Uitspraak
C0500318/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 13 februari 2007,
gewezen in de zaak van:
mr. L.A.T. Hol,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.],
appellante bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2005,
welke vennootschap bij vonnis van de rechtbank
’s-Hertogenbosch van 12 oktober 2005 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van
mr. L.A.T. Hol tot curator,
verder te noemen: [X.],
procureur: voorheen mr. G.T.C. van der Bilt, thans
mr. L.A.T. Hol,
tegen:
[Z.],
wonende te Heesch, gemeente Bernheze,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
verder te noemen: [Z.],
procureur: mr. F.C.J.J. Jessen,
op het hoger beroep van het onder zaaknummer 370566 CV/ EXPL04-8711 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van
17 februari 2005 tussen [Z.] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [X.] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] 3 grieven aangevoerd en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot
1. afwijzing van de vordering in conventie;
2. tot betaling van € 21.191,82 onder nader aangegeven
bepalingen;
3. ongedaanmaking van hetgeen werd voldaan ter voldoening
aan het vonnis in eerste aanleg;
4. veroordeling van [Z.] in de kosten.
2.2. Bij memorie van antwoord met 3 producties heeft [Z.] de grieven bestreden.
2.3. [X.] heeft een akte genomen houdende de overlegging van vier producties; [Z.] heeft een antwoordakte genomen.
2.4. De curator heeft het hof bij brief van 15 juni 2006 het hof laten weten de zaak over te nemen en voort te zetten
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Tussen partijen heeft een huurovereenkomst betreffende een bedrijfsruimte in [vestigingsplaats] bestaan. Deze is geëindigd per 1 maart 2005.
4.1.2. Wegens achterstand in de betaling van de huur heeft [Z.] in conventie de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en de ontruiming van het gehuurde. De vorderingen tot ontbinding en ontruiming zijn afgewezen. Tegen deze beslissingen wordt in hoger beroep niet opgekomen.
4.1.3. [Z.] heeft voorts betaling van huurpenningen gevorderd. De kantonrechter heeft toegewezen een bedrag van € 8.288,63 ter zake van huur tot en met januari 2005, te vermeerderen met wettelijke rente. [X.] bestrijdt niet de verschuldigdheid van dit bedrag maar beroept zich op een opschortingsrecht. Dat beroep heeft de kantonrechter verworpen. Daartegen keert zich grief 1. [X.] heeft zich teven beroepen op verrekening met haar vordering in reconventie maar de kantonrechter heeft ook dat beroep verworpen. Daartegen keert zich grief 2.
4.1.4. In reconventie heeft [X.] betaling gevorderd van het bedrag van € 21.191,82 onder nadere bepalingen. Deze vordering is gebaseerd op de volgende afspraken tussen partijen:
Een brief van [Z.] aan [Y.] makelaars dd.
21 oktober 1996 luidende:
In reactie op uw schrijven en na overleg met u, deel ik u mede geen bezwaar te hebben, tegen de door u voorgenomen verbouwing aan het kantoorpand op bovengenoemd adres.
In afwijking van uw brief zijn wij overeengekomen dat in geval de huurovereenkomst zal worden beëindigd, uw investering op basis van taxatie, niet ineens, maar in vijf jaarlijkse termijnen zal worden vergoed, zonder rentevergoeding en per jaar achteraf.
Een brief dd. 28 oktober 1996 van [Y.] makelaars aan [Z.], welke brief is mede-ondertekend door [Z.], luidende:
Aansluitend op uw schrijven van 21 oktober jl. bevestigen wij voor de goede orde onze bespreking met uw echtgenoot, dat indien u onze investering op basis van taxatie aan ons gaat vergoeden in vijfjaarlijkse termijnen wij in ieder geval een rentevergoeding zullen ontvangen.
De hoogte van het rentepercentage zal gelijk zijn aan het wettelijke rentepercentage minus 2%.
En een brief van [B.] van 25 juni 2004 waarin hij de investering berekent op € 17.808,25 exclusief BTW (inclusief 19% btw opleverende het gevorderde bedrag.
4.1.5. De kantonrechter heeft de reconventionele vordering als prematuur afgewezen. Daartegen keert zich grief 3.
In conventie
4.2. Grief 1
4.2.1. Blijkens de toelichting op de grief heeft [X.] de betaling van de huurpenningen opgeschort teneinde duidelijkheid en zekerheid te verkrijgen over de waarde van de investering. [X.] verwijt [Z.] zich niet constructief te hebben opgesteld bij de vaststelling van de afrekening aan het einde van de huurovereenkomst, hetgeen blijkt uit het niet aanvaarden van het rapport van de heer [B.]. [X.] leidde daaruit af dat [Z.] niet bereid was het aan haar verschuldigde vast te stellen. Bovendien leidde [X.] daaruit af dat de financiële positie van [Z.] niet rooskleurig was.
4.2.2. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het door [X.] gestelde niet de opschorting van de huur rechtvaardigde. Daartoe is eerst van belang dat er voor [Z.] vóór het einde van de huur geen verplichting bestond tot betaling van enig bedrag ter zake van de investeringsafspraak, zodat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 6:52 BW Pro terwijl de verplichting tot het betalen van de huur rechtstreeks uit de huurovereenkomst voortvloeit. Weliswaar kan, op grond van artikel 6:80 BW Pro (anticipitory breach) de gevolgen van niet nakoming reeds intreden vóórdat een vordering opeisbaar is, maar aan in die genoemde bepaling voorwaarden is niet voldaan. Dat [X.] meende dat [Z.] na het einde van de huurovereenkomst niet constructief mee zou werken aan de vaststelling van investeringswaarde of dat [Z.] zich niet in een financieel rooskleurige positie bevond - zoal die veronderstellingen juist zouden zijn, waarvan voorshands niet is gebleken - is niet toereikend voor de vervulling van die voorwaarden. Het stond [Z.] immers vrij geen genoegen te nemen met het rapport van de heer [B.].
4.2.3. Grief 1 faalt mitsdien.
4.3. Grief 2
4.3.1. Deze grief heeft betrekking op de afwijzing van het beroep op verrekening. Het hof is evenwel van oordeel dat dit beroep terecht is verworpen op de grond dat de vordering van [X.] op [Z.] niet opeisbaar was en op de grond dat de hoogte van de vordering niet aanstonds kon worden vastgesteld (artikel 6:136 BW Pro), welke laatste grond ook thans nog geldt.
4.3.2. De conclusie is dat grief 2 faalt.
4.4. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen zal het vonnis, voor zover in conventie gewezen bekrachtigd dienen te worden. De vorderingen van [X.] weergegeven in rov. 2.1 onder 1, 3 en 4 (voor wat betreft de conventie) zullen worden afgewezen. [X.] zal in conventie in hoger beroep in de kosten worden verwezen.
In reconventie
4.5. Grief 3
4.5.1. Deze grief heeft betrekking op de reconventionele vordering. Voor de beoordeling daarvan is nodig dat de waarde van de investering op basis van taxatie dient te worden vastgesteld.
4.5.2. Het hof is van oordeel dat het rapport van de heer [B.] hierbij vooralsnog niet tot uitgangspunt kan dienen nu dat rapport niet een taxatie maar een berekening inhoudt. Waar het op aankomt is vast te stellen, door taxatie, wat het op 1 maart 2005 resterende waardevermeerderende effect (in het economisch verkeer) is van de verbouwing. Anders gezegd: tot welk bedrag wordt [Z.] bevoordeeld doordat de investering aan [Z.] zal toevallen?
4.5.3. Nu partijen in der minne niet tot een taxatie zijn kunnen komen zal het hof een deskundigenonderzoek gelasten.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vraag voor te leggen:
Wat is de waarde van de investering door (de rechtsvoorgangster van) [X.] aan het gehuurde per 1 maart 2005?
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van (de curator van) [X.], als eiseres in reconventie, te brengen.
4.5.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2007 voor het nemen van aktes aan de zijde van [X.] en [Z.];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 februari 2007.