Uitspraak
typ. CB
rolnr. KG C0600358/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 26 juni 2007,
gewezen in de zaak van:
de rechtspersoon naar Duits recht
TIERKREMATORIUM NORD-RHEIN GMBH,
gevestigd te Wesel, Duitsland,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE SUB 1]],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
- [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats], [gemeente],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
procureur mr. J.M. Jonkergouw.
als vervolg op het in deze zaak door het hof op 31 oktober 2006 gewezen tussenarrest in het incident tot voeging inzake het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda onder nummer 154977/KG ZA 06-2 gewezen vonnis van 15 februari 2006.
5. Het tussenarrest van 31 oktober 2006
Bij genoemd tussenarrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast geldt, heeft het hof de vordering van [persoon 1] tot voeging afgewezen.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. Bij memorie van grieven heeft Tierkrematorium, onder overlegging van tien producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en toewijzing alsnog van de - gewijzigde - vorderingen in reconventie. Het hof merkt op dat Tierkrematorium in de memorie van grieven wijst op een door haar bij het hof gedeponeerde dvd, maar dat er geen akte van depot is geregistreerd bij het hof.
6.2. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (gezamenlijk te noemen [geïntimeerden c.s.]), onder overlegging van twintig producties, de grieven bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 15 februari 2006 en onder het aanvoeren van één grief geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie nader is omschreven.
Tierkrematorium heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven in principaal en incidenteel appel is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
8. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1. Het hof stelt voorop dat de procedure in conventie tussen alle partijen wordt voortgezet. Voor zover het [geïntimeerde sub 1] betreft, vindt de voortzetting buiten bezwaar van de boedel plaats (artikel 27 lid 2 Fw Pro). De procedure tussen Tierkrematorium en [geïntimeerde sub 1] in reconventie is nog steeds geschorst. De vorderingen van Tierkrematorium zijn derhalve uitsluitend aan de orde voor zover deze tegen [geïntimeerde sub 2] zijn ingesteld.
8.2. Bij vonnis van 24 oktober 2005 is [geïntimeerden c.s.] veroordeeld uiterlijk op 28 november 2005 op te leveren:
"een volledig functionerende Diercremator model J 100, met een Kiekens Herding rookgasreinigingsinstallatie, welke voldoet aan alle in de vergunning genoemde voorwaarden (...)."
De vraag is aan de orde of [geïntimeerden c.s.] aan deze veroordeling heeft voldaan.
8.3. Tierkrematorium voert in de grieven I en II in principaal appel met name aan dat voldoende duidelijk is dat er sinds 28 november 2005 geen sprake geweest van deugdelijk functioneren van de diercremator (hierna ook: de installatie) en dat deze installatie niet aan de regelgeving voldoet. Ter adstructie van dit standpunt wijst zij op meerdere brieven en rapportages die zijn opgemaakt naar aanleiding van onderzoek aan de installatie
8.4. [geïntimeerden c.s.] weerspreekt een deel van de door Tierkrematorium gestelde problemen. Hij stelt dat er een goede oven met een Kiekens Herding rookgasreiniginginstallatie is geleverd. Volgens hem deugt de filterinstallatie niet en is de capaciteit van de koeler niet goed. Hij geeft aan dat de communicatie tussen de oven, de achterliggende installatie en het filter kennelijk niet correct is. Hij stelt dat een oveninstallatie alleen goed kan
functioneren als de achterliggende installatie, in dit geval de koeler- en filterinstallatie inclusief de besturing en de daarvoor noodzakelijke apparatuur, juist is afgesteld en is ontworpen volgens de door [geïntimeerden c.s.] opgegeven waarden. Volgens [geïntimeerden c.s.] is niet aan deze eis voldaan.
8.5. Het hof overweegt als volgt.
8.5.1. De voorzieningenrechter is er in zijn vonnis van 24 oktober 2005 van uitgegaan dat de diercremator bestaat uit de crematieoven, een koel- en filterinstallatie en een milieumeetstraat. Hieruit vloeit voort dat de veroordeling niet alleen betrekking heeft op de oven, maar ook op de achterliggende koel- en filterinstallatie en de communicatie tussen de oven en de achterliggende installatie.
8.5.2. [geïntimeerden c.s.] erkent dat er gebreken kleven aan de koeler en de filterinstallatie (ook: rookgasreiniginginstallatie). Hij erkent ook dat deze gebreken ertoe leiden dat de installatie als geheel niet goed functioneert. Gelet hierop heeft [geïntimeerden c.s.] naar het voorlopige oordeel van het hof niet aan de veroordeling voldaan. Het feit dat hij een aantal andere gebreken heeft weersproken, maakt dit niet anders. Hij was immers verplicht een volledig functionerende installatie te leveren. Nu de oven een onderdeel is van de installatie als geheel, kan de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat de oven goed is niet tot een ander oordeel leiden.
8.5.3. De - door Tierkrematorium betwiste - stelling van [geïntimeerden c.s.] dat er sprake was van een verkeerde bediening van de installatie door Tierkrematorium leidt, wat daarvan ook zij, niet tot een ander oordeel. Deze stelling doet immers niet af aan de vaststelling dat er gebreken kleven aan de installatie. De stelling van [geïntimeerden c.s.] dat er veel wijzigingen zijn uitgevoerd aan de installatie zonder dat hij erin is gekend, leidt evenmin tot een ander oordeel. Hij heeft namelijk niet aangegeven om welke wijzigingen het gaat. Hij heeft evenmin gesteld dat de gebreken aan de achterliggende installatie en de communicatie tussen de oven en achterliggende installatie zonder die wijzigingen niet aanwezig zouden zijn geweest.
8.6. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat de voorzieningenrechter er in het beroepen vonnis ten onrechte van is uitgegaan dat niet (voldoende) duidelijk is of al dan niet aan de veroordeling is voldaan en dat er een keuring moet plaatsvinden om dat vast te stellen. Alle oordelen in dit vonnis steunen op dit onjuiste uitgangspunt. Dit vonnis moet derhalve worden vernietigd. Het hof zal hierna ingaan op de vorderingen van partijen.
8.7. Een deel van de conventionele en reconventionele vorderingen gaat ervan uit dat er een (nadere) keuring dient plaats te vinden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat een nadere keuring voor de beantwoording van de vraag of aan de veroordeling is voldaan, niet nodig is. Hieruit vloeit voort dat de volgende vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in conventie dienen te worden afgewezen:
- veroordeling van Tierkrematorium tot inschakelen van het Umweltamt voor de keuring van de diercremator, op straffe van een dwangsom;
- opleggen van een verplichting aan Tierkrematorium om [geïntimeerden c.s.] te informeren over de keuring;
- opschorting van de dwangsommen totdat het Umweltamt de diercremator heeft gekeurd.
Tevens dienen de volgende reconventionele vorderingen van Tierkrematorium (t.a.v. [geïntimeerde sub 2]) te worden afgewezen:
- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van de keuring van de diercremator;
- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot het stellen van een deugdelijke bankgarantie in verband met de kosten van de keuring van de diercremator.
8.8. Vervolgens is de vordering van [geïntimeerden c.s.] tot opheffing of vermindering van de bij het vonnis van 24 oktober 2005 opgelegde dwangsommen aan de orde. [geïntimeerden c.s.] betoogt in incidenteel appel dat deze vordering had moeten worden toegewezen. Daartoe stelt hij dat niet meer inspanning en zorgvuldigheid van hem kan worden gevergd dan hij heeft betracht. Na het vonnis van 24 oktober 2005 heeft hij alles op alles gezet om te komen tot correcte oplevering. De oorzaak van het niet naar behoren werken ligt volgens [geïntimeerden c.s.] in het feit dat de rookgasreiniginginstallatie niet naar behoren werkt. [geïntimeerden c.s.] wist dat niet. Hij is er pas door lezing van de memorie van grieven met producties van op de hoogte geraakt. Volgens hem kan met name niet worden gevergd dat hij meer maatregelen treft om de medewerking van [bedrijf 1] te verkrijgen.
8.9. Ingevolge artikel 611d lid 1 Rv - voor zover hier van belang - kan de rechter de dwangsom slechts opheffen, de looptijd ervan opschorten of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Op grond van het tweede lid van deze bepaling kan de rechter de dwangsom niet opheffen of verminderen voor zover deze verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad. Bij de toepassing van deze bepaling gaat het niet alleen om absolute onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, maar ook om subjectieve onmogelijk-heid. Er is sprake van subjectieve onmogelijkheid als van de veroordeelde niet meer inspanning en zorgvuldigheid kan worden verwacht dan hij heeft betracht.
8.10. [geïntimeerden c.s.] heeft niet aangegeven wat hij na het vonnis van 24 oktober 2005 tot aan het verbeuren van de laatste dwangsom (zestig dagen na 28 november 2005) heeft gedaan om de medewerking van zijn onderaannemer [bedrijf 1] te verkrijgen bij het herstel van de gebreken aan de koeler en de rookgasreiniginginstallatie. Dit klemt temeer nu deze gebreken in de ogen van [geïntimeerden c.s.] de reden zijn voor het disfunctioneren van de installatie.
8.10.1. De stelling van [geïntimeerden c.s.] dat hij pas na lezing van de memorie van grieven met producties (met name het rapport van [persoon 1]) op de hoogte is geraakt van het feit dat de rookgasreiniginginstallatie niet functioneert, leidt niet tot de conclusie dat in de vorenbedoelde periode redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd dat hij trachtte de medewerking van [bedrijf 1] te verkrijgen.
Daartoe overweegt het hof ten eerste dat het niet alleen om de rookgasreiniginginstallatie gaat, maar ook om de koeler. [geïntimeerden c.s.] was al vóór 24 oktober 2005 op de hoogte was van de problemen met de koeler. Hij heeft [bedrijf 1] immers op 11 juni 2005 in gebreke gesteld omdat de capaciteit van de koeler onvoldoende was. Volgens [geïntimeerden c.s.] is er vervolgens niets wezenlijks aan dat probleem gedaan.
Voorts overweegt het hof dat de gestelde omstandigheid dat [geïntimeerden c.s.] niet op de hoogte was van de problemen aan de rookgasreiniginginstallatie, wat daarvan ook zij, voor zijn rekening en risico komt. Het had op zijn weg gelegen om te onderzoeken op welke wijze hij de problemen in het functioneren van de installatie kon verhelpen. De omstandigheid dat hij zo laat heeft kennisgenomen van het rapport van [persoon 1] d.d. 13 december 2005 doordat hij en [persoon 1] gebrouilleerd zijn geraakt, dient - wat daarvan ook zij - eveneens voor zijn rekening en risico te blijven. [geïntimeerde sub 2] was immers opdrachtgever van [persoon 1]. Het had op zijn weg gelegen om tijdig een rapport van het onderzoek door [persoon 1] op te vragen.
8.10.2. Voorts heeft [geïntimeerden c.s.] gesteld dat [bedrijf 1] hem in privé niet ziet staan. Voor zover hij zich daarmee beroept op onmogelijkheid om de veroordeling uit te voeren als gevolg van het faillissement van [geïntimeerde sub 1] treft dit geen doel. [geïntimeerde sub 1] is immers pas failliet verklaard op [datum 1]. Deze omstandigheid deed zich voor nadat de dwangsommen verbeurd waren en kan daarom ingevolge art. 611d lid 1 Rv niet leiden tot opheffing of vermindering van de dwangsom. Voor zover [geïntimeerden c.s.] iets anders bedoelt met deze stelling, moet de stelling als te vaag worden gepasseerd.
8.10.3. De stelling dat [geïntimeerden c.s.] de medewerking van [bedrijf 1] alleen kan verkrijgen door een procedure in rechte te starten en daarvoor geen financiële middelen heeft, faalt eveneens. Hij heeft nagelaten aan te geven in welke periode hij onvoldoende financiële middelen had. Daardoor kan niet worden nagegaan of de gestelde onmogelijkheid na het verbeuren van de dwangsommen is ingetreden. Als dat het geval zou zijn, zou het gestelde financiële onvermogen ingevolge artikel 611d lid 1 Rv geen rol mogen spelen. Bovendien heeft [geïntimeerden c.s.] het stelde financiële onvermogen niet met feitelijke gegevens onderbouwd.
8.10.4. Ook overigens heeft [geïntimeerden c.s.] niet aannemelijk gemaakt dat van hem niet meer inspanning en zorgvuldigheid kan worden verwacht om de medewerking van [bedrijf 1] te verkrijgen, dan hij heeft betracht. Nu de medewerking van [bedrijf 1] nodig was voor de uitvoering van de veroordeling, volgt reeds hieruit dat niet is voldaan aan de in artikel 611d lid 1 Rv genoemde eis voor opheffing of vermindering van de dwangsom.
8.11. Gelet op het voorgaande dient de vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom te worden afgewezen.
8.12. [geïntimeerden c.s.] vordert voorts Tierkrematorium te verbieden (verdere) executoriale maatregelen te nemen op grond van het vonnis van 24 oktober 2005. In dit kader stelt het hof voorop dat te executeren vonnis van
24 oktober 2005 gezag van gewijsde heeft. In dit executiegeschil is geen plaats voor bezwaren tegen de veroordeling van [geïntimeerden c.s.] die daarbij is uitgesproken, of tegen de overwegingen die aan die veroordeling ten grondslag liggen. Hierop kan alleen een uitzondering worden gemaakt als het vonnis van 24 oktober 2005 klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag zou berusten. In dat geval zou Tierkrematorium misbruik van executiebevoegdheid kunnen maken door het vonnis te executeren. Verder kan er sprake zijn van misbruik van executiebevoegdheid als de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten met zich zou brengen dat als gevolg van de executie aan de zijde van de veroordeelde een noodtoestand zal ontstaan.
8.13. In het vonnis van 24 oktober 2005 is geoordeeld dat, ook indien zou vaststaan dat de problemen met de installatie te wijten zijn aan de koel- en filterinstallatie van [bedrijf 1], dit [geïntimeerde sub 1] niet ontslaat van haar verplichting om uit hoofde van de overeenkomst een deugdelijke installatie te leveren en dat [geïntimeerde sub 1] als hoofdaannemer bovendien ten aanzien van Tierkrematorium aansprakelijk is voor hetgeen haar onderaannemers leveren (r.o. 3.4). In de onderhavige executieprocedure heeft [geïntimeerden c.s.] stellingen ingenomen die in feite zijn gericht tegen dit oordeel. Zo heeft hij gesteld dat de problemen te wijten zijn aan [bedrijf 1], dat [bedrijf 1] niet bereid is tot herlevering over te gaan en dat er daardoor bij [geïntimeerden c.s.] sprake is van overmacht in de zin van art. 8.2 van de Metaalunievoorwaarden. Er is niet gesteld of gebleken dat het vonnis van 24 oktober 2005 op dit punt een feitelijke of juridische misslag bevat. Dit brengt met zich dat deze stellingen van [geïntimeerden c.s.] buiten beschouwing dienen te blijven.
8.14. Bij het vonnis van 24 oktober 2005 is niet alleen [geïntimeerde sub 1], maar ook [geïntimeerde sub 2] (in persoon) veroordeeld. Dit laatste berust op het oordeel dat [geïntimeerde sub 2] zich in persoon garant heeft gesteld voor het uitvoeren van de overeenkomst (r.o. 3.6).
8.14.1. In de onderhavige procedure voert [geïntimeerden c.s.] hiertegen aan dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 2] op 25 maart 2006 op grond van artikel 1:88 BW Pro de nietigheid van de betreffende overeenkomst heeft ingeroepen. Dit beroep op nietigheid kan echter niet tot de conclusie leiden dat het vonnis van 24 oktober 2005 op een feitelijke of juridische misslag berust. Het beroep op nietigheid dateert immers van na dat vonnis.
8.14.2. Tierkrematorium heeft de rechtgeldigheid van het beroep op nietigheid gemotiveerd betwist. In verband hiermee staat naar het voorlopige oordeel van het hof niet vast of het beroep op nietigheid doel heeft getroffen. Deze executieprocedure leent zich niet voor een beoordeling van dit nieuwe geschilpunt tussen partijen. Nu niet vaststaat dat het beroep op nietigheid van de overeenkomst doel heeft getroffen, ziet het hof geen grond voor de conclusie dat de tenuitvoerlegging van die veroordeling misbruik van executiebevoegdheid oplevert ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] in persoon.
8.15. Ook overigens heeft [geïntimeerden c.s.] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, leiden tot de conclusie dat Tierkrematorium misbruik van executiebevoegdheid maakt door de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 oktober 2005 voort te zetten. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering Tierkrematorium te verbieden (verdere) executoriale maatregelen te nemen, moet worden afgewezen.
8.16. Tenslotte is de reconventionele vordering van Tierkrematorium ( t.a.v. [geïntimeerde sub 2]) met betrekking tot de aan de installatie te verrichten werkzaamheden aan de orde. Tierkrematorium vordert haar te machtigen voor rekening en risico van [geïntimeerden c.s.] de noodzakelijke werkzaamheden aan de installatie uit te doen voeren, teneinde deze te laten voldoen aan alle in de vergunning genoemde voorwaarden. Zij heeft echter niet gespecificeerd welke werkzaamheden in dit kader dienen te worden uitgevoerd. Het had wel op haar weg gelegen om dit te doen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat partijen van mening verschillen over welke gebreken er aan de installatie als geheel kleven. Voorts neemt het hof in aanmerking dat het - ook als duidelijk zou zijn om welke gebreken het gaat - gezien de complexiteit van de materie zeker niet vanzelfsprekend is welke werkzaamheden moeten plaatsvinden om de gebreken te herstellen. Gelet op voorgaande wijst het hof deze niet gespecificeerde vordering, voor zover hier aan de orde, af.
8.17. De slotsom is dat de grieven van Tierkrematorium in principaal appel gegrond zijn en de grieven van [geïntimeerden c.s.] in incidenteel appel ongegrond. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in conventie alsnog afwijzen en de vorderingen van Tierkrematorium in reconventie, voor zover aan de orde, wederom afwijzen.
8.18. [geïntimeerden c.s.] dient als de in conventie in het ongelijk gestelde partij alsnog te worden veroordeeld in de proceskosten in conventie in eerste aanleg. Tierkrematorium dient als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij wederom te worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg.
In principaal appel is Tierkrematorium grotendeels in het gelijk gesteld. In incidenteel appel is zij volledig in het gelijk gesteld. Gelet hierop komen de proceskosten in appel voor rekening van de wederpartij van Tierkrematorium. De dagvaarding in appel is uitgebracht vóór het faillissement van [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerden c.s.] moet derhalve worden veroordeeld in de kosten van de dagvaarding en het betaalde griffierecht. Vanaf het faillissement is het appel in conventie buiten bezwaar van de boedel voortgezet en is de procedure in reconventie geschorst. Hieruit vloeit voort dat alleen [geïntimeerde sub 2] (in persoon) kan worden veroordeeld in de overige proceskosten van Tierkrematorium in principaal en in incidenteel appel.
9. De uitspraak
Het hof:
in principaal en in incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en verklaart deze vernietiging uitvoerbaar bij voorraad;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in conventie af;
wijst de reconventionele vorderingen van Tierkrematorium tegen [geïntimeerde sub 2] af;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en de kosten van de dagvaarding en het griffierecht in appel, welke kosten aan de zijde van Tierkrematorium tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 315,32 aan verschotten en € 816,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en € 380,87 aan verschotten in appel;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de verdere proceskosten in principaal en in incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Tierkrematorium tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1341,-- aan salaris procureur;
veroordeelt Tierkrematorium in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, welke kosten aan zijde van [geïntimeerden c.s.] tot op de dag van vandaag worden begroot op nihil;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.