde] heeft bevestigd geen brief aan [appellant] te hebben gezonden. Het enkele gegeven dat [geïntimeerde] in de korte periode tussen 8 en 12 december 2000 naast tevergeefse telefonische pogingen om [appellant] te bereiken hem geen brief heeft gestuurd, brengt naar het oordeel van het hof echter nog niet de toerekenbaarheid van de tekortkoming met zich.
4.4.5. Gelet op de onder 4.4.2. genoemde omstandigheden valt [geïntimeerde] evenmin te verwijten dat zij de auto's aan R&M International heeft meegegeven zonder dat de auto's officieel in beslag waren genomen. [geïntimeerde] mocht de claims van de Duitse verzekeraars voor voldoende serieus houden.
Daarenboven volgt uit de brief van inspecteur Hazenberg dat hij in afwachting was van een rechtshulpverzoek teneinde de auto's in beslag te nemen, maar dat zo'n verzoek niet is gedaan. Aannemelijk kan worden geacht dat in dit geval het rechtshulpverzoek achterwege is gebleven juist in verband met de vrijwillige afgifte van de auto's door [geïntimeerde].
4.4.6. Het hof overweegt dat ook achteraf niet is komen vast te staan dat het handelen van [geïntimeerde] onjuist was. [appellant] heeft weliswaar betwist dat de auto's in Duitsland waren gestolen en dat de verzekeraars vervolgens van die auto's eigenaar zijn geworden, maar hij heeft tegenover de mededelingen van de politie en de stellingen van de verzekeraars in hun brieven, deze betwisting op geen enkele wijze onderbouwd. [appellant] heeft weliswaar enkele formulieren van de RDW in het geding gebracht, maar ook indien de inhoud van die formulieren juist is, brengt dat nog niet de onjuistheid van de stellingen van de politie en verzekeraars met zich. Daarbij moet voorts bedacht worden dat van [geïntimeerde] als bewaarnemer op 12 december 2000 niet een uitputtend onderzoek naar strafrechtelijke en civielrechtelijke kwesties verwacht hoefde te worden.
Voorts geldt dat [appellant] heeft nagelaten voldoende gegevens te verschaffen over de wijze waarop en de personen van wie hij de auto's heeft verkregen. [appellant] voert wel aan dat de originele aankoopfacturen bij een brand verloren zijn gegaan, maar dat had hem nog niet hoeven te beletten om specifieke namen of omstandigheden rond de verkrijging van de auto's te noemen. Hij heeft dat echter zonder verdere motivering nagelaten.
Tenslotte heeft [appellant] niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] hem in februari/maart 2001 van het voorval op de hoogte heeft gesteld. Tussen partijen staat voorts vast dat [appellant] in ieder geval bij brief van ARAG van 30 mei 2002, namens [geïntimeerde], op de hoogte is gesteld. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] hierna enige actie jegens de Duitse verzekeraars of degenen van wie hij de auto's had gekocht, heeft ondernomen.
4.4.7. Voor het overige zijn door [appellant] met betrekking tot de door hem ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
4.4.8. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar jegens [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de bewaarneming op haar rustende verplichting tot teruggave van de auto's. Dit brengt met zich dat de rechtbank terecht ook de subsidiaire vordering heeft afgewezen. Alle grieven van [appellant] stuiten hierop af.
4.5. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Op de vordering van [geïntimeerde] zal deze veroordeling uitvoer bij voorraad worden verklaard.
4.6.1. Met haar grief in het incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank [appellant] ontvankelijk heeft geoordeeld in zijn vordering terwijl het de private limited 'Autobedrijf Die 2 Ltd' moet zijn geweest die de overeenkomsten met [geïntimeerde] is aangegaan.
4.6.2. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de behandeling van deze grief omdat het niet tot een ander, voor [geïntimeerde] gunstiger dictum, kan leiden.
Overigens was het voor [geïntimeerde] niet noodzakelijk om deze grief bij wijze van incidenteel appel onder de aandacht van het hof te brengen. Indien immers één van de grieven van [appellant] zou zijn geslaagd en dit tot een ander, voor [geïntimeerde] nadeliger, dictum zou hebben geleid, zou het hof ambtshalve het door [geïntimeerde] ook in eerste aanleg gevoerde en daar verworpen verweer, hebben moeten behandelen. Gelet hierop kan een kostenveroordeling in incidenteel appel achterwege blijven.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel
5.1. bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden, het vonnis waarvan beroep;
5.2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.960,= aan verschotten en € 1.631,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel
5.3. verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 oktober 2007.