Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0600405/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 16 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats 1],
appellant bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2006,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
ESSENT NETWERK B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
niet verschenen,
op het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, van 7 december 2005, gewezen tussen appellant - [appellant] - als opposant en geïntimeerde - Essent Netwerk - als geopposeerde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 365630/CV/05-5654)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Aan de betreffende verzetprocedure is bij de rechtbank te Breda een verstekprocedure voorafgegaan. Voor het verloop van deze verstekprocedure verwijst het hof naar het onder zaaknummer 345520 CV EXPL 05-1867 gewezen vonnis van 23 maart 2005.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. Tegen Essent Netwerk is verstek verleend.[appellant] heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van [appellant].
4. De beoordeling
4.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) Essent Netwerk beheert elektriciteitsnetwerken in een aantal gebieden in Nederland, waaronder in de gemeente [plaats 2].
b) [appellant] huurde vanaf 15 augustus 2004 een woonhuis staande en gelegen aan [adres] te [plaats 2].
c) Op of omstreeks 5 oktober 2004 is op voornoemd adres een hennepkwekerij aangetroffen. Toen is ook geconstateerd dat buiten de meter om elektriciteit werd afgenomen.
4.1.2. Essent Netwerk vorderde in verband met de hiervoor vermelde feiten veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van:
1. € 4.408,10 aan hoofdsom;
2. de wettelijke rente tot 22 februari 2005 ad € 67,51 en de wettelijke rente vanaf 22 februari 2005;
3. de incassokosten ten bedrage van € 408,40;
4. de kosten van deze procedure.
4.1.3. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 23 maart 2005 heeft de kantonrechter de vordering van Essent Netwerk toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.
4.1.4. Bij dagvaarding van 30 juni 2005 heeft [appellant] tegen dit vonnis verzet ingesteld. Daarbij heeft [appellant] ontheffing van de veroordeling bij het verstekvonnis gevorderd, althans niet-ontvankelijkverklaring van Essent Netwerk in haar oorspronkelijke vordering, althans ontzegging van deze vordering, althans toewijzing tot een bedrag van € 318,24, met veroordeling van Essent Netwerk in de kosten van de procedure.
4.1.5. Essent Netwerk heeft de vordering van [appellant] gemotiveerd weersproken.
4.1.6. Bij vonnis van 7 december 2005 heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, met veroordeling van hem in de kosten van de verzetprocedure. De kantonrechter concludeerde op grond van een brief van [appellant] aan de deurwaarder van 2 juni 2005 dat [appellant] op 30 mei 2005 op de hoogte is geraakt van de inhoud van het verstekvonnis, hetgeen door de kantonrechter werd aangemerkt als een 'daad van bekendheid' als bedoeld in art. 143 lid 2 Rv Pro. Met het exploot van 30 juni 2005 is [appellant] te laat in verzet gekomen, aldus de kantonrechter.
4.2.1. [appellant] heeft tegen dit vonnis vier grieven aangevoerd.
4.2.2. In grief 1 wordt betoogd dat voor het aanvangen van de verzettermijn onvoldoende is dat het verstekvonnis aan de veroordeelde is gezonden. Er moet sprake zijn van een naar buiten gerichte daad waaruit de bekendheid van de veroordeelde met de inhoud van het vonnis ondubbelzinnig volgt. [appellant] stelt dat hij eerst op 2 juni 2005 kennis heeft genomen van de inhoud van het verstekvonnis en dat hij van zijn partner heeft vernomen dat zij het desbetreffende schrijven op 30 mei 2005 in de brievenbus heeft aangetroffen. Op dezelfde dag dat hij van het vonnis heeft kennisgenomen (2 juni 2005) heeft hij, naar [appellant] stelde, de brief van 2 juni 2005 aan de deurwaarder geschreven. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte uit zijn brief van 2 juni 2005 afgeleid dat hij al op 30 mei 2005 van het verstekvonnis zou hebben kennisgenomen. [appellant] betoogt dat de kantonrechter Essent Netwerk ter zake de door Essent Netwerk gestelde datum van zijn bekendheid met de inhoud van het vonnis een bewijsopdracht had moeten geven, althans hem, [appellant], de mogelijkheid had moeten bieden tegenbewijs te leveren.
4.2.3. In grief 2 wordt geklaagd dat de kantonrechter de brief van de deurwaarder aan [appellant] van 6 juni 2005 verkeerd heeft geïnterpreteerd. Deze brief kan volgens [appellant] niet anders worden opgevat dan dat de deurwaarder de brief van [appellant] aan hem d.d. 2 juni 2005 heeft opgevat als een daad van bekendheid waarmee de verzettermijn is gaan lopen. In grief 3 en grief 4 worden de stellingen van [appellant] uit grief 1 en grief 2 herhaald.
4.2.4. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 143 lid 2 Rv Pro moet in een geval als het onderhavige - waarin een verstekvonnis niet in persoon is betekend - het verzet worden gedaan binnen vier weken na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.
4.2.5. Het verstekvonnis is blijkens de vermelding op het betreffende deurwaardersexploot (prod. 10 bij akte houdende beroep op niet-ontvankelijkheid) op 28 mei 2005 door achterlating van een afschrift in een gesloten envelop als bedoeld in art. 47 Rv Pro aan [appellant] betekend. [appellant] heeft vervolgens bij brief van 2 juni 2005 aan de deurwaarder het volgende bericht (prod. 11 bij akte houdende beroep op niet-ontvankelijkheid):
'Allereerst wil ik u erop wijzen dat de datum van het door u afgegeven exploot onjuist is. U vermeldt hierop 28 mei 2005, dat was afgelopen zaterdag, dit is onjuist daar ik uw schrijven niet eerder heb ontvangen dan maandag 30 mei 2005.
Het lijkt mij ook zeer onwaarschijnlijk dat u een exploot op zaterdag bezorgt.
Voorts wil ik mijn reactie geven op de inhoud van het dossier. Het dossier geeft een uitspraak van de kantonrechter weer alwaar op 23 maart 2005 uitspraak zou zijn gedaan in een zaak aangespannen door Essent teneinde mij te dwingen tot betaling van een factuur. (...)'
De deurwaarder heeft bij brief van 6 juni 2005 het volgende geantwoord (prod. 12 bij akte houdende beroep op niet-ontvankelijkheid):
'Op de eerste plaats deel ik u mede dat ik wel op zaterdag mag exploiteren en dat ook regelmatig doe.
Het voornaamste is dat U bij brief van 2 juni 2005 bevestigd het exploot te hebben ontvangen.
U hebt namelijk volgens Rechtsvordering 4 weken de tijd om in verzet te komen tegen het vonnis. (...)'
4.2.6. Het hof is van oordeel dat het achterlaten van een afschrift van het deurwaardersexploot op 28 mei 2005 (zoals door Essent Netwerk gesteld) of op 30 mei 2005 (zoals door [appellant] gesteld) niet kan worden aangemerkt als een daad van [appellant] waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan hem bekend is geworden. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij vóór 2 juni 2005 op de hoogte is geraakt van de inhoud van dit vonnis. Uit zijn brief van 2 juni 2005 en uit de daarin opgenomen zinsnede dat hij 'het schrijven niet eerder [heeft] ontvangen dan maandag 30 mei 2005' blijkt naar het oordeel van het hof nog niet dat [appellant] op 30 mei 2005 bekend is geworden met de inhoud van het verstekvonnis. Noch op 28 mei 2005 noch op 30 mei 2005, doch eerst op 2 juni 2005, is sprake geweest van een naar buiten gerichte gedraging van [appellant] waaruit de bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit.
4.2.7. Nu door Essent Netwerk geen andere concrete feiten zijn gesteld waaruit van een eerdere bekendheid van [appellant] met het vonnis blijkt, dient van de datum 2 juni 2005 te worden uitgegaan als de datum waarop [appellant] van zijn bekendheid met het vonnis heeft doen blijken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] derhalve eerst op 2 juni 2005 een daad verricht waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan hem bekend is geworden. Nu het exploot van verzet op 30 juni 2005 aan Essent Netwerk is betekend, is het verzet binnen vier weken na 2 juni 2005 en derhalve tijdig ingesteld. De grieven slagen dan ook.
4.3.1. Gegrondbevinding van de grieven brengt mee dat het verzetvonnis moet worden vernietigd en de vordering van Essent Netwerk alsnog ten gronde moet worden beoordeeld. In dat verband zal allereerst het beroep van [appellant] op de nietigheid van de inleidende dagvaarding van Essent Netwerk worden beoordeeld. Volgens [appellant] is de inleidende dagvaarding aan het verkeerde adres betekend en is hij daardoor onredelijk in zijn belangen geschaad.
4.3.2. Het hof overweegt als volgt. Het feit dat de dagvaarding in eerste aanleg niet op de juiste wijze aan [appellant] is betekend, brengt in beginsel de nietigheid van deze dagvaarding mee. Gelet op het bepaalde in art. 122 Rv Pro kan echter een beroep op die nietigheid worden verworpen indien de gedaagde door het aan de dagvaarding klevende gebrek niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. [appellant] is na bij verstek te zijn veroordeeld in verzet gekomen en heeft aldus verweer kunnen voeren tegen de vordering van Essent Netwerk. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij desondanks onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dat hij kosten heeft moeten maken, zich van juridische bijstand heeft moeten voorzien en, zoals hij aangeeft, verzeild is geraakt in een volstrekt onnodige discussie over de tijdigheid van het uitbrengen van de verzetdagvaarding, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de nietigheid van de aan [appellant] uitgebrachte dagvaarding niet voor gedekt te kunnen houden.
4.3.3. Het hof acht in de betekening door Essent Netwerk van de inleidende dagvaarding op een adres waar [appellant] niet meer woonachtig was, wel een grond gelegen om de kosten van de verzetdagvaarding ingevolge het bepaalde in art. 141 Rv Pro niet voor rekening van [appellant], doch voor rekening van Essent Netwerk te doen komen.
4.4.1. Voor zover Essent Netwerk in haar vordering ontvankelijk moet worden geacht en de inleidende dagvaarding niet nietig kan worden verklaard, handhaaft [appellant] blijkens zijn memorie van grieven (blz. 10) zijn verweer uit de eerste aanleg tegen (i) de door Essent Netwerk aangevoerde subsidiaire grondslag van haar vordering, (ii) de toepasselijkheid van de door Essent Netwerk overgelegde algemene voorwaarden, (iii) de hoogte van de gevorderde schade en (iv) de gevorderde buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
4.4.2. (ad i) Naar het hof begrijpt heeft Essent Netwerk haar vordering op [appellant] primair gebaseerd op wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad. Volgens Essent Netwerk heeft [appellant] jegens haar in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld door buiten de elektriciteitsmeter om elektriciteit af te tappen. [appellant] heeft betwist onrechtmatig jegens Essent Netwerk te hebben gehandeld.
4.4.3. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft in deze procedure niet voldoende betwist dat hij als huurder van de woning aan [adres] te [plaats 2], ten behoeve van een hennepkwekerij in deze woning, na aanpassing van de aansluiting, buiten de elektriciteitsmeter om elektriciteit heeft afgenomen. [appellant] heeft met deze handelwijze klaarblijkelijk beoogd te voorkomen dat de voor de hennepkwekerij afgenomen elektriciteit werd geregistreerd en bij hem in rekening werd gebracht. Vast staat verder dat Essent Netwerk de aansluiting op het elektriciteitsnet en het transport van elektriciteit verzorgt. Essent Netwerk heeft voorts gemotiveerd gesteld dat zij weliswaar niet de leverancier van de elektriciteit is maar dat elektriciteit die buiten de meter om wordt geleverd voor haar rekening komt omdat zij als netbeheerder voor eigen rekening voor die extra energiecapaciteit op het net (waardoor ook in "netverliezen" wordt voorzien) dient te zorgen (antwoord in oppositie sub 13). Het hof acht de handelwijze van [appellant] onrechtmatig jegens Essent Netwerk. Dat het handelen van [appellant] mogelijk jegens een ander wanprestatie oplevert, staat niet aan toewijzing van de vordering van Essent Netwerk in de weg.
4.4.4. (ad ii) Het betoog van [appellant] dat de door Essent Netwerk in deze procedure overgelegde 'algemene voorwaarden aansluiting en transport 01-04-04 voor huishoudelijke afnemers' niet van toepassing zijn op de relatie Essent Netwerk - [appellant], behoeft geen bespreking. Honorering van dit betoog staat immers niet aan toewijzing van de vordering van Essent Netwerk op de grondslag onrechtmatige daad in de weg.
4.4.5. (ad iii) Voor wat betreft de hoogte van de door Essent Netwerk gevorderde schade stelt het hof voorop dat het aan [appellant] te wijten is dat de door Essent Netwerk geleden schade niet exact kan worden vastgesteld. Het onrechtmatig handelen van [appellant] bestaat immers mede uit het omzeilen van de elektriciteitsmeter. Essent Netwerk heeft haar schade begroot op primair een bedrag van € 4.408,10 en subsidiair een bedrag van € 3.450,46 aan hoofdsom. Zij heeft hiervoor een berekening overgelegd (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) die is gebaseerd op de in de kwekerij aangetroffen apparatuur, het verbruik van deze apparatuur, de kweekperiode (primair 51 dagen, subsidiair 38 dagen) en de kosten in verband met het afsluiten en heraansluiten van de elektriciteitsmeter.
4.4.6. [appellant] heeft allereerst betwist dat van een periode van 51 dagen moet worden uitgegaan. Hij stelt dat hij de woning vanaf 15 augustus 2004 tot 4 oktober 2004 heeft gehuurd en dat het onaannemelijk is dat de hennepkwekerij vanaf de eerste dag van deze periode zou hebben gefunctioneerd. Essent Netwerk heeft in reactie hierop gesteld dat in ieder geval kan worden uitgegaan van een kweekperiode van 38 dagen.
Het hof acht het redelijk om bij de bepaling van de kweekperiode rekening te houden met een bepaalde aanloopperiode/opbouwfase. Net als [appellant] acht het hof het onaannemelijk dat de hennepkwekerij vanaf dag 1 op volle sterkte in bedrijf was. Nu [appellant] zelf bij de politie heeft verklaard dat de kwekerij hooguit vijf weken in bedrijf is geweest, zal het hof uitgaan van de door Essent Netwerk subsidiair gestelde periode van 38 dagen. Dat is weliswaar ook meer dan de door [appellant] gestelde "hooguit 5 weken" doch [appellant] heeft die stelling niet met concrete gegevens gestaafd. Het hof acht die stelling voorts ook overigens niet zonder meer aannemelijk, zulks mede gelet op het feit dat het niet onaannemelijk is dat die verklaring mede is ingegeven door het belang van [appellant] om de duur van het strafbare handelen te minimaliseren. Een verdere beperking van de kweekperiode acht het hof niet op zijn plaats. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat gedurende de eerste 10 dagen slechts in beperkte mate energie is verbruikt, doch hij heeft deze stelling, mede gezien de reactie hierop van Essent Netwerk, niet voldoende aannemelijk gemaakt.
4.4.7. [appellant] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van de hoogte van de schade van Essent Netwerk moet worden uitgegaan van de groenestroom-tarieven van Essent Retail B.V. Het hof verwerpt dit betoog reeds op de grond dat [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij met Essent Retail B.V. op basis van groene stroom heeft gecontracteerd.
Het hof wijst er tot slot op dat Essent Netwerk bij haar berekening is uitgegaan van het gebruik door [appellant] van zeven koolstoffilters incl. ventilatoren. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] het door Essent Netwerk in haar berekening genoemde verbruik van deze koolstoffilters onvoldoende gemotiveerd betwist. Het lag op de weg van [appellant] om deze betwisting concreet te maken en met stukken te onderbouwen.
4.4.8. Een en ander betekent dat in hoofdsom aan schadevergoeding zal worden toegewezen het subsidiair gevorderde bedrag van € 3.450,46 voor het energieverbruik over 38 dagen en de netwerkkosten. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente, tot en met 15 september 2005 een bedrag van € 130,36.
4.4.9. (ad iv) Op grond van het bepaalde in art. 6:119 lid 1 BW Pro jo. art. 6:83 aanhef Pro en sub b BW treedt bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onrechtmatige daad het verzuim zonder ingebrekestelling in. De wettelijke rente over de hoofdsom kan derhalve worden toegewezen op de wijze als door Essent Netwerk gevorderd (vanaf de datum van ontdekking van de hennepkwekerij op 5 oktober 2004).
4.4.10. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Van een contractuele relatie en daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden op grond waarvan Essent Netwerk aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten is geen sprake. Essent Netwerk heeft voorts niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Essent Netwerk vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering van Essent Netwerk is derhalve evenmin toewijsbaar op grond van het bepaalde in art. 6:96 lid 2 sub c BW Pro.
4.5.1. Het voorgaande betekent dat het hof het verzet van [appellant] alsnog ten dele gegrond acht. Het verzetvonnis waarvan beroep en het in de verzetprocedure bestreden verstekvonnis zullen worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Essent Netwerk alsnog toewijzen als in r.o. 4.4.8 nader aangegeven.
4.5.2. Aangezien die beslissing er niet aan afdoet dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt, zal [appellant] in de proceskosten van de verstekprocedure, het verzet en het hoger beroep worden verwezen, zulks met uitzondering van de kosten van het verzetexploot, waarvan het hof in r.o. 4.3.3 heeft overwogen dat deze voor rekening van Essent Netwerk dienen te worden gebracht.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het verzetvonnis van 7 december 2005 en het bij verstek gewezen vonnis van 23 maart 2005, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Essent Netwerk van € 3.580,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.450,46 vanaf 15 september 2005;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Essent Netwerk om aan [appellant] de kosten van het verzetexploot ten bedrage van € 71,93 te vergoeden;
veroordeelt voor het overige [appellant] in de proceskosten van de verstekprocedure, de verzetprocedure en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Essent Netwerk worden begroot op € 713,93 (€ 488,93 in de verstekprocedure, € 225,-- in de verzetprocedure en nihil in hoger beroep);
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.