Uitspraak
RK
14 augustus 2007
Rekestenkamer
Rekestnummer R200700050
GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak in hoger beroep van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOVA VASTGOEDONTWIKKELING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GRONTMIJ REAL ESTATE NEDERLAND B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAASBILT B.V.,
4. de naamloze vennootschap GRONTMIJ N.V.,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GRONTMIJ HOLDING B.V.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GRONTMIJ ONTWIKKELING EN EXPLOITATIE HOLDING B.V.,
alle gevestigd te [vestigingsplaats];
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLAND ONTWIKKEL GROEP B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KOMPAAN VASTGOED B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];
appellanten,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
t e g e n
de GEMEENTE VENLO,
zetelend te Venlo,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur : mr. T.W.H.M. Weller.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Roermond van 18 oktober 2006, zaaknummer 73234 / HA RK 06-90, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 16 januari 2007, hebben appellanten verzocht om de voormelde beschikking van de rechtbank Roermond d.d. 18 oktober 2006 te vernietigen en om, opnieuw rechtdoende, de gemeente niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek (tot nietigverklaring van de in die beschikking vermelde rechtshandelingen), althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 1 maart 2007, heeft de gemeente verzocht om het hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking van de rechtbank Roermond d.d. 18 oktober 2006 te bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden en met veroordeling van appellanten in de proceskosten van beide instanties.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter openbare zitting van dit hof op 30 mei 2007. Bij die gelegenheid zijn na te noemen personen verschenen en gehoord:
- de heer R.P.S. Kaagman namens appellante sub 1;
- de heer J. van der Neut namens appellanten sub 2 tot en met 6;
- de heer R.J. Rekveld namens appellante sub 7;
- mr. C.E. Schouten als advocaat van appellanten;
- de heer C.O. Prins namens de gemeente;
- mr. M.G.G. van Nisselroij als advocaat van de gemeente.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
- de aan het hof gerichte brief van 21 mei 2007, met bijlage, van de advocaat van appellanten;
- het ter zitting van het hof door de advocaat van appellanten overgelegde exemplaar van de “Alternatieve Overeenkomst” d.d. 11 november 2005;
- de ter zitting van het hof door de advocaten van partijen overgelegde pleitnotities.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Bij besluit van 30 mei 2000 heeft de gemeente een aantal binnen het plangebied “Trade Port Noord” gelegen percelen grond waaraan de bestemming bedrijfsdoeleinden werd toegedacht, aangewezen als percelen waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) van toepassing zijn.
Tot de met dit voorkeursrecht belaste percelen behoren onder meer de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter] nrs. 57 (groot 2.62.66 ha), 85 ged., 199 (groot 1.53.53 ha), 203 (groot 5.41.81 ha), 212 (groot 2.55.58 ha), 215 (groot 1.88.18 ha) en 220 (groot 1.94.64 ha), deze percelen hierna te noemen: de percelen.
De eigendom van elk van deze percelen behoort toe aan, ieder voor de onverdeelde helft, Maasbilt B.V. (appellante sub 3) en Exploitatiemaatschappij Pegasus B.V., behoudens het gemelde perceel [sectieletter] nr. 85 (ged.) dat in eigendom toebehoort aan de heer [Y.] en ten aanzien waarvan Maasbilt B.V. en Exploitatiemaatschappij Pegasus B.V. gezamenlijk rechten hebben op grond van een gesloten koopovereenkomst.
4.1.2. Maasbilt B.V. alsmede appellanten sub 2, 5 en 6 maken deel uit van het concern van Grontmij N.V., appellante sub 4.
Nova Vastgoedontwikkeling B.V. (appellante sub 1) behoort tot de Holland Ontwikkel Groep en is gelieerd aan appellante sub 7. Hetzelfde geldt voor Kompaan Vastgoed B.V. (appellante sub 8).
4.1.3. In een van Grontmij afkomstig persbericht d.d. 19 juli 2005 (produktie 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft Grontmij - in vervolg op een door haar in maart 2004 in de pers aangekondigde beleidswijziging inhoudende dat Grontmij haar kapitaalintensieve activiteiten, gebundeld in Ontwikkeling & Exploitatie, in 2004 en 2005 stapsgewijs zou verkleinen via desinvesteringen - openbare mededeling gedaan over het bereiken van principeovereenstemming omtrent verkoop van een deel van de vastgoed(ontwikkelings)activiteiten in Nederland aan Holland Ontwikkel Groep B.V. In het persbericht valt, onder meer, te lezen dat deze verkoop een verdere stap is in het desinvesteringsproces van Grontmij, door Holland Ontwikkel Groep B.V. circa 70% van de medewerkers en circa 50% van de projecten in Nederland zal worden overgenomen, en dat de transactie -waarmee een inkomende kasstroom van € 7 miljoen is gemoeid- aan het einde van het derde kwartaal danwel het begin van het vierde kwartaal 2005 zal worden afgerond. Verder wordt in het persbericht vermeld dat de overige projecten worden verkocht aan derden danwel door Grontmij zelf afgerond zullen worden. Met betrekking tot een aantal van deze overige projecten is, zo blijkt uit het persbericht, aan Holland Ontwikkel Groep B.V. een optie gegeven, met de (volledige) uitoefening waarvan een additionele inkomende kasstroom van (maximaal) € 7 miljoen wordt gerealiseerd.
4.1.4. Bij brief van 18 oktober 2005 (produktie 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft Holland Ontwikkel Groep B.V. -kort gezegd- de gemeente schriftelijk in kennis gesteld van de ontwikkelingen binnen Grontmij ter zake van het project Trade Port Noord en de sub 4.1.3. aangeduide rol/positie van Holland Ontwikkel Groep B.V. en Nova Vastgoedontwikkeling B.V. dienaangaande.
Vervolgens vond tussen Holland Ontwikkel Groep B.V. en de gemeente een gesprek plaats op 16 januari 2006. Het doel van dit overleg was om de gemeente inzicht te geven in hoe de relatie tussen Grontmij en Nova Vastgoedontwikkeling formeel in elkaar zit.
4.1.5. In vervolg op dit overleg alsmede in reactie op gemelde brief d.d. 18 oktober 2005 heeft de gemeente bij brief van 9 februari 2006 aan Holland Ontwikkel Groep medegedeeld -zakelijk weergegeven- dat de gemeente, voor zover de door Holland Ontwikkel Groep beschreven ontwikkelingen afbreuk (zouden kunnen) doen aan het gemeentelijke voorkeursrecht, niet bereid is daarmee in te stemmen. Tegelijkertijd gaf de gemeente te kennen bereid te zijn met Holland Ontwikkel Groep in overleg te treden teneinde gezamenlijk de mogelijkheden te onderzoeken om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. Holland Ontwikkel Groep werd verzocht om meer duidelijkheid te geven over (de omvang en grondslag van) haar “positie”, en om met het oog op de door Holland Ontwikkel Groep gewenste samenwerking een helder en volledig voorstel te doen.
In antwoord daarop heeft Holland Ontwikkel Groep bij faxbericht d.d. 23 februari 2006 aan de gemeente de volgende gegevens verstrekt:
- een “Overzicht grondposities Nova Vastgoedontwikkeling bedrijventerrein TPN [vestigingsnaam]”, en
- een kopie van een notariële akte d.d. 28 november 2005 houdende “Volmacht tot afwikkeling van project TPN Bedrijventerrein”, hierna: de volmachtverlening.
4.1.6. Uit genoemd overzicht blijkt dat Nova Vastgoedontwikkeling B.V. “gerechtigd” is tot de sub 4.1.1. vermelde grondposities van Maasbilt B.V.
4.1.7. De volmachtverlening houdt -in hoofdlijnen samengevat- onder meer het volgende in.
Als volmachtgevers treden op Grontmij N.V., Grontmij Ontwikkeling en Exploitatie Holding B.V., Grontmij Real Estate Nederland B.V. en Maastbilt B.V.
Als gevolmachtigde treedt op Nova Vastgoedontwikkeling B.V. (alsmede haar bestuurders en haar personeelsleden).
In de considerans valt -zakelijk weergegeven- het volgende te lezen:
- verwezen wordt naar een tussen volmachtgevers -als verkopers- en Holland Ontwikkel Groep B.V, Nova Vastgoedontwikkeling B.V. en Kompaan Vastgoed B.V. -als kopers- gesloten koopovereenkomst van 15 augustus 2005, op grond waarvan de partijen bij die koopovereenkomst ernaar hebben gestreefd om de diverse “Projecten A”, zoals gedefinieerd in de koopovereenkomst, uiterlijk op 30 september 2005 te leveren aan kopers c.q. hun in de overeenkomst aangeduide dochtervennootschappen;
- in de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat indien (volledige) juridische levering van de Projecten A niet uiterlijk op 30 september 2005 geëffectueerd zou zijn, partijen een alternatieve overeenkomst als bedoeld in de koopakte zouden sluiten, hierna te noemen: alternatieve overeenkomst;
- omdat juridische levering van een aantal van de Projecten A niet mogelijk is gebleken, hebben volmachtgevers en Grontmij Holding B.V. enerzijds en kopers anderzijds op 11 november 2005 de alternatieve overeenkomst ondertekend, uitsluitend ten aanzien van de resterende Projecten A als gedefinieerd in de alternatieve overeenkomst;
- in de alternatieve overeenkomst hebben volmachtgevers/verkopers zich onder meer verbonden tot het verstrekken van een volmacht aan kopers, zodat kopers de projecten voor en namens volmachtgevers kunnen afronden.
Daarna volgt in de akte, ter uitvoering van het bepaalde in gemelde koopovereenkomst en alternatieve overeenkomst, de verlening van een volmacht aan gevolmachtigde (Nova) om -zakelijk weergegeven- voor en namens volmachtgever het project “TPN Bedrijventerrein te [vestigingsplaats]” (“Project”) in juridische, fiscale, financiële en feitelijke zin te ontwikkelen en af te ronden, en meer in het bijzonder om met betrekking tot het Project en de daartoe behorende goederen, onder andere, volmachtgever algemeen en zonder enige beperking te vertegenwoordigen alsmede om voor en namens volmachtgever registergoederen te vervreemden en te verkrijgen en daden van eigendom en beschikking te verrichten, waaronder het verlenen van recht van hypotheek, pand en andere beperkte rechten.
Deze volmacht wordt verstrekt onder de navolgende in de akte beschreven, zakelijk weergegeven bedingen:
- de volmacht is onherroepelijk;
- volmachtgever(s) is (zijn) niet bevoegd tot het verrichten van enige al dan niet speciaal benoemde feitelijke handeling of rechtshandeling met betrekking tot het Project, op straffe van (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor alle daaruit voor koper/gevolmachtigde (Nova) voortvloeiende schade;
- “selbsteintritt” en substitutie is mogelijk en geoorloofd;
- de gevolmachtigde (Nova) vrijwaart de volmachtgever voor alle schade en kosten als gevolg van enig handelen of nalaten van de gevolmachtigde met gebruikmaking van deze volmacht.
4.1.8. De gemeente heeft -op de voet van artikel 26 Wvg- vervolgens de rechtbank te Roermond verzocht om de volmachtverlening alsmede de alternatieve overeenkomst die, afgaande op de inhoud van de volmacht, daaraan ten grondslag ligt, te vernietigen. Volgens de gemeente hebben deze rechtshandelingen de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente.
Nadat door appellanten verweer is gevoerd heeft de rechtbank bij beschikking d.d. 18 oktober 2006 het verzoek van de gemeente toegewezen en de alternatieve overeenkomst en de daarop gebaseerde volmachtverlening vernietigd, voor zover deze betrekking hebben op de sub 4.1.1. genoemde kadastrale percelen. De rechtbank was van oordeel dat (a) het de bedoeling van partijen was om de percelen te verkopen (bedoeld zal zijn, zo begrijpt het hof: te leveren) aan Nova Vastgoedontwikkeling B.V., hetgeen echter niet mogelijk was in verband met het gevestigde voorkeursrecht. Vervolgens is er, aldus de rechtbank, niet voor gekozen om de percelen aan de gemeente te koop aan te bieden, maar is een alternatieve overeenkomst gesloten waarbij Nova gevolmachtigd werd als hiervoor omschreven. Hiermee is volgens de rechtbank voldoende aangetoond dat de alternatieve overeenkomst en de volmachtverlening de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Voorts (b) acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de gemeente belang heeft bij de gevraagde vernietiging, gelet op wat de gemeente ter zake heeft gesteld (gevaar van verdere vertraging van de ontwikkeling van TPN door het ‘tussenschuiven’ van Nova , en de wens van de gemeente om te kiezen voor overleg met een haar bekende ervaren projectontwikkelaar; Nova is dat niet volgens de gemeente).
4.2. Appellanten komen met hun sub 2.1. genoemde beroepschrift op tegen deze beschikking van de rechtbank.
Het beroepschrift bevat geen specifieke, als zodanig aangeduide grieven tegen de bestreden beschikking. Het hof leest in het beroepschrift twee beroepsgronden, hierna aangeduid als beroepsgronden 1 en 2.
4.3. Met beroepsgrond 1 klagen appellanten erover dat de rechtbank - ten onrechte - geen of onvoldoende gehoor heeft gehad voor de stelling van appellanten dat de eis van artikel 26 lid 1 Wvg (dat het moet gaan om een rechtshandeling met “de kennelijke strekking afbreuk te doen aan” de voorkeurspositie van de gemeente) inhoudt dat partijen bij zodanige rechtshandeling de bewuste bedoeling moeten hebben (gehad) de voorkeurspositie van de gemeente te frustreren en willens en wetens daarop inbreuk te maken, door het bewust fabriceren van een ontduikingsconstructie. Appellanten bestrijden dat dit in casu het geval is, nu de koopovereenkomst d.d. 15 augustus 2005 respectievelijk de alternatieve overeenkomst en als uitvloeisel daarvan de volmachtverlening niet uitsluitend op het project Trade Park Noord betrekking hebben, maar op meerdere door Grontmij aan Nova Vastgoedontwikkeling B.V. verkochte in Nederland gelegen projecten (33 respectievelijk 13). Deze met elkaar samenhangende rechtshandelingen strekten ertoe, aldus appellanten, om het bedrijfsonderdeel van Grontmij dat zich bezig hield met vastgoedontwikkeling en -realisatie “going concern” aan Holland Ontwikkel Groep over te dragen, met inbegrip van een gedeelte van het personeel, en dus niet om afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente betreffende de percelen.
4.4. Met beroepsgrond 2 voeren appellanten tegen het hierboven onder 4.1.7. sub (b) weergegeven oordeel aan dat de gemeente geen althans onvoldoende belang heeft bij honorering van haar verzoek, zodat het gelet op het bepaalde in artikel 3:303 BW niet voor inwilliging in aanmerking komt. Appellanten betogen dat als de gemeente de percelen daadwerkelijk wil verwerven om de bestemming te realiseren, zij is aangewezen op onteigening, met alle tijd (vertraging) en kosten van dien, waarbij het overigens nog maar de vraag is of dat resultaat in verband met het voeren van het zelfrealisatieverweer wel kan of zal worden bereikt. Toewijzing van het verzoek van de gemeente, aldus appellanten, brengt de gemeente op korte termijn derhalve geen stap verder bij het te bereiken doel: spoedige realisering van de beoogde bedrijfsbestemming.
Verder zijn de twee door de gemeente aangevoerde en door de rechtbank voldoende (aannemelijk) geachte belangen niet alleen ontoereikend, maar ook onjuist, aldus appellanten.
4.5. De gemeente voert kort gezegd het volgende verweer.
Artikel 26 Wvg ziet op rechtshandelingen verricht met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Daarbij gaat het om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaats-vinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, maar wel de beschikkings-macht over en het belang bij de grond in enigerlei mate worden overdragen aan een of meer (rechts)personen. Komt een dergelijke rechtshandeling materieel neer op een gehele of gedeeltelijke vervreemding, dan staat zij bloot aan vernietiging. Irrelevant daarbij is wat de bedoeling, intentie of het opzet van de daarbij betrokken partijen is (geweest).
Uit de akte van volmachtverlening d.d. 28 november 2005 blijkt volgens de gemeente duidelijk dat partijen aanvankelijk de bedoeling hadden om het verkochte te vervreemden, maar toen dat wegens het gevestigde voorkeursrecht niet mogelijk bleek is de alternatieve overeenkomst gesloten, met als uitvloeisel de volmacht. Inhoud en strekking van die volmacht rechtvaardigen de conclusie, aldus de gemeente, dat de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de percelen volledig werd overgedragen aan Nova Vastgoedontwikkeling B.V.
De gemeente betwist de bewering dat er sprake is van een “going concern” overdracht van een bedrijfsonderdeel van Grontmij, en dat de bestreden rechtshandelingen zijn aangegaan ter uitvoering van een bedrijfsovername. Bovendien acht de gemeente dit laatste niet relevant; slechts ter toetsing staat of door dergelijke rechtshandelingen afbreuk wordt gedaan aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Overigens is volgens de gemeente wel degelijk doelbewust gepoogd om het voorkeursrecht te ontduiken. Immers, juist in verband met dit voorkeursrecht is een alternatief gezocht voor de afgesproken vervreemding.
Verder voert de gemeente aan dat zij wel degelijk belang heeft bij haar verzoek ex artikel 26 Wvg. Zij stelt voorop dat ingevolge het thans geldende artikel 26 Wvg niet langer is vereist dat het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie moet zijn geschaad. Het enkele feit dat de betreffende rechtshandeling het voorkeursrecht doorkruist, verschaft de gemeente een gerechtvaardigd belang om de nietigheid daarvan in te roepen. Verder is het belang van de gemeente hierin gelegen dat zij ter zake van onderhavig plangebied een actieve grondpolitiek voert en zij zelf wil bepalen op welke wijze en in welk tempo het plangebied wordt ontwikkeld; bovendien zijn de gesprekken die de afgelopen jaren met marktpartijen zijn gevoerd over samenwerking tot dusverre onvruchtbaar gebleken en recentelijk zelfs eenzijdig afgebroken.
De stellingen van appellanten met betrekking tot een eventuele onteigeningsprocedure zijn naar het oordeel van de gemeente enerzijds onjuist en anderzijds irrelevant.
4.6. Kort voor de terechtzitting van 30 mei 2007 hebben appellanten bij brief van 21 mei 2007 een kopie van voormelde koopovereenkomst (“Overeenkomst tot verkoop en koop van projecten”) d.d. 15 augustus 2005, met bijlagen 2 en 9, aan het hof toegezonden.
Voor zover van belang, houdt deze overeenkomst -in hoofdlijnen samengevat- onder meer het volgende in:
- verkoop en koop tegen een nader te bepalen koopprijs van de in bijlage 1 gedefinieerde Activa en Passiva bestaande uit a) Inventaris, b) Aandelen, c) Onroerende Zaken, d) Know How, e) Contracten en f) de Passiva;
- het project Trade Park Noord te [vestigingsplaats] behoort blijkens de in bijlage 2 sub A vermelde over te nemen (13) projecten die in de verkoop zijn begrepen;
- levering uiterlijk op 30 september 2005;
- (artikel 8.3.:) de economische lusten en lasten uit hoofde van de projecten A komen vanaf 15 augustus 2005 voor rekening en risico van kopers, en de economische lusten en lasten van de exploitatie van de projecten A vóór 15 augustus 2005 zijn voor rekening en risico van verkopers;
- (artikel 9.1.:) indien een project A op de leveringsdatum onverhoopt niet juridisch geleverd kan worden, zullen partijen in overleg treden en uiterlijk 15 oktober 2005 een Alternatieve Overeenkomst sluiten (citaat:) “waarin Partijen komen tot een voor beide partijen acceptabele alternatieve constructie waarbij alle economische lusten en lasten voor de duur van het Project A door de relevante Verkoper aan Kopers worden overgedragen”.
4.7. (Voor het eerst) ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 mei 2007 hebben appellanten een ongetekend exemplaar van de alternatieve overeenkomst, overigens zonder de bijbehorende bijlagen, in het geding gebracht. Het hof heeft de mondelinge behandeling voor een kort ogenblik geschorst om de gemeente kennis te laten nemen van de inhoud van die overeenkomst. De gemeente gaf vervolgens te kennen meer tijd en gelegenheid nodig te hebben voor nadere bestudering en voor het geven van een inhoudelijke, schriftelijke reactie. Het hof heeft de mondelinge behandeling daarna voortgezet.
Naar het oordeel van het hof is het op grond van de goede procesorde niet nodig of wenselijk dat de gemeente zich alsnog bij afzonderlijke akte uitlaat over de op zichzelf heldere en eenduidige tekst van de alternatieve overeenkomst. De gemeente wordt daardoor niet in haar verdediging geschaad, en gelet op het hierna overwogene ontbreekt het haar aan belang bij zodanige nadere uitlating.
4.8. De alternatieve overeenkomst houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende in:
- zij heeft betrekking op de (13) projecten A, waaronder het project Trade Park Noord te [vestigingsplaats], en dient ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst (artikel 9), als alternatief voor de juridische levering die inmiddels voor langere tijd onmogelijk is gebleken;
- de economische lusten en lasten van de projecten A komen vanaf ondertekeningsdatum voor rekening en risico van kopers;
- ter uitvoering van deze economische overdracht zullen verkopers aan kopers (en/of aangeduide dochtermaatschappijen) de volledige zeggenschap over de projecten A geven, door het verstrekken van een notariële, onherroepelijke volmacht;
- verkopers zullen zich, behoudens uitdrukkelijke opdracht van kopers, onthouden van alle handelingen met betrekking tot de projecten A;
- tot waarborg van de economische eigendom zal op eerste verzoek van kopers zekerheid in de vorm van hypotheek of pandrecht aan hen worden verschaft;
- partijen streven ernaar de juridische levering van de projecten A uiterlijk op 31 december 2005 te doen plaatsvinden. Indien deze levering op dat moment nog niet realiseerbaar is, zullen partijen in onderling overleg een nieuwe constructie bedenken met betrekking tot de financiële afwikkeling.
4.9. Het hof beoordeelt het beroep van appellanten als volgt.
4.10. Artikel 26 lid 1 Wvg, zoals dat luidt sedert de wetswijzing van 14 juni 2002 (Stb. 326, in werking getreden op 1 september 2002), verschaft de gemeente de bevoegdheid om de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen, welke ook, die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie. Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het daarbij om rechtshandelingen die de strekking hebben de in artikel 10 lid 1 Wvg voorgeschreven aanbiedingsplicht te ontduiken en daartoe zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding (in de zin van artikel 1 sub a Wvg) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de aan het voorkeursrecht onderworpen grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen. De woorden “in enigerlei mate” duiden blijkens de voormelde totstandkomingsgeschiedenis er op dat beschikkingsmacht en economisch belang bij de eigenaar moeten blijven. Ook de overdracht van een deel van de beschikkingsmacht en het economische belang staat aan vernietiging bloot.
Voorts is, anders dan onder het vóór de wetwijziging van 14 juni 2002 geldende regime van artikel 26 Wvg, in het kader van een toetsing op grond van lid 1 niet langer relevant en vereist dat door de rechtshandeling het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie wordt geschaad. Bepalend en voldoende is dat met de rechtshandeling afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zelf.
Het voorkeursrecht laat overigens het zelfrealisatierecht van de eigenaar op zichzelf onaangetast. Rechtshandelingen die voormelde kennelijke strekking missen en er op gericht zijn dat de eigenaar, al dan niet met de (technische en/of commerciële) hulp van derden, de op de grond rustende bestemming zelf en voor eigen risico realiseert, vallen buiten het bereik van de nietigheidssanctie van artikel 26 Wvg. Voor de beoordeling in het kader van een artikel 26 Wvg-toets of er sprake is van zelfrealisatie, is een relevante maatstaf of de eigenaar de bestemming zelf voor (voldoende) eigen rekening en risico realiseert. Het voorkeursrecht mag niet worden gehinderd door het voornemen tot zelfrealisatie van derden die tijdens het bestaan van het voorkeursrecht een onderhandse grondpositie van de eigenaar hebben verworven.
4.11. Anders dan blijkens beroepsgrond 1 wordt gesteld, is de (bewuste of onmiskenbare) bedoeling van partijen bij een rechtshandeling niet van belang voor de beantwoording van de vraag of wordt voldaan aan het kennelijke-strekkingsvereiste van artikel 26 Wvg. Niet nodig is dat partijen bij het aangaan van de rechtshandeling de bedoeling hebben of zich ervan bewust zijn dat de handeling afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente. Voldoende en bepalend is dat de rechtshandeling zodanig is opgezet dat weliswaar geen -door artikel 10 lid 1 Wvg geblokkeerde- vervreemding (in de zin van artikel 1 sub a Wvg) plaatsvindt, maar materieel wel een daarmee gelijk te stellen resultaat wordt bereikt doordat (in enigerlei mate) de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de grond wordt overgedragen. Heeft de rechtshandeling op zichzelf beschouwd (in enigerlei mate) een afbreuk doend effect, dan is voldaan aan het kennelijke-strekkingsvereiste.
Uit de parlementaire geschiedenis van voormelde wetswijziging blijkt dat met de wijziging van het criterium van art. 26 lid 1 Wvg (het vervallen van de woorden “het belang van de gemeente”) met name is bedoeld aan de rechter een eenvoudige, eenduidige en de rechtszekerheid bevorderende maatstaf te verschaffen: bepalend is of de rechtshandeling afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente. Dit aan die wetwijziging ten grondslag liggende algemene motief verzet zich tegen de aanvaarding van een subjectief criterium als de (innerlijke) bedoeling van partijen. Bovendien werd tijdens de parlementaire behandeling expliciet aangegeven dat de woorden “kennelijke strekking” een objectiveerbaar criterium bevatten (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27750, nr. 7, pagina 10), en dat het niet gaat om de intentie maar om de rechtshandeling zelf (Eerste Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27750, nr. 227b, pagina 4).
Een en ander betekent volgens het hof dat appellanten in zoverre niet kunnen worden gevolgd in hun beroepsgrond 1.
4.12. Aan de hand van de inhoud en opzet van de alternatieve overeenkomst en van de volmachtverlening staat vervolgens ter beoordeling of er sprake is van (in enigerlei mate) uit handen geven van de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de percelen.
Het hof is van oordeel dat dit in casu het geval is en derhalve moet worden vastgesteld dat de alternatieve overeenkomst is aangegaan en, ter uitvoering daarvan, de notariële volmacht is verleend met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente.
Het hof neemt daarbij onder meer het volgende in aanmerking:
- er is sprake van verkoop van -onder meer- de percelen, onder het beding om op de afgesproken leveringsdatum ofwel in juridisch zin ofwel, als alternatief, in economische zin te leveren, onder gelijktijdige betaling van de afgesproken koopprijs;
- nu vervreemding aan kopers in juridische zin onmogelijk bleek -en van andere redenen daarvoor dan het bestaan van het voorkeursrecht is het hof niet gebleken-, is gekozen voor het realiseren van de alternatieve levering en, als uitvloeisel daarvan, de volmachtverlening;
- uit de hierboven sub 4.6. en 4.8. beschreven inhoud van zowel de koopovereenkomst als de alternatieve overeenkomst blijkt ondubbelzinnig dat het economische belang bij de percelen tijdens het bestaan van het voorkeursrecht volledig aan kopers is overgedragen;
- hetzelfde geldt voor de zeggenschap en beschikkingsmacht. Uit de alternatieve overeenkomst en de sub 4.1.7. beschreven inhoud van de volmacht blijkt ondubbelzinnig dat de volledige zeggenschap en alle (beschikkings)bevoegdheden betreffende de percelen onherroepelijk en met privatieve werking zijn overgegaan op Nova Vastgoedontwikkeling B.V..
4.13. Of een dergelijke overdracht van feitelijke macht over en economisch belang bij de percelen geschiedt in het kader en ter uitvoering van een koopovereenkomst betreffende een bedrijf of onderdeel daarvan, waarbij deze registergoederen een onderdeel van een meeromvattende transactie zijn (zoals appellanten stellen en de gemeente betwist), is naar het oordeel van het hof voor de toepassing van artikel 26 Wvg niet van belang.
Niet deze koop (d.d. 15 augustus 2005) staat immers ter discussie, ook niet gedeeltelijk voor zover deze de percelen betreft, maar uitsluitend de vervreemdingshandelingen zelf (alternatieve overeenkomst en volmachtverlening) die ter uitvoering van die koopovereenkomst met betrekking tot de percelen zijn verricht. Bovendien beperkt de mogelijkheid van vernietiging op grond van artikel 26 Wvg zich niet tot bepaalde (categorieën van) rechthandelingen. Slechts is bepalend, zoals reeds is overwogen, of de rechtshandeling neerkomt op een onderhandse vervreemding waardoor de aanbiedingsplicht van artikel 10 lid 1 Wvg wordt ontgaan.
Derhalve kan in het midden blijven of er sprake is van een gedeeltelijke overgang “going concern” van de onderneming van Grontmij, en of de alternatieve overeenkomst en daarop voortbouwende volmachtverlening binnen zodanige ruimere context plaatsvonden.
4.14. Voor zover uit de stellingen van appellanten al enig beroep op het zelfrealisatierecht van de eigenaar (Maasbilt B.V.) kan worden afgeleid, moet zodanig beroep naar het oordeel van het hof falen. Van een overeenkomst gericht op realisatie van de beoogde bestemming door Maasbilt B.V. zelf, voor eigen rekening en risico danwel voor gezamenlijke rekening en risico met Nova Vastgoedontwikkeling B.V., is gelet op het bovenstaande immers geen sprake.
4.15. Beroepsgrond 2 kan naar het oordeel van het hof evenmin slagen.
Zoals onder 4.10 werd overwogen, staat het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie niet (langer) ter beoordeling van de rechter. Het enkele feit dat de door het voorkeursrecht ontstane verwervingsvoorrang van de gemeente wordt aangetast verschaft haar al voldoende gerechtvaardigd belang om de nietigheid op grond van artikel 26 Wvg in te roepen.
Voorts is het bij een toetsing ex artikel 26 Wvg niet relevant of vernietiging de kans op grondverwerving door de gemeente langs minnelijke weg danwel via onteigening vergroot.
4.16. De slotsom is dat het beroep faalt en de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. Appellanten dienen, als de in het ongelijk gestelde partijen, de kosten van het hoger beroep dragen.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Roermond van 18 oktober 2006 waarvan beroep;
verwijst appellanten in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 296,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris procureur.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Kleijngeld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 augustus 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.