Uitspraak
typ. CB
rolnr. KG C0700789/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 16 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats 1],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van de Ven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats 1],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 21 april 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond onder rolnummer 60257/ KG ZA 04-39 op 25 maart 2004 uitgesproken tussen appellant in principaal appel - nader te noemen [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - nader te noemen [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie acht grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Na ambtshalve royement is de zaak (aanvankelijk rolnummer C0400603) opnieuw op de rol geplaatst voor voortprocederen onder een nieuw rolnummer.
[appellant] heeft daarop een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
[geïntimeerde] heeft daarna een akte van depot genomen waarbij stukken inzake een arbitrageprocedure tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn gedeponeerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van de grieven
4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 1. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.
4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.
(a) Tussen partijen is in juli 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een door [geïntimeerde] voor [appellant] te bouwen stoeterij in [plaats 1]; op deze overeenkomst zijn de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing.
(b) Bij vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond van 25 april 2003 (productie 2 [appellant] in eerste aanleg) is [geïntimeerde] veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van dat vonnis de overeengekomen werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de stoeterij te hervatten en vervolgens binnen drie maanden te voltooien en op te leveren, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan de hoofdveroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 250.000; voorts is [appellant] gemachtigd om het overeengekomen werk door een derde op kosten van [geïntimeerde] te laten voltooien, indien [geïntimeerde] aan de hoofdveroordeling niet voldoet en het maximum van de te verbeuren dwangsommen is bereikt, alles uitvoerbaar bij voorraad. Het vonnis is op 29 april 2003 aan [geïntimeerde] betekend.
(c) [geïntimeerde] heeft [appellant] per brief van 11 juli 2003 uitgenodigd om op vrijdag 18 juli 2003 tot een opname te komen omdat [geïntimeerde] de nog te verrichten werkzaamheden had voltooid. De toenmalige raadsman van [appellant] heeft de raadsman van [geïntimeerde] daarop bericht dat het werk op 18 juli 2003 niet beoordeeld zou kunnen worden, aangezien [appellant] en zijn raadsman op die datum verhinderd waren.
(d) Vervolgens heeft op 8 september 2003 een opname plaatsgehad waarbij beide partijen waren vertegenwoordigd.
(e) Bij exploot van 3 december 2003 (productie 5 [appellant] in eerste aanleg) heeft [appellant] aanspraak gemaakt op het maximale bedrag aan dwangsommen ad € 250.000 omdat de in het vonnis van de Voorzieningenrechter bedoelde werkzaamheden "tot op heden niet zijn voltooid".
(f) Op 10 december 2003 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde] executoriale beslagen doen leggen onder de Coöperatieve Rabobank Helden-Kessel-Maasbree U.A. te Panningen en onder de Woningstichting [naam] te [plaats 1], alsmede op 12 december 2003 op het bedrijventerrein met kantoor, werkplaats, kantoor en erf c.a. van [geïntimeerde] te [plaats 1], en voorts op 17 december 2003 onder [persoon 1] te [plaats 1].
(g) Op 19 februari 2004 heeft [appellant] bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond een verzoek tot het leggen van een conservatoir beslag ingediend. Daarbij heeft [appellant] gesteld dat "per heden nog sprake [is] van een groot aantal onvolkomenheden in het werk", waarbij hij zich erop beroepen heeft dat de Voorzieningenrechter in het vonnis van 25 april 2003 [appellant] heeft gemachtigd het overeengekomen werk door een derde op kosten van [geïntimeerde] te laten voltooien indien [geïntimeerde] niet aan de in het vonnis neergelegde veroordeling voldoet en het maximum van de te verbeuren dwangsommen is bereikt. De Voorzieningenrechter heeft dat beslag toegestaan als verzocht en verlof verleend tot een bedrag van € 150.000.
(h) [appellant] heeft op 19 februari 2004 vervolgens conservatoir beslag doen leggen onder de Woningstichting [plaats 1] te [plaats 1] uit hoofde van het verleende verlof.
(i) Ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg was aan [appellant] reeds een bedrag van circa € 195.000 ten titel van verbeurde dwangsommen uitgekeerd.
4.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair opheffing van de hiervoor onder ?(f) en ?(h) genoemde beslagen gevorderd, alsmede een verbod aan [appellant] het vonnis van de Voorzieningenrechter van 25 april 2003 verder ten uitvoer te leggen, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van alle reeds geïncasseerde dwangsommen; subsidiair heeft [geïntimeerde] matiging van de dwangsommen gevorderd.
In reconventie heeft [appellant] betaling gevorderd van € 109.607,83 betreffende resterende herstelkosten, dit omdat de financiële situatie van [geïntimeerde] penibel is en [appellant] niet het risico wenst te lopen dat [geïntimeerde] in staat van faillissement wordt verklaard voordat zij de herstelkosten aan [appellant] heeft vergoed.
Nadat [appellant] de vordering had weersproken heeft de Voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld de gelegde beslagen op te heffen en [appellant] verboden het tussen partijen gewezen vonnis van 25 april 2003 verder ten uitvoer te leggen; hij heeft de vorderingen van [geïntimeerde] (waaronder de vordering tot het terugbetalen van reeds geïnde dwangsommen) overigens afgewezen evenals kennelijk die van [appellant], en de kosten tussen partijen gecompenseerd.
Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat voor wat de oplevering betreft door de rechter niet eenvoudig is vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een te late en onvolkomen oplevering, omdat daarvoor de feiten rond deze aannemingsovereenkomst te ingewikkeld zijn en er een uitgebreid feitenonderzoek nodig is. Daardoor staat volgens de Voorzieningenrechter niet onomstotelijk vast of [geïntimeerde] dwangsommen verbeurd heeft. Voorts heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat het inmiddels onder [appellant] rustende bedrag van circa € 195.000 (aan reeds geïnde dwangsommen) voldoende zekerheid biedt voor het geval dat in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] in bepaalde mate in de nakoming van zijn overeenkomst is tekortgeschoten. De Voorzieningenrechter heeft ten slotte de vorderingen met de strekking om die bedragen terug te laten vloeien in het vermogen van [geïntimeerde] afgewezen en de opheffing bevolen van de beslagen.
4.4. In hoger beroep heeft [appellant] vernietiging van het vonnis van de Voorzieningenrechter gevorderd, en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] gevraagd, en voorts gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 110.139,97 te voldoen in verband met te betalen kosten van herstel door een derde, vermeerderd met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de Voorzieningenrechter voor zover daarbij [appellant] werd bevolen de gelegde beslagen op te heffen en [appellant] werd verboden het eerdere vonnis verder ten uitvoer te leggen, doch in aanvulling daarop [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] terug te betalen de geïncasseerde dwangsommen tot een bedrag van € 197.526,21, zulks op straffe van een dwangsom van € 2500 per dag.
4.5. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht behandeling van de zaak aan te houden totdat in de arbitrageprocedure, die door [geïntimeerde] op 11 mei 2005 is aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is beslist. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Nu het hier gaat om een spoedprocedure betreffende de tenuitvoerlegging van een al op 25 maart 2004 gewezen vonnis, terwijl de arbitrageprocedure eerst aanhangig is gemaakt op 11 mei 2005 en onduidelijk is hoe ver deze procedure is gevorderd, gaat het hof aan dit verzoek voorbij.
4.6. De grieven in principaal en incidenteel appel bestrijden de totale beslissing van de Voorzieningenrechter. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk behandelen.
4.7. In het geding in conventie vordert [geïntimeerde] opheffing van door [appellant] gelegde executoriale en conservatoire beslagen. Al deze beslagen vinden hun grond in het in rechtsoverweging 4.2. onder ?(b) genoemde kortgedingvonnis van 25 april 2003. In dat vonnis heeft de Voorzieningenrechter voorlopig geoordeeld dat [geïntimeerde] de met [appellant] overeengekomen werkzaamheden voortvloeiend uit de tussen hen gesloten aanneemovereenkomst nog niet had voltooid, en [geïntimeerde] derhalve gelast die werkzaamheden binnen drie maanden te voltooien, zulks op straffe van dwangsommen.
Bovendien is in dat vonnis [appellant] gemachtigd om, als [geïntimeerde] (ondanks de veroordeling daartoe) die werkzaamheden niet zou uitvoeren, deze door anderen, maar op kosten van [geïntimeerde], te laten uitvoeren.
De executoriale beslagen heeft [appellant] gelegd omdat volgens hem [geïntimeerde] de werkzaamheden niet heeft voltooid; de conservatoire beslagen zijn gelegd omdat, nu [geïntimeerde] die werkzaamheden niet heeft voltooid, [appellant] deze door een andere aannemer wenst te laten uitvoeren waarbij beslag is gelegd voor de kosten van die uitvoering door een derde.
Bij alle vorderingen tot opheffing is dus cruciaal of [geïntimeerde] de volgens het vonnis van 25 april 2003 te verrichten werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht; dat vonnis zelf staat immers niet ter discussie. Volgens [geïntimeerde] heeft hij aan zijn verplichtingen uit dat vonnis voldaan; [appellant] bestrijdt dat.
4.8. Bij de vraag of de gelegde beslagen moeten worden opgeheven zoals gevorderd gaat het om een afweging van belangen aan een hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669).
4.8.1. Bij die beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat, nu de Voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden niet had voltooid, in beginsel zal mogen worden aangenomen dat die toestand nadien zo is gebleven voor zover het tegendeel niet is komen vast te staan.
4.8.2. Volgens [appellant] zijn er na het vonnis van 25 april 2003 door [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht. Volgens [geïntimeerde] zijn de nog te verrichten werkzaamheden door hem reeds in juli 2003 voltooid.
4.8.3. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken kan naar het oordeel van het hof geenszins worden afgeleid dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] de nog te verrichten werkzaamheden had voltooid, en ook niet dat daarvan ondanks de ontkenning daarvan door [appellant] redelijkerwijs moet worden uitgegaan. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.8.4. Vast staat dat partijen op 8 september 2003 het bouwwerk hebben opgenomen, waarbij als deskundigen aanwezig waren Verhoef (vanwege [appellant]) en Van den Heuvel (vanwege [geïntimeerde]). Volgens [appellant] heeft Verhoef het werk toen afgekeurd, en heeft Van den Heuvel die afkeuring namens [geïntimeerde] geaccepteerd, terwijl [geïntimeerde] en Van den Heuvel de gebreken op 8 september 2003 gezamenlijk schriftelijk hebben vastgelegd (verklaring Verhoef, productie 13 bij pleitnota [appellant]). [geïntimeerde] bestrijdt uitdrukkelijk dat Van den Heuvel heeft ingestemd, maar ondersteunt dat niet met enige verklaring van Van den Heuvel.
Ook uit het commentaar van Van den Heuvel op het procesverbaal van oplevering (brief 14 november 2003, productie 14 bij memorie van antwoord in principaal appel) volgt niet dat toen alle werkzaamheden die door [geïntimeerde] dienden te worden verricht waren voltooid. De brief zelf constateert dat "de aannemer in de gelegenheid [dient] te worden gesteld de voor hem nog resterende gebreken te herstellen." In de bijlage ("Reactie Proces Verbaal van opneming d.d. 8-09-2003") worden voorts diverse werkzaamheden genoemd waarbij Van den Heuvel aan geeft dat die "nog uit te voeren door aannemer" zijn of waarvoor geldt "narooien door aannemer". Die in ieder geval door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden waren dus nog niet verricht op het moment van opname. Bovendien zijn er vele posten, die in het procesverbaal als niet-voltooid zijn aangemerkt en waarbij door Van den Heuvel niet wordt opgemerkt dat die zijn voltooid, doch slechts wordt verwezen naar een - niet overgelegde - brief van 17 juli 2003. Kennelijk bestaat er verschil van mening tussen partijen over de vraag welke werkzaamheden door [geïntimeerde] moesten worden uitgevoerd.
Ook is er tussen partijen in september 2003 overleg gevoerd over werkzaamheden aan de lichtstraat op het dak. Duidelijk is dat daaraan gebreken zijn, maar ook hiervoor geldt dat kennelijk discussie bestaat over de vraag of deze aanpassing behoort tot de door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden.
4.8.5. Dat - zoals [geïntimeerde] stelt - de nog uit te voeren werkzaamheden te gering waren om oplevering daarvoor uit te stellen acht het hof niet aannemelijk gemaakt.
4.8.6. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het werk als opgeleverd dient te gelden gelet op artikel 8 AVA Pro, nu [appellant] niet binnen een maand schriftelijk heeft meegedeeld dat het werk was afgekeurd.
Dit verweer wordt in dit kort geding door het hof verworpen omdat uit de overgelegde stukken in ieder geval blijkt dat tussen partijen ook na 8 september 2003 overleg is gevoerd over de uit te voeren werkzaamheden, zodat voor [geïntimeerde] kennelijk duidelijk was dat [appellant] het werk niet als opgeleverd beschouwde en [geïntimeerde] dat ook heeft aanvaard.
4.9. Gelet op het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] ten tijde van het betekenen van het bevel tot betaling op 3 december 2003 nog niet aan zijn verplichtingen uit het vonnis van 25 april 2003 had voldaan.
De dwangsommen van € 5.000 per dag waren door de Voorzieningenrechter gemaximeerd tot een bedrag van € 250.000. Dat totaalbedrag is verbeurd wanneer 50 dagen zijn verstreken na het tijdstip waarop dwangsommen verbeurd gingen worden. Ook als wordt uitgegaan van de datum waarop feitelijk de opname heeft plaatsgehad (8 september 2003) en niet van 29 juli of 2 augustus 2003, zijn na die datum zoveel dagen verstreken tot 3 december 2003, dat dat totaalbedrag was verbeurd op het moment dat door [appellant] executoriale beslag werd gelegd in verband met de tot die datum Van der dwangsommen.
De vraag vanaf welk moment de dwangsommen zijn verbeurd en de vraag aan wie het moet worden toegerekend dat eerst op 8 september 2003 de opname heeft plaatsgehad behoeven in dit kort geding dan ook geen behandeling.
4.10. Het bovenstaande leidt voor de door [appellant] gelegde executoriale beslagen tot de slotsom dat er geen grond is voor de door [geïntimeerde] gevorderde opheffing van deze beslagen. Naast haar stellingen inzake het niet verbeurd zijn van dwangsommen heeft [geïntimeerde] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot opheffing van de gelegde beslagen zouden moeten leiden. Gelet hierop weegt naar het oordeel van het hof het belang van [appellant] bij executie van het vonnis zwaarder dan dat van [geïntimeerde] bij niet-executie. De primaire vordering van [geïntimeerde] moet wat dit betreft dus worden afgewezen.
Ook de subsidiaire vordering inzake matiging van de dwangsommen moet worden afgewezen, nu [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd waarom tot matiging zou moeten worden overgegaan. Ook de subsidiaire vordering tot terugbetaling van alle reeds geïncasseerde dwangsommen afgewezen, nu in dit kort geding niet is komen vast te staan dat deze ten onrechte zijn geïncasseerd.
4.11. Wat betreft het gelegde conservatoire beslag geldt het volgende.
Op grond van de het bovenstaande kan niet worden gezegd dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [appellant] ingeroepen recht, zodat in dit kort geding niet kan worden geconcludeerd dat deze beslagen ten onrechte zijn gelegd. Uit het bovenstaande volgt immers dat geenszins is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de door hem te verrichten werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht. Derhalve moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat [appellant] gemachtigd is het overeengekomen werk door een derde op kosten van [geïntimeerde] te laten voltooien, omdat in dit geding moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] niet aan de hoofdvordering heeft voldaan en bovendien daarmee het maximum van de te verbeuren dwangsommen is bereikt.
4.12. Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog moeten worden afgewezen. Het vonnis van de Voorzieningenrechter zal in zoverre worden vernietigd.
4.13. Het hof gaat thans over tot beoordeling van de vordering van [appellant] in reconventie.[appellant] vordert betaling van de kosten van voltooiing van de werkzaamheden ten bedrage van € 110.139,97. Weliswaar kan ook in kort geding betaling een vordering tot betaling van een geldsom worden toegewezen, maar dan geldt een verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het spoedeisend belang. De vraag of daarvan sprake is moet in hoger beroep opnieuw worden beoordeeld naar de situatie van dat moment.
[appellant] heeft in eerste aanleg bij de pleidooizitting van 18 maart 2004 aangevoerd dat de financiële situatie van [geïntimeerde] penibel is en dat hij vreest dat [geïntimeerde] op het moment dat de herstelwerkzaamheden door een derde zijn voltooid niet meer in staat zal zijn de kosten daarvan te vergoeden.
Dat van een dergelijke penibele situatie thans - na drie jaar - nog steeds sprake is, is door [appellant] niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. Derhalve is [appellant] niet ontvankelijk in zijn vordering. Voor de goede orde merkt het hof op dat deze beslissing het gelegde conservatoire beslag onverlet laat. Over de vraag welk bedrag [geïntimeerde] wat dit betreft aan [appellant] moet betalen zal in een bodemprocedure moeten worden beslist.
Ook de reconventionele vordering moet dus worden afgewezen.
4.14. Het hof zal het vonnis van de Voorzieningenrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie en in reconventie alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg en in de kosten van het principaal appel, nu de grieven van [appellant] grotendeels slagen. Ook wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, nu de grieven in dat appel falen. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond van 25 maart 2004;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 241 voor verschotten en € 2.109 voor salaris procureur;
in reconventie:
wijst de vordering van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil voor verschotten en € 1.055 voor salaris procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 288 voor verschotten en € 1.156 voor salaris procureur;
in conventie en in reconventie:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.