Uitspraak
rolnr. C0401369/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 31 juli 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
handelend onder de naam EET- EN DRINKHUIS MILANO,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.A. Goossens,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. C.E.M. Renckens,
in vervolg op het tussenarrest d.d. 12 september 2006 van dit hof op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 14 juli 2004 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – [Y.] - als eiser.
6. Het verdere verloop van het geding.
In voormeld tussenarrest is aan [X.] een bewijsopdracht gegeven.
In de enquête zijn vier getuigen gehoord. [Y.] heeft afgezien van contra-enquête.
[X.] heeft een memorie na enquête genomen waarbij hij producties heeft overgelegd en [Y.] heeft vervolgens eveneens een memorie na enquête genomen.
Partijen hebben daarna hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest verzocht op de stukken.
7. De verdere beoordeling van het hoger beroep
7.1. Aan [X.] was opgedragen te bewijzen dat [Y.] in de periode van 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003 zijn loon contant per dag kreeg uitbetaald.
7.2. Het hof oordeelt [X.] in zijn bewijsopdracht geslaagd.
[X.] verklaart zelf dat [Y.] als kok voor hem werkte; 7 euro netto per uur verdiende en dat elke dag dat hij had gewerkt, het loon dezelfde dag werd afgerekend. Hij verklaart ook een boekhouding te hebben, waarin het loon is verwerkt en dat de sociale premies e.d. zijn afgedragen. Deze partijgetuige verklaring wordt ondersteund door die van de getuige Mizrak. Deze verklaart dat hij in de periode 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003 vrijwel dagelijks heeft gezien dat [Y.] na afloop van zijn werktijd direct contant uit de kassa werd betaald. De getuige Beens bevestigt ook de getuigenis van [X.], aangezien zij verklaart tweemaal te hebben gezien dat [Y.] uit de kassa werd betaald en herhaaldelijk te hebben gehoord dat [X.] tegen [Y.] zei als deze wegging: “je moet je geld nog hebben” en dat [Y.] dan antwoordde dat hij al geld uit de kassa had gepakt.
7.3. Het hof oordeelt het feit dat [X.] aanvankelijk heeft beweerd dat [Y.] alleen als vrienden-dienst voor hem werkte in dezen niet doorslaggevend om geen betekenis te hechten aan de door hem bij de Raadsheer Commissaris onder ede afgelegde verklaring. De onderlinge verhoudingen tussen partijen, de informele wijze waarop zij met elkaar gecontracteerd hebben, het feit dat [Y.] volgens twee getuigen zijn eigen loon uit de kassa mocht nemen, duiden erop dat partijen destijds bevriend waren en niet veel waarde hechtten aan formalisering en schriftelijke vastlegging van hun arbeidsverhouding. Het feit dat aan [Y.] geen opgave van loon is verstrekt, impliceert niet dat dit ook niet is betaald. Tegen [Y.] pleit dat het niet aannemelijk is dat hij bijna een jaar lang is blijven werken zonder enige loonbetaling; daaraan doet niet af dat de echtgenote van [Y.] een eigen inkomen had. Uit de getuigenverklaringen valt niet op te maken dat [Y.] alleen maar geld uit de kassa nam voor het betalen van leveranciers, zoals hij zelf stelt. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [Y.] geen enkel tegenbewijs heeft aangedragen.
De door [X.] overgelegde jaaropgaven over 2002 en 2003 en de afrekeningen van het UWV zijn mogelijk achteraf opgesteld, en wijken weliswaar af van de vordering van [Y.] en mogelijk ook van het werkelijk betaalde loon, doch het hof neemt wel aan dat op basis van die opgaven werkgeverspremies zijn afgedragen. De enkele ontkenning daarvan door [Y.] is door hem op geen enkele wijze gemotiveerd of onderbouwd en wordt verworpen.
7.4. De door [Y.] gevorderde posten vakantiegeld van 8% over 3 maanden in 2002 x € 1.296,33 bruto = 3.889,- bruto en 5 maanden in 2003 x 1.394,94 bruto = € 6.974,70 bruto worden door [X.] erkend. Dit komt neer op toewijzing van een bedrag ad € 869,10 terzake vakantiebijslag. De niet betaalde vakantiedagen ad € 1.034,71 bruto worden eveneens door [X.] erkend en dus toegewezen. Het hof is van oordeel dat de door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging van 10% over het vakantiegeld terecht is. Om praktische redenen zal het vonnis waarvan beroep in zijn geheel worden vernietigd en worden de veroordelingen, ook voorzover zij in stand kunnen blijven, opnieuw uitgesproken.
7.5. Het incidenteel appel is ongegrond geoordeeld in het tussenarrest van 12 september 2006 onder punt 4.3.7. Aangezien het principaal appel in feite slechts betrekking heeft op een deel van het vonnis in eerste aanleg en de daarin uitgesproken veroordelingen voor een deel worden overgenomen, ziet het hof aanleiding om de kosten van de eerste aanleg tussen partijen te compenseren, des dat iedere partij de eigen kosten draagt. In hoger beroep wordt [Y.] in het principaal en incidenteel appel als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [X.].
8. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende:
veroordeelt [X.] tot betaling aan [Y.] van:
- de vakantietoeslag over de jaren 2002 en 2003 ad € 869,10 bruto in totaal, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 10% over dit bedrag;
- een bedrag ad € 1.034,71 bruto terzake niet-genoten vakantiedagen over de periode 1 oktober 2002 tot 1 juni 2003;
- de wettelijke rente over het totaal van de hiervoor genoemde bedragen met ingang van 23 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders door [Y.] gevorderde dan hiervoor aan hem is toegewezen;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
op het principaal appel:
veroordeelt [Y.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.], welke kosten tot op heden worden bepaald op € 253,50 ter zake verschotten, waarvan € 180,75 in debet is gesteld, en op € 1.580,- ter zake salaris procureur; te voldoen aan de griffier van dit hof op de voet van artikel 243 wetboek van burgerlijke rechtsvordering;
op het incidenteel appel:
veroordeelt [Y.] in de kosten van het incidenteel appel, welke tot op heden worden vastgesteld op € 316,- ter zake salaris procureur, eveneens te voldoen aan de griffier van dit hof op de voet van artikel 243 Rv;
op het principaal en incidenteel appel:
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Walsteijn en Koster-Vaags en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 juli 2007.