Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0600113/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 24 april 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2006 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 25 maart 2004 en 13 oktober 2005, door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 297907 en rolnr. 3184/03)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] één productie overgelegd, zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.3. Op verzoek van [appellant] hebben de partijen hun stand-punten ter zitting van 13 februari 2007 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van door die advocaten overgelegde pleitnotities.
[appellant] heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding willen brengen. Na protest van [geïntimeerde] heeft het hof die producties geweigerd aangezien:
- de stukken volgens het daarop geplaatste stempel pas op vrijdag 9 februari 2007 bij het hof zijn ontvangen;
- de advocaat van [geïntimeerde] stelt dat hij een fax waarin de producties werden aangekondigd pas op donderdag 8 februari 2007 heeft ontvangen en de producties zelf op 9 februari 2007 om 18.37 uur, terwijl hij wegens zittingsverplichtingen op vrijdag 9 februari 2007 en op maandag 12 februari 2007 niet in de gelegenheid is geweest om de producties met zijn cliënt te bespreken;
- het om tamelijk omvangrijke producties gaat;
- de producties grotendeels dateren van maanden geleden, zodat niet valt in te zien waarom de stukken niet eerder aan het hof en aan de wederpartij ter beschikking zijn gesteld;
- ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van de advocaat van [appellant] dat hij de producties per fax van woensdagavond 7 februari 2007 aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft verzonden, de termijn gelet op de voornoemde omstandigheden te kort moet worden geacht.
2.4. Na afloop van het pleidooi hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
De overgelegde procesdossiers geven aanleiding tot de volgende opmerkingen:
A. Het hof heeft in de procesdossiers geen proces-verbaal aangetroffen van de door de kantonrechter gehouden comparitie van partijen. De partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi meegedeeld dat zij een dergelijk proces-verbaal niet hebben ontvangen.
B. Ook heeft het hof geen vonnis aangetroffen waarbij de comparitie van partijen is gelast. Op grond van de mededelingen van de partijen bij het pleidooi gaat het hof er vanuit dat de comparitie bij een (zich niet bij de gedingstukken bevindende) brief is gelast.
C. Onderaan bladzijde 2 van de conclusie van repliek in conventie reageert [geïntimeerde] op "De door [appellant] overgelegde verklaring van dierenarts [dierenarts 2]", waarin [dierenarts 2] volgens [geïntimeerde] stelt "dat het paard als gevolg van ondervoeding is overleden". In punt 27 van de memorie van grieven maakt [appellant] melding van een "overgelegde verklaring van dierenarts [dierenarts 2] d.d. 21 september 2003". Wellicht wordt in beide gevallen gedoeld op dezelfde verklaring. Het hof heeft echter geen verklaring van [dierenarts 2] bij de gedingstukken aangetroffen en uit de processtukken van [appellant] blijkt ook niet dat een dergelijke verklaring in het geding is gebracht. Het hof acht het ontbreken van die schriftelijke verklaring geen beletsel voor een beoordeling van de onderhavige zaak, aangezien [dierenarts 2] op 24 februari 2005 als getuige bij de kantonrechter een uitgebreide verklaring heeft afgelegd, en het daarvan opgemaakte proces-verbaal zich wel bij de gedingstukken bevindt.
D. In beide procesdossiers ontbreekt productie 4 bij de conclusie van dupliek in conventie. Het hof heeft op die productie dus geen acht kunnen slaan.
E. In onderdeel 13 van de conclusie van dupliek in reconventie reageert [geïntimeerde] op een "door [appellant] overgelegde verklaring van [persoon 1]". Het hof heeft een dergelijke verklaring niet in de procesdossiers aangetroffen en daarop dus geen acht kunnen slaan. Wellicht betreft het de ontbrekende productie 4 bij de conclusie van dupliek in conventie.
F. Het hof heeft in elk van de procesdossiers één casset-tebandje aangetroffen. In het dossier van [geïntimeerde] betreft dat blijkens het op het bandje geplaatste opschrift kennelijk het bandje dat door [appellant] als productie 1 bij conclusie van dupliek is overgelegd. In het dossier van [appellant] betreft het blijkens het op het bandje geplaatste opschrift kennelijk het bandje dat door [appellant] als productie bij de conclusie na enquête is overgelegd, en genoemd is in onderdeel A4 van die conclusie.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [geïntimeerde] heeft op zijn boerderij stallen en landerijen waar regelmatig paarden van derden gestald en geweid worden.
b) Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] een aantal aan hem toebehorende paarden bij [geïntimeerde] kon onderbrengen.
c) In januari en februari 2000 (en ook al enige tijd daarvoor) heeft [geïntimeerde] negen paarden (twee hengsten en zeven merries) van [appellant] geweid op zijn landerijen.
d) Op 29 februari 2000 heeft eerst de dierenarts [dierenarts 1] en daarna de dierenarts [dierenarts 2] een bezoek gebracht aan een van de hengsten die [appellant] bij [geïntimeerde] had staan. Beide dierenartsen hebben hun bezoek bij [appellant] in rekening gebracht. De betreffende hengst is in de nacht van 29 februari op 1 maart 2000 overleden.
e) De andere hengst en de zeven merries zijn door [appellant] op 5 maart 2000 opgehaald bij [geïntimeerde], en ondergebracht bij een derde, genaamd [persoon 2].
f) Voorts heeft [geïntimeerde] in de maanden januari tot en met april 2000 zes andere paarden van [appellant] op stal gehad. Deze paarden heeft hij daarop aansluitend in de maand mei 2000 geweid op zijn landerijen.
Ook heeft [geïntimeerde] in de periode van januari tot en met mei 2000 drie veulens van [appellant] op stal gehad.
De genoemde zes paarden en drie veulens zijn begin juni 2000 door [appellant] opgehaald bij [geïntimeerde].
g) [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een factuur d.d. 25 september 2000 doen toekomen voor:
- het weiden van acht paarden (het weiden van de overleden hengst is niet in rekening gebracht) in de maanden januari en februari 2000;
- het stallen van de zes paarden van januari tot en met april 2000 en het weiden van deze paarden in mei 2000;
- het stallen van de drie veulens van januari tot en met mei 2000;
- de levering van 9 pakken kuilgras op verschillende data in de periode van januari tot en met april 2000.
De factuur sluit op een totaalbedrag van ƒ 10.520,--.
h) [appellant] heeft de factuur niet voldaan.
4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd:
A. veroordeling van [appellant] tot betaling van de factuur van ƒ 10.520,-- (€ 4.773,77), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2000, met dien verstande dat de gevorderde hoofdsom met inbegrip van de rente tot de dag van de dagvaarding (9 mei 2003) uitdruk-kelijk beperkt wordt tot € 5.000,--;
B. veroordeling van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het zogeheten rapport VoorWerk II;
C. veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2.2. [appellant] heeft zich verweerd met de stelling dat [geïntimeerde] in tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen tot verzorging van de paarden van [appellant]. [appellant] stelt daardoor schade te hebben geleden. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij van mening is dat hij de facturen van [geïntimeerde] niet behoeft te voldoen omdat hij in verband met de door hem geleden schade een hogere tegenvordering op [geïntimeerde] heeft. Een beroep op ontbinding van de overeenkomst en een daaruit volgend verval van zijn betalingsverplichtingen is door [appellant] immers niet gedaan. Met betrekking tot de negen pakken kuilgras stelde [appellant] in eerste aanleg dat die levering een compensatie vormde voor een eerdere levering van dertig pakken kuilgras, waartussen zich negen pakken kuilgras bevonden van slechte kwaliteit.
4.2.3. Op basis van dit verweer vordert [appellant] in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade. Bij zijn akte uitlatingen na comparitie heeft [appellant] uiteengezet dat hij, voor zover in hoger beroep nog van belang, de navolgende schadevergoeding vordert:
- € 24.532,04 als de waarde van de overleden hengst;
- € 120,08 en € 104,96 terzake de kosten van de dierenartsen [dierenarts 2] en [dierenarts 1] voor de verzorging van de hengst kort voor het overlijden;
- € 13.968,55 terzake de kosten om de andere paarden (de op 5 maart 2000 bij [geïntimeerde] opgehaalde andere hengst en zeven merries) te laten herstellen en terzake gederfde inkomsten omdat de zeven ondervoede merries in 2000 niet konden worden gebruikt voor de fokkerij.
In punt 9 van zijn akte uitlatingen na comparitie heeft [appellant] afgezien van het vorderen van een vergoeding voor een door hem gestelde waardevermindering van de paarden.
Bij conclusie na enquête heeft [appellant] zijn eis in reconventie nog vermeerderd met:
- de wettelijke rente over de bovengenoemde bedragen vanaf 1 maart 2000;
- buitengerechtelijke kosten ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief;
- proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
4.3.1. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 25 maart 2004 [appellant] toegelaten om te bewijzen:
1) dat zijn paarden en veulens ondervoed zijn geraakt als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] deze paarden onvoldoende heeft voorzien van (voordroogkuil)gras;
2) dat de negen pakken kuilgras waarvan [geïntimeerde] in deze procedure betaling vordert, door [geïntimeerde] zijn toegezegd als compensatie voor een negental pakken kuilgras van slechte kwaliteit die in een eerder stadium waren geleverd.
4.3.2. In het eindvonnis van 13 oktober 2005 heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Ook heeft de kantonrechter in het eindvonnis geoordeeld dat [appellant] niet eerder bij [geïntimeerde] over de wijze van verzorging van de paarden geklaagd heeft dan naar aanleiding van de in 2002 uitgebrachte dagvaarding. De kantonrechter heeft op grond daarvan het verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd dat de rechten van [appellant] ter zake de gestelde ondervoeding op grond van artikel 6:89 BW Pro vervallen zijn.
De kantonrechter heeft vervolgens in conventie:
- vordering A toegewezen;
- vordering B toegewezen tot een bedrag van € 788,97 inclusief BTW;
- [appellant] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld (vordering C).
De vorderingen van [appellant] in reconventie zijn door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in reconventie.
4.4.1. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oor-deel van de kantonrechter dat [appellant] niet geslaagd is in de hiervoor in r.o. 4.3.1 onder 2 weergegeven bewijs-opdracht. Het hof zal er daarom evenals de kantonrechter vanuit gaan dat [appellant] voor de negen pakken kuilgras de overeengekomen prijs verschuldigd is aan [geïntimeerde].
4.4.2. [appellant] heeft voorts bij akte uitlatingen na comparitie (punt 10) afstand gedaan van de aanvankelijk door hem in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding terzake de kwaliteit van het geleverde kuilgras. Dit brengt mee dat (de kwaliteit van) het geleverde kuilgras in dit hoger beroep geen bespreking behoeft.
4.4.3. Nu [appellant] ook overigens de hoogte van het bij factuur van 25 september 2000 in rekening gebrachte bedrag van ƒ 10.520,-- niet heeft bestreden en geen beroep heeft gedaan op ontbinding van de aan die factuur ten grondslag liggende overeenkomst, staat vast dat [appellant] de in conventie gevorderde hoofdsom in beginsel, behoudens een eventuele verrekening met de hierna nog te beoordelen vordering in reconventie, verschuldigd is aan [geïntimeerde].
4.4.4. Op de verschuldigdheid van de in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten en op de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling zal het hof nog terugkomen na bespreking van de grieven van [appellant], die op het geding in reconventie betrekking hebben.
4.5.1. Alvorens in te gaan op de grieven van [appellant], en daarmee op het geding in reconventie, zal het hof ingaan op de stelling van [geïntimeerde], ingenomen in punt 26 van de memorie van antwoord, dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen in reconventie omdat hij heeft nagelaten een concrete schadevergoeding te vorderen of een verwijzing naar de schadestaatprocedure te vragen. Indien dat verweer van [geïntimeerde] zou slagen, moeten de vorderingen van [appellant] in reconventie worden afgewezen en behoeven de grieven van [appellant] geen behandeling meer.
4.5.2. Het hof overweegt ten aanzien van het beroep op niet-ontvankelijkheid als volgt.
Dat [appellant] in het petitum van zijn eis in reconventie geen concrete schadebedragen heeft genoemd en dit evenmin heeft gedaan in de conclusie van de andere processtukken neemt niet weg dat [appellant] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zijn vordering luidt zoals hierboven in r.o. 4.2.3 weergegeven. Dat dit ook voor [geïntimeerde] duidelijk is geweest blijkt uit het feit dat hij gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de genoemde bedragen, en uit het feit dat hij blijkens het gestelde in punt 25 van de memorie van antwoord ook de eisvermeerdering heeft onderkend.
Het hof verwerpt daarom het beroep op niet-ontvankelijkheid.
4.6. Van de grieven stelt het hof als eerste grief 4 aan de orde. In die grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter in het tussenvonnis ([appellant] spreekt abusievelijk van het eindvonnis) een aantal feiten onjuist heeft vastgesteld.
[geïntimeerde] heeft in zijn reactie op grief 4 erkend dat de kantonrechter de door [appellant] genoemde feiten niet juist heeft vastgesteld. De grief is dus terecht voorgedragen. Het hof heeft hierboven in r.o. 4.1 de betreffende onjuistheden gecorrigeerd. Het enkele feit dat grief 4 terecht is voorgedragen brengt overigens niet mee dat het op het tussenvonnis voortbouwende eindvonnis van de kantonrechter vernietigd moet worden. Dat kan pas worden beoordeeld nadat de andere grieven van [appellant] zijn behandeld.
4.7.1. De zesde grief van [appellant] is, mede gelet op de bij die grief gegeven toelichting, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis:
- dat [appellant] over de verzorging van de overleden hengst en de andere paarden niet eerder bij [geïntimeerde] heeft geklaagd dan naar aanleiding van de in 2002 uitgebrachte dagvaarding;
- dat [appellant] dus niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de gestelde gebrekkige verzorging heeft ge-protesteerd bij [geïntimeerde];
- dat [appellant] daarom, gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro, geen beroep meer kan doen op de door hem gestelde ondervoeding van de paarden.
4.7.2. [appellant] heeft allereerst betoogd dat dit oordeel van de kantonrechter in strijd is met het oordeel dat de kantonrechter in het tussenvonnis in reconventie heeft gegeven. De kantonrechter oordeelde daar, kort gezegd, dat indien sprake is geweest van een als een tekortkoming aan [geïntimeerde] toe te rekenen ondervoeding van de paarden, deugdelijke nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is zodat de verzuimregeling van artikel 6:81 en Pro verder BW niet van toepassing is en het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling moet worden verworpen.
4.7.3. Het hof verwerpt dit betoog van [appellant], omdat van tegenstrijdigheid tussen het tussenvonnis en het eindvonnis geen sprake is.
Het oordeel van het tussenvonnis hield in dat:
- indien de paarden gedurende enige tijd ondervoed waren geweest, dat niet meer ongedaan kon worden gemaakt;
- dat daarom, gelet op het bepaalde in artikel 6:74 BW Pro, de verzuimregeling van paragraaf 2 van afdeling 9 van titel 1 van boek 6 van het BW (de artikelen 6:81 tot en met 6:87 BW) niet van toepassing was zodat een schriftelijke ingebrekestelling niet vereist was om een verplichting tot schadevergoeding te doen ontstaan.
Met dat oordeel is niet onverenigbaar het in het eindvonnis gegeven oordeel dat [appellant] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de gestelde tekortkoming heeft geprotesteerd bij [geïntimeerde], en dat [appellant] daarom op de gestelde tekortkoming geen beroep meer kan doen. Dat oordeel is gebaseerd op artikel 6:89 BW Pro, behorende tot de derde paragraaf van de genoemde afdeling, en derhalve niet tot de verzuimregeling die in de tweede paragraaf is neergelegd. Artikel 6:89 BW Pro betreft, anders dan de verzuimregeling van artikel 6:81 en Pro verder BW, ook niet het intreden van verzuim en daarmee het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting, maar het verval van het recht om op een gebrek in een prestatie een beroep te doen, en het daaruit voortvloeiende verval van de aanspraak op schadevergoeding.
4.8.1. De grief legt aan het hof voorts de vraag voor of [appellant] al dan niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de door hem gestelde gebrekkige prestatie bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd.
[geïntimeerde] stelt dat dit niet het geval is, aangezien [appellant] pas bij het nemen van zijn eis in reconventie, op 10 juli 2003, heeft geprotesteerd over de door [geïntimeerde] geleverde prestatie.
4.8.2. Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Het hof zal allereerst bepalen op welk moment de termijn als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro is gaan lopen.
4.8.3. Het hof stelt dienaangaande vast dat de andere hengst en de zeven merries van [appellant], die bij [geïntimeerde] buiten stonden, op 5 maart 2000 in opdracht van [appellant] zijn overgebracht naar [persoon 2]. Naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt waren het met name deze paarden, die in de wintermaanden buiten werden geweid, waarbij de gestelde ondervoeding zich zou hebben voorge-daan. De reconventionele vordering tot schadevergoeding is ook uitsluitend op de gestelde ondervoeding van deze paarden gebaseerd. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat van ondervoeding ook sprake is geweest bij de zes paarden en drie veulens die bij [geïntimeerde] op stal stonden en die begin juni zijn opgehaald, heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd.
De verzorging van de paarden waarin [geïntimeerde] volgens [appellant] tekortgeschoten is, is derhalve op 5 maart 2000 geëindigd. Het moment van ontdekking van die tekortkoming kan gesteld worden op begin maart 2000, zijnde de periode waarin [appellant], kort na het overlijden van de hengst, zijn andere buiten geweide paarden bij [geïntimeerde] heeft laten weghalen.
4.8.4. Voor wat betreft de duur van de "bekwame termijn", waarbinnen over een gebrek in een prestatie moet worden geprotesteerd, wordt in rechtspraak vaak een termijn van ongeveer twee maanden genoemd. Voorbeelden daarvan zijn onder meer beschikbaar bij rechtspraak over gebreken aan gekochte woningen. Het hof ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval, waarin het verwijt bestaat uit het onvoldoende verzorgen c.q. onvoldoende voeden van paarden, uit te gaan van een langere termijn dan twee maanden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de aard van het gemaakte verwijt - ondervoeding van de paarden - volgt dat de gegrondheid van dat verwijt moeilijker verifieer-baar wordt naarmate sedert de beëindiging van de verzorging meer tijd verstrijkt en de paarden langer elders hebben verbleven. Gelet daarop mag van een partij als [appellant], die zijn paarden elders onder brengt, worden verlangd dat hij protesten over de verzorging die de paarden daar hebben gekregen voortvarend na beëindiging van de verzorging kenbaar maakt.
4.8.5. Het hof staat vervolgens voor de vraag op welk moment [appellant] bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd over de verzorging van de paarden. [geïntimeerde] stelt dat pas geprotesteerd is nadat hij in 2003 in rechte betaling van zijn factuur van 25 september 2000 heeft gevorderd.
4.8.6. Het hof constateert dienaangaande dat geen schriftelijk stuk beschikbaar is, daterend van voor de conclusie van eis in reconventie van 10 juli 2003, waarin [appellant] heeft geprotesteerd naar aanleiding van de door hem gestelde tekortkoming. [appellant] erkent in punt 50 van de memorie van grieven ook dat van schriftelijke klachten geen sprake is geweest.
4.8.7. [appellant] stelt wel dat hij [geïntimeerde] mondeling heeft aangesproken op de tekortkoming. [appellant] verwijst daartoe naar de door hem gemaakte geluidsopnamen en naar de daarvan door hem overgelegde transcripties.
Het hof stelt dienaangaande vast dat van enige door [appellant] tegen [geïntimeerde] geuite klacht over de verzorging van de paarden niet blijkt uit de transcripties 3, 5, 6b, 7, 8, 9a en 9b. Deze transcripties betreffen weliswaar gesprekken tussen onder meer [appellant] en [geïntimeerde], maar gaan uitsluitend over praktische zaken, zoals het maken van afspraken over het ophalen van de paarden.
Ook uit de transcripties 2, 4 en 10 is niet af te leiden dat [appellant] binnen bekwame termijn bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de verzorging van de paarden. Deze transcripties betreffen immers gesprekken waaraan [geïntimeerde] niet heeft deelgenomen.
4.8.8. Transcriptie 1 betreft het telefoongesprek dat [geïntimeerde] in de ochtend van 1 maart 2000 met [appellant] heeft gevoerd om hem het overlijden van de hengst te melden. Het hof constateert dat ook in die transcriptie geen duidelijk protest van [appellant] tegen [geïntimeerde] is te lezen over de verzorging die [geïntimeerde] heeft gegeven aan de overleden hengst of aan de andere buiten geweide paarden. De strek-king van het gesprek is veeleer dat beide partijen zich bewust waren van het feit dat [geïntimeerde] afgeladen vol zat, dat [geïntimeerde] dus geen plaats had om de paarden binnen te zetten en dat het beter zou zijn als [appellant] de paarden elders onder zou brengen. Dit past ook bij de verklarin-gen van dierenartsen [dierenarts 2] en [dierenarts 1], inhoudende dat het wel mogelijk is om paarden 's-winters in de wei te laten, maar dat het geen ideale situatie is. Het hof stelt voorts vast dat [appellant] niet heeft betwist dat hij wist dat [geïntimeerde] vol zat en dat de twee hengsten en zeven merries dus buiten zouden moeten staan. [appellant] heeft daar bewust mee ingestemd. Het verwijt dat [appellant] in de onderhavige procedure aan [geïntimeerde] maakt betreft ook niet het buiten weiden van de paarden in de wintermaanden, maar het onvoldoende bijvoeren van de paarden. Dat omtrent dat onvoldoende bijvoeren geklaagd is door [appellant] blijkt echter niet uit transcriptie 1. Integendeel; [appellant] zegt in dat gesprek onder meer: "Kijk, as 'n perd conditie het, als ie conditie had zoals de merries er bij lopen dan had da perd niks gemankeerd."
4.8.9. Dan resteert nog transcriptie 6a. Deze transcrip-tie heeft betrekking op een telefoongesprek dat [appellant] ten huize van [geïntimeerde] heeft gevoerd met de op dat moment elders vertoevende [geïntimeerde]. De transcriptie bevat alleen een weergave van wat [appellant] heeft gezegd. Hetgeen [geïntimeerde] heeft gezegd is niet op band vastgelegd. Ook in deze transcriptie is geen duidelijk protest van [appellant] jegens [geïntimeerde] te lezen. De transcriptie past qua inhoud bij de zojuist besproken transcriptie 1, en heeft een min of meer vergelijkbare strekking.
4.8.10. Het hof laat bij het voorgaande nog in het midden dat [geïntimeerde] de authenticiteit van de bandopnamen en transcripties gemotiveerd heeft betwist.
4.8.11. De slotsom is dat uit de transcripties niet blijkt dat [appellant] binnen bekwame tijd na begin maart 2000 bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd over de door [geïntimeerde] aan de buiten geweide paarden gegeven verzorging. Omtrent andere, niet op band vastgelegde, mondelinge protesten heeft [appellant] niets gesteld. Het tegendeel is zelfs het geval. [appellant] heeft in feite ook zelf erkend dat hij niet binnen enkele maanden na begin maart 2000 bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd. Hij stelt immers dat van hem niet gevergd kon worden om over de door [geïntimeerde] aan de buiten geweide paarden (de twee hengsten en de zeven merries) gegeven verzorging te klagen zolang de andere paarden van [appellant] (de zes gestalde paarden en de drie gestalde veulens) nog bij [geïntimeerde] verbleven. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij niet heeft geklaagd vóór het moment dat hij deze laatste paarden begin juni 2000 had laten ophalen bij [geïntimeerde].
4.8.12. Ook de stelling van [appellant] dat hij geklaagd heeft "door verplaatsing van de paarden" wordt door het hof verworpen. Aan het elders onderbrengen van de paarden kunnen immers allerlei redenen ten grondslag liggen, zoals onder meer de in r.o. 4.8.8 weergegeven reden. [appellant] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [geïntimeerde] het enkele verplaatsen van de paarden had moeten opvatten als een protest tegen de mate waarin hij de paarden verzorging had geboden.
4.8.13. Ook uit het feit dat [geïntimeerde] op de factuur van 25 september 2000 de kosten voor het weiden van de overleden hengst niet in rekening heeft gebracht is niet af te leiden dat [appellant] bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de door [geïntimeerde] aan de paarden geboden verzorging. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat hij de kosten voor verzorging van de hengst die overleden is enkel billijkheidshalve niet in rekening heeft gebracht. Die stelling komt het hof niet onaannemelijk voor. [appellant] heeft zijn stelling dat hieraan een klacht van hem over de verzorging van de hengst aan ten grondslag lag, onvoldoende onderbouwd.
4.8.14. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat [appellant] zijn stelling dat hij binnen bekwame tijd over de verzorging van de paarden heeft geklaagd onvoldoende heeft onderbouwd.
4.9.1. Daarmee komt het hof toe aan de stelling van [appellant] dat hij in grote mate afhankelijk bleef van [geïntimeerde] omdat de na het overlijden van de hengst resterende paarden noodgedwongen nog bij [geïntimeerde] dienden te verblijven omdat [appellant] niet meteen andere ruimte beschikbaar had voor de paarden. [appellant] stelt dat onder die omstandigheden niet van hem verwacht kon worden dat hij [geïntimeerde] aansprakelijk zou hebben gesteld voor het overlijden van de hengst en de ondervoeding van de andere paarden.
4.9.2. Het hof verwerpt deze stelling van [appellant]. Het enkele feit dat [appellant] na 5 maart nog zes paarden en drie veulens bij [geïntimeerde] op stal had staan, en daardoor in de woorden van [appellant] "afhankelijk" was van [geïntimeerde], vormde naar het oordeel van het hof geen goede reden om de verplichting om protesten over de verzorging van de andere paarden (de overleden hengst en de begin maart opgehaalde paarden) binnen bekwame tijd te melden, niet na te komen. Het hof verwijst naar hetgeen het in r.o. 4.8.4. reeds over het belang van een tijdige melding van protesten heeft overwogen.
4.9.3. Het hof voegt daar nog aan toe dat, indien [appellant] al zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat protesteren van hem niet gevergd kon worden zolang hij nog paarden bij [geïntimeerde] had staan, [appellant] dan in ieder geval had moeten protesteren kort nadat, althans binnen bekwame termijn nadat de laatste zes paarden en drie veu-lens begin juni 2000 opgehaald waren. Omtrent een klacht in de maanden vanaf begin juni heeft [appellant] echter niets concreets gesteld, terwijl [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist heeft dat vóór het nemen van de conclusie van eis in reconventie door [appellant] geklaagd is over de door [geïntimeerde] aan de paarden gegeven verzorging. Ook uit de door [appellant] overgelegde transcripties blijkt niets van een klacht van [appellant] tegen [geïntimeerde] in de maanden vanaf begin juni 2000.
4.10.1. Andere gegronde argumenten om van het tijdig uiten van protesten af te zien, heeft [appellant] niet genoemd.
4.10.2. [appellant] heeft ook geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen. Het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van [appellant] wordt daarom gepasseerd.
4.10.3. Het hof komt op grond van het voorgaande evenals de rechtbank tot de slotsom dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW Pro gehonoreerd moet worden.
Grief 6 faalt dus. De vordering in reconventie is door de kantonrechter terecht afgewezen omdat door [appellant] niet binnen bekwame termijn geprotesteerd is tegen de wijze waarop [geïntimeerde] zich van zijn verplichtingen jegens de buiten geweide paarden heeft gekweten.
4.11. De andere grieven van [appellant] behoeven gelet op het voorgaande geen behandeling meer. Nu de aanspraken van [appellant] vervallen zijn kan [appellant] zich in verband met die aanspraken niet beroepen op een opschortingsrecht, zodat die andere grieven niet tot een andere beslissing leiden.
4.12. Het hof zal het beroepen eindvonnis bekrachtigen.
Naar aanleiding van hetgeen hierboven in r.o. 4.4.4 is overwogen stelt het hof nog vast dat tegen de in conventie uitgesproken veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tegen de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling geen afzonderlijke grieven zijn gericht, zodat ook in zoverre het beroepen eindvonnis bekrachtigd kan worden.
In het beroepen tussenvonnis waren weliswaar enkele feiten onjuist vastgesteld maar de bij dat tussenvonnis gegeven bewijsopdrachten zijn in hoger beroep door [geïntimeerde] niet bestreden. Het hof zal daarom ook het tussenvonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigen.
4.13. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, bepalen dat over het bedrag van de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het onderhavige arrest.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt - onder verbetering van gronden - het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen tussenvonnis van 25 maart 2004 (zaaknr. 297907 en rolnr. 3184/03);
bekrachtigt het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen eindvonnis van 13 oktober 2005 (zaaknr. 297907 en rolnr. 3184/03);
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 244,-- aan vast recht en op € 4.893,-- aan salaris procureur, en bepaalt dat [appellant] over deze bedragen de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de veertiende dag na dit arrest tot aan de dag van de voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Keizer en van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 april 2007.