Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0501014/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 2 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. M.B.P. Geeraedts,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van
1 augustus 2006 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda onder nummer 135775/HA ZA 04-1331 gewezen vonnis van 20 april 2005.
6. Het tussenarrest van 1 augustus 2006
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. De comparitie van partijen is gehouden op 7 november 2006 en voortgezet op 6 februari 2007. Zowel van de comparitie als van de voortgezette comparitie is proces-verbaal opgemaakt, beide bevinden zich bij de stukken.
7.2. [appellant] heeft vervolgens een "memorie na enquête" genomen, waarbij hij 6 producties heeft overgelegd.
7.3. [geïntimeerde] heeft eveneens een "memorie na enquête" genomen.
7.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de bewijslast van zijn stellingen op [appellant] rust, dat [appellant] op dat moment nog niet had bewezen dat tussen hem en [geïntimeerde] een geldlening tot stand was gekomen en dat evenmin reeds was komen vast te staan dat [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van f 71.350,- ter hand had gesteld.
8.2. Vervolgens heeft het hof in 4.7. van het arrest enkele vraagpunten geformuleerd, waarover het hof nadere informatie wenste te ontvangen, waartoe het hof een comparitie van partijen gelastte. Voorafgaand aan de comparitie heeft [appellant] aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris kopieën toegezonden van bankafschriften en van een uitwerking van een bandopname. Deze stukken zijn niet overgelegd bij de memorie na enquête van [appellant] en ze bevinden zich uitsluitend in het dossier van [appellant]. Bij de comparitie hebben partijen samen met de raadsheer-commissaris gedeelten van bandopnamen beluisterd en partijen hebben verklaringen afgelegd. Partijen hebben geen overeenstemming over mediation noch een schikking bereikt.
8.3. [appellant] stelt het volgende:
Hij heeft met [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening gesloten. In dat kader heeft hij [geïntimeerde] een groot aantal keren een bedrag van wisselende grootte ter hand gesteld in de periode van 1994 tot en met 1999. [appellant] ontving voor elk geleend bedrag steeds een ander rentepercentage, schommelend tussen 20 en 40%. [geïntimeerde] diende het geleende terug te betalen in bedragen van f 500,- per keer, vermeerderd met rente. Bovendien was
afgesproken dat [geïntimeerde] naast de rente een extra vergoeding aan [appellant] zou betalen, welke vergoeding door partijen "bonus" werd genoemd.
8.3.1. Aanvankelijk stelde [appellant] dat hij [geïntimeerde] in dat kader in totaal een bedrag ter hand had gesteld van f 71.350,- en dat [geïntimeerde] een bedrag van f 21.500,- had afgelost c.q. betaald, zodat nog een bedrag vanf 49.850,- ( € 21.621,-) resteerde (inl. dagv. sub 2 en 9). Bij dagvaarding van 23 april 2004 vorderde [appellant] betaling van € 21.621,- met wettelijke rente vanaf 3 februari 2003 en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 898,-.
8.3.2. In de memorie van grieven herhaalde [appellant] dit standpunt. In de "memorie na enquête" heeft [appellant] echter de grondslag van zijn vordering aldus gewijzigd, dat hij stelt dat hij in totaal een bedrag van f 142.600,- aan [geïntimeerde] heeft ter hand gesteld en dat [geïntimeerde] in de periode 1994/t/m 1999 een bedrag van f 71.250,- aan [appellant] heeft betaald. Daarmee kwam volgens [appellant] het saldo van de resterende schuld per eind 1999 op f 71.350,-. Eigenlijk was de restantschuld f 105.700,-, omdat per abuis de betaalde rentebedragen in mindering zijn gebracht op de uitgeleende bedragen (m.n.e. sub 59 t/m 63). In de jaren 2000 en 2001 heeft [geïntimeerde] verder nog 43 termijnen van f 500,- betaald, samen f 21.500,-. Indien dat bedrag wordt afgetrokken van f 71.350 resteert het gevorderde bedrag van f 49.850,- (m.n.e. sub 69).
8.4. [geïntimeerde] betwist dat sprake was van een geldlening. Hij stelt dat [appellant] hem geld ter hand heeft gesteld om dat via een zekere [persoon 1] voor [appellant] te beleggen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij in totaal van [appellant] een bedrag van f 16.000,- ontvangen en heeft hij f 22.000,- aan [appellant] terugbetaald. In zijn getuigenverklaring (inl. dagv. prod. 22) heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij de laatste terugbetaling heeft
gedaan in 1995. Bij de comparitie verklaarde hij dat de laatste betaling plaats vond eind 1995 of in de loop van 1996. Na het overlijden van [persoon 1] in 1996 is [geïntimeerde] gestopt met beleggen, zo stelt hij.
8.5. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [appellant] zich beroepen op
1. transscripties van bandopnamen die volgens [appellant] gesprekken bevatten tussen hem en [geïntimeerde], opgenomen op 6 juni 2002, op 18 juli 2002 en op 5 september 2002 (m.n.e. prod. 1);
2. twee lijsten waarop [appellant] naar zijn zeggen de financiële verhouding tussen partijen administratief heeft vastgelegd (inl. dagv prod. 1 en 2, tevens m.n.e prod. 2);
3. 4 kopieën van volgens [appellant] door [geïntimeerde] geschreven briefjes (mvg prod. 39);
4. brieven van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 3 april 2001 (inl. dagv. bijlage 3 bij prod. 11), dd. 4 december 2001 (inl. dagv. bijlage 4 bij prod. 11), d.d. 22 januari 2003 (inl. dagv. bijlage 5 bij prod. 11), 8 februari 2003 (inl. dagv. bijlage 6 bij prod. 11), op welke brieven [geïntimeerde] volgens [appellant] niet heeft gereageerd;
5. getuigenverklaringen afgelegd door [appellant] (inl. dagv. prod. 3) en [persoon 2] (inl. dagv. prod. 23) in het kader van het door [appellant] aanhangig gemaakte voorlopig getuigenverhoor;
6. bankafschriften betreffende kasopnamen daterend uit de periode van 1994 tot en met 1999.
8.6. Het hof overweegt met betrekking tot de genoemde stukken het volgende.
8.6.1. Ad 1. Twee cassettebandjes zijn bij de comparitie van partijen beluisterd. Uit het proces-verbaal blijkt dat partijen van oordeel waren dat de schriftelijk weergegeven tekst klopt met de gesproken tekst op de bandjes en dat daarom het afluisteren van het derde bandje achterwege is gelaten, in het vertrouwen dat ook die weergave correct is. [geïntimeerde] heeft verklaard dat het niet is uitgesloten dat ook zijn stem op die bandjes is te horen, maar hij herkende zichzelf helemaal niet in die gesprekken en hij herinnerde zich niet dat hij op enig moment aan [appellant] toezeggingen zou hebben gedaan tot betaling van enig bedrag. In de memorie na enquête heeft [geïntimeerde]
gesteld dat onduidelijk is of het partijen zijn die op de bandjes te horen zijn en dat dat niet voor waar mag worden aangenomen.
Het hof is van oordeel dat deze betwisting onvoldoende is onderbouwd gezien de verklaring van [geïntimeerde] bij de comparitie en gaat er daarom van uit dat op de bandjes gesprekken tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn opgenomen. Aan de bandjes kan echter weinig bewijskracht worden toegekend. De kwaliteit van de weergave is zeer matig, terwijl ook de datering van de gesprekken niet vast staat, behoudens ten aanzien van het gesprek van 5 september 2002, waarin die datum wordt genoemd. Uit de gespreksverslagen kan hoogstens worden afgeleid dat [geïntimeerde] op 5 september 2002 tegen [appellant] zei dat deze "zijn geld" zou terugkrijgen. De vage toezeggingen van [geïntimeerde] wijzen niet op het bestaan van een vordering van [appellant] uit hoofde van een geldlening. Een garantie, laat staan betreffende een concreet bedrag, valt in de gesprekken niet te beluisteren, ook niet in het gesprek dat volgens [appellant] op 6 juni 2002 is gevoerd, nu het steeds [appellant] is die bedragen noemt, terwijl aan de kant van [geïntimeerde] slechts sprake is van vage reacties en ontwijkende antwoorden. Het hof constateert voorts dat [geïntimeerde] in de verschillende gesprekken spreekt over grote verliezen en mislukte investeringen, hetgeen zou kunnen passen bij de stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van beleggingen.
8.6.2. Ad 2. De lijsten zijn opgesteld door [appellant]. Op de eerste lijst, die handgeschreven is, staan 8 kolommen, de eerste drie betreffen de data, de vierde kolom heeft als opschrift "begin totaalbedrag", de vijfde "einde totaalbedrag", de zesde "betaald bedrag". In de laatste twee kolommen zijn parafen geplaatst. In de kolom "betaald bedrag" staan diverse bedragen variërend tussen f 600,- en f 750,-, maar ook grotere bedragen van enkele duizenden guldens. Niet is daarbij aangegeven door wie de betalingen zouden zijn gedaan. Op de lijst staan vele parafen, die volgens [appellant] afkomstig zijn van partijen. [geïntimeerde] betwist dat, hij heeft verklaard dat één paraaf mogelijk door hem is gezet.
8.6.3. De tweede lijst is getypt en bevat 9 kolommen, de laatste twee kolommen bevatten parafen die volgens [appellant] van partijen afkomstig zijn.
8.6.4. De inhoud van de lijsten acht het hof niet duidelijk. Het hof heeft de indruk dat ook bij [appellant] zelf onduidelijkheid over de betekenis van de aantekeningen bestaat, nu hij aanvankelijk stelde geheel andere bedragen betaald en ontvangen te hebben dan thans. Het hof merkt voorts op dat de op de lijsten aangetroffen termen "bonus", "inleg", "winstuitkering", "gestort", "oude bonussen niet uitbetaald opnieuw geïnvesteerd", "hulpfinanciering" niet passen bij een overeenkomst van geldlening. Verbruiklening is immers een overeenkomst waarbij de ene partij aan de ander een zekere hoeveelheid geld ter hand stelt onder de voorwaarde dat de ander dezelfde hoeveelheid teruggeeft, eventueel tegen rente. Tot het geven van een bonus of winstuitkering is de geldlener niet verplicht. De lijsten ondersteunen daarom niet de stelling van [appellant] dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening is gesloten.
8.6.5. Het hof acht een schriftkundig onderzoek naar de vraag of de parafen op de lijsten al dan niet van [geïntimeerde] afkomstig zijn niet zinvol. Zelfs indien daarvan moet worden uitgegaan volgt uit deze lijsten niet dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening is tot stand gekomen.
8.6.6. Ad 3. De vier briefjes hebben de volgende inhoud (voor zover leesbaar):
* "[voornaam appellant]
In afwachting van bonus geef ik jouw iedere week 500,- terugbetaling.
Groetjes [voorletter naam geïntimeerde]"
* "[voornaam appellant]
Nog heel even geduld hebben as Dinsdag bijeenkomst ipv afgelopen Donderdag wegens afwezigheid van financieel ...(onleesbaar)het kot er aan de pesas (het geld) binnen een week.
Groetjes [voornaam geïntimeerde]"
*
"Dit voor alle veiligheid!!!
[voornaam appellant] het weekend niet in de zaak komen want [persoon 3] heeft een codepapiertje gevonden met P van jouw voornaam erop met aflossing bedrag tekens volgende week krijg je geld groetjes
[voornaam geïntimeerde]"
* "[voornaam appellant]
woensdag komt het [voorletter naam geïntimeerde]"
[geïntimeerde] betwist de drie laatstgenoemde briefjes te hebben geschreven. Bij de comparitie heeft [geïntimeerde] erkend dat het handschrift van het eerste briefje van hem is.
Het hof acht ook hier een schriftkundig onderzoek naar de vraag of alle genoemde briefjes door [geïntimeerde] zijn geschreven niet zinvol. Zelfs indien daarvan moet worden uitgegaan volgt ook uit deze briefjes niet dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening is tot stand gekomen.
8.6.7. Ad 4. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet op de brieven van [appellant] heeft gereageerd betekent niet dat ervan mag worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de inhoud van de brieven als juist heeft erkend. De brieven vormen dus geen bewijs van de stellingen van [appellant].
8.6.8. Ad 5. De getuigenverklaring van [appellant] in het voorlopig getuigenverhoor levert op grond van art. 164 lid 2 Rv Pro alleen bewijs op in zijn voordeel als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring voldoende geloofwaardig maken.
De verklaring van [persoon 2] houdt in dat hij een aantal keren, hij denkt 3, erbij is geweest dat [appellant] handgeschreven briefjes in zijn brievenbus vond. Hij heeft gezien dat in die briefjes smoesjes stonden, dat in die week niet betaald kon worden. Hij denkt dat hij die briefjes heeft gezien in 1999/2000. Hij heeft niet gezien dat [geïntimeerde] de briefjes in de brievenbus stopte. Verder heeft hij bandopnames beluisterd, die naar zijn inschatting dateren van eind 2000/begin 2001.
Deze verklaring is niet gebaseerd op rechtstreekse wetenschap van [persoon 2] omtrent de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Deze verklaring levert daarom naar het oordeel [persoon 2] geen aanvullend bewijs op ten gunste van [appellant].
De verklaring van [appellant] wordt voorts weersproken door de getuigenverklaring van [geïntimeerde], die verklaarde dat hij geen geld van [appellant] heeft geleend, maar dat deze hem geld ter hand stelde ter belegging.
8.6.9. Ad 6. De bankafschriften tonen uitsluitend aan dat [appellant] kasopnamen heeft gedaan. Daarmee staat niet vast dat hij de opgenomen bedragen aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld, laat staan dat hij dat deed in het
kader van een geldlening. Niet duidelijk is of het deposito nr 33263502/070 op 09/09/94 is opgenomen. Zelfs indien daarvan wordt uitgegaan, tonen de overgelegde stukken slechts opnamen aan tot een bedrag van f 41.500,- in de periode van 1994 tot september 1999. Daarmee wordt dus de stelling van [appellant] dat hij in die periode f 142.600,- aan [geïntimeerde] heeft geleend geenszins onderbouwd.
8.7. De conclusie uit het voorgaande is dat [appellant] zijn stellingen, die door [geïntimeerde] worden betwist, onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat het wel zeer onwaarschijnlijk zou zijn dat hij bij [appellant] geld zou hebben geleend tegen een rentepercentage van 20 tot 40%, een percentage dat veel hoger is dan een bank in rekening zou brengen. [appellant] heeft daarvoor geen verklaring gegeven. Evenmin heeft [appellant] een verklaring gegeven voor zijn stelling dat hij recht zou hebben op de ontvangst van een "bonus". Een deskundigenonderzoek naar de vraag of [geïntimeerde] parafen op de overgelegde lijsten heeft gezet en of de overgelegde briefjes door [geïntimeerde] zijn geschreven acht het hof dan ook niet zinvol, om redenen als hiervoor aangegeven. [appellant] heeft geen feitelijke omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, zouden leiden tot het oordeel dat aan de overhandiging van geldbedragen door [appellant] aan [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening ten grondslag lag. [appellant] heeft ook geen specifiek bewijs aangeboden.
8.8. Een en ander betekent dat ook de grieven II en III niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, nu de rechtbank de vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden als in dit arrest overwogen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met aanvulling van gronden;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 705,- aan verschotten en € 4.632,- aan salaris van de procureur;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 oktober 2007.