Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0600315/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zesde kamer, van 28 augustus 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT], h.o.d.n [BEDRIJF 1],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2006,
procureur: mr. M.F.J.M. van Rooy,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [plaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 1 december 2005 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerden - [geïnitmeerden] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 386178)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van het gevorderde.
2.2. Bij memorie van antwoord (met twee producties) heeft [geïnitmeerden] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie grieven.
4. De beoordeling
4.1. Tegen de door de kantonrechter in onderdeel 2.2.1 van het beroepen vonnis vermelde feiten is geen grief gericht. Deze feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Op of omstreeks [datum 1] heeft [geïnitmeerden] een overeenkomst gesloten met Kozijnen Techniek Nederland BV (hierna: KTN) inzake de levering en plaatsing van een dakkapel aan zijn woning in [plaats 1] voor een totaalprijs van € 9.900 (prod. 1 dagv. 1e aanleg). In deze totaalprijs zijn de kosten voor de vergunningaanvraag begrepen. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van KTN van toepassing.
4.2.2. Op 25 oktober 2002 heeft [geïnitmeerden] een bedrag van € 3.960,-- aanbetaald.
4.2.3. Ondanks dringende verzoeken van [geïnitmeerden] tot levering en plaatsing van de dakkapel bleef KTN daarmee in gebreke. Op 25 juli 2003 (prod. 5 dagv. 1e aanleg) zegt KTN [geïnitmeerden] schriftelijk toe dat "Mocht voor eind 2003 nog geen plaatsing hebben plaats gevonden dan zal restitutie van het gestorte geld in zijn geheel plaats vinden."
4.2.4. Op [datum 2] heeft KTN een bouwaanvraag ingediend bij de gemeente [plaats 1], welke aanvraag is afgewezen. De voor de aanvraag verschuldigde leges (€ 136) zijn, evenals de kosten van het opvragen van de tekeningen uit het gemeentearchief (€ 16,70), door [geïnitmeerden] voldaan.
4.2.5. KTN is haar toezegging van 25 juli 2003 niet nagekomen en is op [datum 3] failliet verklaard.
4.2.6. Bij brief van [datum 4] (prod. 1 MvA) deelt KTN [geïnitmeerden] mede dat zij problemen heeft met het voldoen aan haar verplichtingen, dat zij om de belangen van [geïntimeerden] veilig te stellen met haar leverancier [bedrijf 1] een overeenkomst is aangegaan om de levering te kunnen garanderen en dat [bedrijf 1] dit echter alleen kan indien [geïnitmeerden] de bijgevoegde verklaring ondertekent. Voorts staat in deze brief: "Voorzover u een aanbetaling heeft verricht wordt deze bij de verdere uitvoering door [bedrijf 1] uiteraard gerespecteerd."
Op of omstreeks [datum 4] is de bij deze brief gevoegde verklaring door [geïnitmeerden] en [bedrijf 1] ondertekend (prod. 8 dagv. 1e aanleg).
4.2.7. Ondanks verzoeken van [geïnitmeerden] heeft [appellant] eerst op
[datum 6] een vergunning bij de gemeente aangevraagd.
4.2.8. [geïnitmeerden] heeft [appellant] op [datum 7] gesommeerd om uiterlijk 25 augustus 2004 een volledige aanvraag in te dienen en [geïnitmeerden] daarvan bewijs over te leggen (prod. 11 dagv. 1e aanleg).
4.2.9. De gemeente heeft [appellant] op 10 augustus 2004 laten weten dat de bij de aanvraag benodigde gegevens niet c.q. niet in onvoldoende mate zijn ingediend en [appellant] nog een termijn van vier weken gegund om deze gegevens alsnog in te dienen (prod. 9 dagv. 1e aanleg).
4.2.10. Bij brief van [datum 5] (prod. 12 dagv. 1e aanleg) schrijft [geïnitmeerden] aan [appellant] dat de termijn is verstreken zonder dat enige reactie is ontvangen, dat hij daarom de overeenkomst ontbindt en terugbetaling van het reeds betaalde bedrag van € 3.960,-- verzoekt.
4.2.11. Op 14 september 2004 heeft de gemeente [appellant] medegedeeld dat nu de ontbrekende gegevens (zie r.o. 4.2.9) niet alsnog zijn ingediend, de bouwaanvraag niet in behandeling wordt genomen.
4.2.12. Bij brief van 30 september 2004 heeft de gemeente wegens het niet-ontvankelijk verklaren van de bouwaanvraag aan [geïnitmeerden] een bedrag van € 68,35 aan legeskosten in rekening gebracht. Dit bedrag is door [geïnitmeerden] betaald.
4.3. [geïnitmeerden] vordert in de onderhavige procedure dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Voort vordert [geïnitmeerden] dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het door hem aan KTN aanbetaalde bedrag van € 3.960,--, betaling van de legeskosten ad € 136,-- en € 68,35, betaling van de archiefkosten ad € 16,70 en vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 648,55, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3.1. [geïnitmeerden] baseert zijn vordering op de overnameovereenkomst van [datum 4] en stelt dat [appellant] op grond daarvan gehouden was de overeenkomst en de voorwaarden zoals overeengekomen tussen KTN en [geïnitmeerden] na te leven.
Nadat [appellant] is aangemaand de overeenkomst na te komen en hij zulks heeft nagelaten, was [geïnitmeerden] gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Derhalve is [appellant] gehouden tot terugbetaling van hetgeen reeds door [geïnitmeerden] is betaald.
4.3.2. [appellant] voert gemotiveerd verweer. [appellant] stelt dat hij niet alle verplichtingen uit de overeenkomst heeft overgenomen, met name niet de verplichting tot het eventueel terugbetalen van een verrichte aanbetaling. De door [geïnitmeerden] op [datum 5] ingeroepen ontbinding was voorbarig, omdat [appellant] naar aanleiding van de brief van de gemeente van 10 augustus 2004 nog tot 7 september 2004 de mogelijkheid had ontbrekende gegevens bij de gemeente in te dienen. Van een tekortkoming van [appellant] is dus geen sprake geweest en [appellant] verkeerde niet in verzuim. Daarentegen is aan de zijde van [geïnitmeerden] sprake van schuldeisersverzuim, omdat hij op zijn beurt niets heeft ondernomen.
4.4. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis allereerst overwogen dat sprake is van een volledige contractsoverneming. Vervolgens heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat [appellant] na door [geïnitmeerden] te zijn gesommeerd om uiterlijk op 25 augustus 2004 een volledige bouwaanvraag in te dienen, zulks heeft nagelaten, zodat [appellant] vanaf die datum in verzuim verkeerde. Derhalve heeft [geïnitmeerden] terecht de overeenkomst ontbonden en is [appellant] in het kader van zijn ongedaanmakingsverplichting gehouden de door [geïnitmeerden] verrichte aanbetaling aan deze terug te betalen evenals de andere door [geïnitmeerden] betaalde kosten.
4.5. De grieven zijn tegen de toewijzing van de vordering gericht en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Gelet hierop zal het hof de zaak niet aan de hand van de afzonderlijke grieven bespreken maar de grondslag van de vordering en het daartegen opgeworpen verweer opnieuw beoordelen.
contractsoverneming
4.6. [appellant] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is c.q. kan zijn van contractsoverneming op grond van artikel 6:159 BW Pro, omdat er tussen KTN en [appellant] geen akte is opgesteld. [appellant] erkent dat hij, wetende dat KTN in financiële problemen verkeerde en haar verplichtingen jegens opdrachtnemers niet kon nakomen, KTN heeft benaderd. [appellant] had namelijk het plan opgevat om op eigen initiatief de opdrachtgevers van KTN te benaderen teneinde deze voor te stellen de aan KTN verstrekte opdracht over te dragen aan [appellant]. De enige afspraak die tussen [appellant] en KTN is gemaakt, is dat beide partijen zich ermee konden verenigen, dat [appellant] op eigen initiatief de opdrachtgevers zou benaderen. Er is verder niets op schrift gesteld. Er is evenmin gesproken over de voorwaarden die [appellant] zou hanteren bij het eventueel sluiten van een overeenkomst tussen [appellant] en de opdrachtgevers van KTN. [appellant] heeft zelfstandig nieuwe overeenkomsten gesloten met de opdrachtgevers die met hem in zee wilden gaan. De aanbetalingen die de desbetreffende opdrachtgevers reeds hadden gedaan aan KTN zouden door [appellant] worden gerespecteerd, wat wil zeggen: [appellant] zou de opdrachten uitvoeren voor de aanneemsom zoals overeengekomen tussen KTN en de opdrachtgever minus de verrichte aanbetaling. Maar de aanbetaling aan KTN kan niet worden aangemerkt als een aanbetaling aan [appellant]. [appellant] heeft ook nimmer in de gesprekken met [geïnitmeerden] aangegeven dat hij de verplichting tot terugbetaling van de aanbetaling overneemt. Bij de besprekingen met [geïnitmeerden] was de heer Doorakkers aanwezig, die de visie van [appellant] bevestigt. [appellant] biedt daarvan uitdrukkelijk bewijs aan.
[geïnitmeerden] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.7.1. Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat het initiatief tot het overnemen van de 'opdrachten' van KTN van [appellant] is uitgegaan en dat KTN daarmee heeft ingestemd. Die instemming van KTN blijkt ook uit haar brief aan [geïnitmeerden] van [datum 4] (zie r.o. 4.2.6). Bij deze brief is een op briefpapier van KTN gedrukte verklaring van [geïnitmeerden] gevoegd, welke verklaring door [geïnitmeerden] en [bedrijf 1], dus [appellant], is ondertekend. Deze verklaring luidt als volgt:
"Ondergetekende, de familie [geïnitmeerden], wonende te [adres 1] te [plaats 1], verklaart akkoord te gaan met levering en montage door [bedrijf 1], van de door ondergetekende bij Kozijnen Techniek Nederland B.V. bestelde dakkapel
De door ondergetekende met Kozijnen Techniek Nederland B.V. overeengekomen condities worden door Dakkapelspecialist [bedrijf 1] volledig overeengenomen.
Eventuele op de overdracht betrekking hebbende aan Kozijnen Techniek Nederland B.V. gedane aanbetalingen worden door [bedrijf 1] gerespecteerd.
Aldus in tweevoud overeengekomen te [plaats 2] [datum 4]."
Op grond van deze verklaring staat vast dat [geïnitmeerden] zijn medewerking verleent aan de door [appellant] en KTN voorgestane contractsoverneming. Naast een akte is deze medewerking op grond van artikel 6:159 BW Pro vereist voor een geldige contractsoverneming. Uit diezelfde verklaring blijkt voorts van het bestaan van wilsovereenstemming tussen KTN én [appellant] tot contractsoverneming. De verklaring is namelijk opgemaakt op briefpapier van KTN en mede ondertekend door [appellant]. Gelet op de omstandigheid dat het initiatief tot de contractsoverneming van [appellant] is uitgegaan, is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden de verklaring van [datum 4] tevens heeft te gelden als de op grond van artikel 6:159 BW Pro vereiste akte van contractsoverneming. Zelfs ingeval onverkort wordt vastgehouden aan het
- formele - vereiste dat er sprake moet zijn van een akte, opgemaakt tussen de overdrager enerzijds en de overnemer anderzijds, is het hof van oordeel dat het onder de hiervoor genoemde omstandigheden, namelijk dat:
- het initiatief tot contractsoverneming is uitgegaan van [appellant];
- de verklaring van [geïnitmeerden] opgemaakt is op briefpapier van KTN;
- de verklaring (mede) is ondertekend door [appellant],
het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zich op het ontbreken van die akte beroept.
Derhalve is aan de vereisten van artikel 6:159 BW Pro voldaan en dit betekent dat er sprake is van contractsoverneming door [appellant].
4.7.2. Deze contractsoverneming is, anders dan [appellant] stelt, een volledige contractsoverneming. Op grond van artikel 6:159 lid 2 BW Pro gaan bij een contractsoverneming alle rechten en verplichtingen over op de derde, "voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald."
Derhalve is niet van belang dat [appellant] tijdens de besprekingen met [geïnitmeerden] niet heeft aangegeven dat hij de verplichting tot terugbetaling van aanbetaling zou overnemen. Het bewijsaanbod van [appellant] (MvA sub 8) wordt dan ook als niet ter zake dienende gepasseerd. Immers, alleen in het geval de verplichting tot terugbetaling van de aanbetaling uitdrukkelijk door KTN en [appellant] was uitgesloten, zou deze niet op [appellant] zijn overgegaan. Maar van een dergelijke expliciete uitsluiting is in het onderhavige geval niet gebleken. Integendeel. In de verklaring van [datum 4] is juist expliciet vermeld dat eventuele gedane aanbetalingen door [appellant] worden gerespecteerd.
4.7.3. Voorts houdt dit 'respecteren', anders dan [appellant] stelt, niet alleen in dat [appellant] enkel bij uitvoering van de opdracht het bedrag van de aanbetaling dient te respecteren door het in mindering brengen op de aanneemsom. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is sprake van een volledige contractsoverneming. Derhalve zijn alle verplichtingen uit de overeenkomst op [appellant] overgegaan. Dit betekent dat ingeval [appellant] de overeenkomst toerekenbaar niet nakomt en de overeenkomst vervolgens wordt ontbonden, [appellant] op grond van artikel 6:271 BW Pro gehouden is tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestatie. De door [geïnitmeerden] aan KTN gedane aanbetaling geldt in dat geval inderdaad als een aanbetaling van [geïnitmeerden] aan [appellant], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Alsdan leidt dit respecteren ertoe dat de aanbetaling door [appellant] moet worden terugbetaald.
4.7.4. Maar ook ingeval met [appellant] ervan wordt uitgegaan dat geen sprake is van contractsoverneming, maar van een zelfstandige, nieuwe, overeenkomst (MvA sub 11), leidt dat niet tot een ander resultaat. [appellant] is bij die nieuwe overeenkomst namelijk overeengekomen dat de reeds gedane aanbetaling door hem zou worden gerespecteerd. Zoals hiervoor overwogen houdt dit respecteren tevens in dat [appellant] ingeval van ontbinding wegens een tekortkoming van [appellant] de aanbetaling aan [geïnitmeerden] moet terugbetalen.
4.7.5. Kortom: [appellant] is verplicht tot terugbetaling ingeval komt vast te staan dat de overeenkomst door [geïnitmeerden] terecht is ontbonden. Nu de ontbinding van de overeenkomst is gebaseerd op een tekortkoming bestaande uit een niet-nakoming door [appellant] is daarvoor verzuim vereist.
verzuim van [appellant]
4.8. [appellant] stelt dat [geïnitmeerden] bij gebreke van verzuim de overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. [appellant] erkent dat uit de overeenkomst volgt dat door [appellant] de vergunningaanvraag zou worden verzorgd. [appellant] heeft daartoe een derde ingeschakeld, maar toen hij constateerde dat deze geen actie had ondernomen, heeft [appellant] alsnog op [datum 6] de vergunning aangevraagd. De toezending van de sommatiebrief van [datum 7] was om die reden misplaatst en onzorgvuldig. [appellant] is bij brief van 10 augustus 2004 door de gemeente [plaats 1] in de gelegenheid gesteld uiterlijk 7 september 2004 aanvullende gegevens in te dienen. [appellant] heeft toen contact opgenomen met [geïnitmeerden] en deze zou daarvoor zorgen. Door [geïnitmeerden] is zulks nagelaten, naar [appellant] aanneemt omdat [geïnitmeerden] inmiddels zijn woning had verkocht en geen enkel belang meer had bij het maken van extra kosten voor het plaatsen van de dakkapel. De door [geïnitmeerden] op [datum 5] ingeroepen ontbinding is voorbarig, omdat [appellant] naar aanleiding van de brief van de gemeente van 10 augustus 2004 nog tot 7 september 2004 de mogelijkheid had ontbrekende gegevens bij de gemeente in te dienen. Dus is van een tekortkoming van [appellant] geen sprake en verkeerde hij niet in verzuim. Daarentegen verkeerde [geïnitmeerden] in schuldeisersverzuim, omdat hij op zijn beurt niets heeft ondernomen, aldus [appellant].
[geïnitmeerden] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.8.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, staat vast dat [appellant] de overeenkomst op [datum 4] van KTN heeft overgenomen. Derhalve was [appellant] vanaf dat moment gehouden tot nakoming van de opdracht tot plaatsing van een dakkapel op de woning van [geïnitmeerden]. Dat [appellant] voor de vergunningaanvraag een derde heeft ingeschakeld, die vervolgens geen actie ondernam, komt geheel voor rekening en risico van [appellant] (artikel 6: 74 juncto artikel 6: 76 BW). Nu [geïnitmeerden] onweersproken heeft gesteld, dat hem op [datum 6] 's ochtends door de gemeente is medegedeeld dat nog geen vergunning was aangevraagd en voorts gesteld noch gebleken is dat [geïnitmeerden] vóór [datum 7] door [appellant] op de hoogte is gesteld van het indienen van de aanvraag, moet ervan uit worden gegaan dat [geïnitmeerden] op [datum 7] niet wist noch behoefde te weten dat zulks was gebeurd. Aldus is, anders dan [appellant] stelt, de brief van [datum 7] geenszins voorbarig en onzorgvuldig. Gelet op de tijd die inmiddels na [datum 4] was verstreken, was er alle reden voor [geïnitmeerden] om [appellant] voor het indienen van de vergunning een duidelijke termijn te stellen. Voorts is de door [geïnitmeerden] gestelde termijn redelijk. Dit betekent dat [appellant] in verzuim verkeert als komt vast te staan dat hij op de hem uiterlijk gestelde termijn, namelijk op 25 augustus 2004, geen volledige aanvraag bij de gemeente heeft ingediend. De termijn die [appellant] door de gemeente is gegund is in het licht van de hem door [geïnitmeerden] gestelde termijn niet van belang.
4.8.2. Vast staat dat op 25 augustus 2004 nog geen volledige aanvraag bij de gemeente was ingediend. [appellant] stelt echter dat hij na ontvangst van de brief van de gemeente van 10 augustus 2004 met [geïnitmeerden] contact heeft opgenomen en heeft voorgesteld dat [geïnitmeerden] zelf zou zorgen voor het indienen van de gevraagde gegevens, waarmee [geïnitmeerden] akkoord is gegaan. Hiertoe heeft [appellant], zo stelt hij, een afschrift van de brief van de gemeente van 10 augustus 2004 aan [geïnitmeerden] gefaxt. [geïnitmeerden] heeft zulks gemotiveerd betwist. Volgens [geïnitmeerden] is er namelijk alleen begin juli 2004 telefonisch contact geweest en [geïnitmeerden] wijst erop dat hij in die periode met vakantie was. Nu [appellant] geen schriftelijk stuk heeft overgelegd waaruit blijkt dat een afschrift van de brief van 10 augustus 2004 aan [geïnitmeerden] is gefaxt en hij voor het overige geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, staat de door [appellant] gestelde afspraak dat [geïnitmeerden] de gevraagde gegevens zou indienen niet vast. Daarmee staat tevens vast dat [appellant] op 25 augustus 2004 in verzuim is komen te verkeren daar hij toen niet binnen de door [geïnitmeerden] gestelde termijn een volledige aanvraag had ingediend. [geïnitmeerden] heeft derhalve met recht op [datum 5] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
buitengerechtelijke kosten
4.9. Grief III klaagt erover dat de buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte zijn toegewezen. [appellant] stelt daartoe dat volgens het rapport Voorwerk II de invorderingswerkzaamheden meer dienen te omvatten dan een enkele sommatiebrief of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijzen samenstellen van een dossier. Nu slechts vier sommatiebrieven zijn overgelegd, is volgens [appellant] niet gesteld of gebleken dat voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komende werkzaamheden zijn verricht. Voor het geval het hof oordeelt dat sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden, die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen, beroept [appellant] zich op matiging daarvan tot nihil dan wel tot een lager bedrag dan gevorderd.
4.9.1. Deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïnitmeerden] genoegzaam aangetoond dat door het versturen van vier sommatiebrieven en het voeren van diverse telefoongesprekken door zijn gemachtigde kosten zijn gemaakt die kunnen worden aangemerkt als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Nu het gevorderde bedrag voorts blijft binnen de grenzen van het rapport Voorwerk II is er ook geen reden voor matiging.
4.10. Op grond van het bovenstaande dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd. [appellant] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïnitmeerden] tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,-- aan verschotten en op € 632,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, H. Vermeulen en Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 augustus 2007.