Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0100753/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 27 maart 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap MEDIDENTA BV,
gevestigd te Groningen,
appellante bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2001,
procureur: aanvankelijk mr. J.H.M. Erkens,
thans mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
(destijds) h.o.d.n. HALTRONIC,
wonende te Schimmert, gemeente Nuth,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: voorheen mr. R. Cats, opgevolgd door
mr. J.T.M. Wasser, thans mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis
van 29 maart 2001 tussen appellante – Medidenta - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 5330/1994)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 13 maart 1997.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Medidenta zeven grieven aangevoerd gericht tegen het beroepen vonnis en tegen het tussenvonnis van 13 maart 1997, producties overgelegd, en geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en, kort gezegd, tot als in die memorie omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde]de grieven bestreden en producties overgelegd.
Medidenta heeft onder overlegging van producties een akte genomen.
[geïntimeerde] heeft onder overlegging van één productie een antwoordakte genomen.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Het gaat in dit hoger beroep, samengevat en voor zover van belang, om het volgende.
4.1.1. [uroloog] (hierna: [uroloog]) is uroloog en werkte rond 1990 onder meer vanuit zijn bedrijf [bedrijf 1], de vader van [uroloog], (hierna: [vader uroloog]) was toentertijd directeur van Medidenta. Onbetwist is dat naast [vader uroloog] ook [uroloog] toen namens en voor Medidenta kon optreden.
4.1.2. Medidenta had in samenwerking met [uroloog] de beschikking gekregen over software met behulp waarvan urologische diagnoses konden worden gesteld. Medidenta wenste deze software te integreren in een apparaat (hardware). Het geheel droeg de naam Urognost.
4.1.3. [naam 1] (hierna: [naam 1]), toen werkzaam in het Wilhelmina Kinderziekenhuis te Utrecht, had een dergelijk - analoog - apparaat ontwikkeld. Medidenta had van [naam 1]] toestemming gekregen zijn apparaat na te bouwen.
4.1.4. Door [naam 2] (hierna: [naam 2]) was [geïntimeerde] aan Medidenta aanbevolen als mogelijke bouwer van de Urognost. Het door [naam 1]] vervaardigde apparaat is aan [geïntimeerde] getoond.
Medidenta en [geïntimeerde] sloten hierop begin 1990 een overeenkomst, welke toen niet op schrift is gezet. [geïntimeerde] werkte onder de naam Haltronic.
4.1.5. Vaststaat dat [geïntimeerde] voor Medidenta op uurbasis zou werken, tegen een tarief van f 42,50 per uur en dat hij maandelijks aan Medidenta zou factureren, alsmede dat Medidenta deze facturen ook maandelijks zou voldoen. [geïntimeerde] heeft, ten behoeve van de bouw, aanzienlijke investeringen gedaan.
4.1.6. Bij de besprekingen tussen Medidenta en [geïntimeerde] over de inhoud van de overeenkomst was ook aanwezig [naam 3] (hierna: [naam 3]), destijds hulp van [geïntimeerde].
4.1.7. [geïntimeerde] heeft in het najaar van 1990 contact gekregen met HeTe, het bedrijf van [naam 4] (hierna: [naam 4]), die zich met de verkoop van de Urognost zou bezighouden.
Aan [naam 4] is op 27 november 1990 het tot dan toe door [geïntimeerde] vervaardigde werk getoond. [naam 4] had hierop nogal wat op- en aanmerkingen, waarover hij op 30 november 1990 een brief heeft geschreven aan Medidenta. [naam 4] heeft aan [geïntimeerde] de schematuur van een ander bedrijf ([bedrijf 2]) ter beschikking gesteld, welke [geïntimeerde] voor de Urognost kon gebruiken.
4.1.8. Ook [uroloog] had nog opmerkingen. Dit alles is tezamen vervat in een lijst, die door [uroloog] namens Medidenta is geparafeerd op 2 december 1990.
[geïntimeerde] is toen volgens deze lijst gaan bouwen, samen met [naam 5] (hierna: [naam 5]), zijn nieuwe hulp. In december 1990 heeft [naam 1]] het tot dan toe gebouwde eveneens bekeken.
4.1.9. Op 3 maart 1991 heeft Medidenta aan [geïntimeerde] geschreven dat:
"(..) een opleveringstermijn van het prototype van het "grote" urodynamische meetsysteem voorgesteld wordt van 20/3/1991. Dit lijkt een redelijke termijn voor ons, gezien de thans lopende afspraken met [naam 4](..)"
4.1.10. Op 26 maart 1991 is er een bespreking geweest tussen [geïntimeerde], Medidenta en [naam 4], waarvan [naam 4] een (intern) verslag gemaakt heeft. Dit verslag maakt melding van dingen die nog door [geïntimeerde] en door Medidenta moeten worden gedaan.
4.1.11. Op 15 april 1991 vindt een test van het apparaat plaats; het was nog niet gereed, zo blijkt uit een fax van HeTe aan [geïntimeerde] (met kopie aan Medidenta).
4.1.12. Op verzoek van [uroloog] werd het apparaat door [geïntimeerde] naar hem gebracht en er werden op 21 april 1991 foto's van het apparaat gemaakt door een fotograaf, waarbij medisch secretaresse [naam 6] (hierna: [naam 6]) als fotomodel optrad.
4.1.13. Op 20 mei 1991 had [uroloog] het apparaat getoond aan de Italianen [naam 7] (hierna: [naam 7]) en [naam 8], die interesse hadden in de aankoop van (meerdere exemplaren van) het apparaat.
4.1.14. Op 20 mei 1991 heeft ook [geïntimeerde] een bezoek gebracht aan [uroloog].
4.1.15. Op 21 mei 1991 schreef [geïntimeerde] aan Medidenta onder meer:
"(..) wil ik U het volgende mededelen, het Urognost app. op 7 juni a.s. op te leveren voor wat de werking betref.(..)"
In deze brief maakte [geïntimeerde] voorts gewag van een onderdeel dat nog gebouwd moest worden, maar dat - deels - een levertijd had van 8 weken.
4.1.16. Op 7 juni 1991 stuurde [geïntimeerde] aan Medidenta een "Rapport betref de werking Urognost" waarin hij melding maakte van de voortgang van de bouw. Onder meer schreef hij dat de drukversterkers nu zeer nauwkeurig werkten, maar dat deze nog niet zo nauwkeurig konden worden afgeregeld omdat hij nog geen manometer had. Voorts meldde [geïntimeerde] dat de emg module, de flowtranducer en de terugtrekunit goed werkten, dat de inflowtranducer nog een probleem kende dat geprobeerd werd op te lossen. Hij concludeerde:
"Verder werkt de UROGNOST goed".
4.1.17. Uiteindelijk werd niet op 7 juni, maar op 13 juni 1991 het apparaat getoond aan [naam 1]] in Utrecht en het werd getest. Volgens [naam 1]] was er nog veel mis. [geïntimeerde] liet het apparaat in Utrecht achter.
Bij de test waren naast [geïntimeerde] en [naam 5] enerzijds aanwezig [naam 1]] en een mts-stagiaire Elektronica, [naam 9] (hierna: [naam 9]) anderzijds. Nadat [naam 1]] de testruimte voortijdig had verlaten, heeft [geïntimeerde], op papier van Medidenta een verklaring opgemaakt met de volgende inhoud:
"Kinderziekenhuis Wilhelmina
Utrecht
t.a.v. Dhr. [naam 1]]
en Dhr. [naam 10]
datum 13-6-1991
afgeleverd door: [geïntimeerde] en [naam 5]
de apparatuur UROGNOST inkl. kabels, trechter, terugtrekunit, pomp, volumetransducer, catheter.
Oplevering accoord Medidenta:
datum:
handtekening: handtekening:
[geïntimeerde] [naam 10]
op en of aanmerkingen: [naam 1]]"
Deze verklaring is getekend door [geïntimeerde] en door [naam 9]; er stonden geen opmerkingen vermeld.
4.1.18. Op 24 juni 1991 schreef Medidenta aan [geïntimeerde] naar aanleiding van een gesprek op 22 juni 1991 onder meer:
"(..) Hoewel besproken is dat oplevering van de "Urognost" op 7 juni heeft plaatsgevonden, zoals ook door u zelf bevestigd, en hoewel besproken is dat de documentatie (..) een integraal onderdeel van de opgeleverde apparatuur uitmaakt, is deze documentatie niet gereed en niet afgeleverd. (..) De opleveringstermijn van deze documentatie is vastgesteld op ± 1 maand. Haltronic gaat hiermee akkoord. (..)"
4.1.19. [geïntimeerde] antwoordde op 25 juni 1991 onder meer:
"Wat Dr. [uroloog] met Haltronic heeft besproken is het volgende: dat we 8 juli 1991 de principe schema nieuw en-componenten opstelling en print lay-out van de urognost wat bij [naam 1] is geleverd opleveren, ook de componenten opstelling hiervan en dat we van 24-6-1991 tot en met 8-7-1991 hiervoor nog voor deze periode 80 uren in rekening worden gebracht.
De schematuur wat tevens voor de productie nodig is zal op 12-8-1991 klaar zijn. (..)
Voor dit gedeelte worden 200 uren in rekening gebracht.
(..)
Voor wat betref de technische beschrijving en afregeling van (..) de urognost zullen we dit tegen uurtarief maken, omdat we van u een beschrijving moeten hebben wat er allemaal in moet (..)
Om de documentatie (..) goed samen te stellen zult u het zelf moeten doen (..)"
4.1.20. Medidenta schreef op 1 juli 1991 aan [geïntimeerde] over hetgeen was afgesproken ten aanzien van de documentatie, die voor 8 juli 1991 door [geïntimeerde] zou worden aangeleverd, en vervolgde:
"(..) De installatie bij dhr. [naam 1]] is niet zonder perikelen verlopen. Hoewel het apparaat op 13 juni bij dhr. [naam 1]] is afgeleverd blijkt thans dat op 28 juni er nog geen werkende aansluiting van zijn MTC catheters op de drukversterkers te zijn gerealiseerd. (..)
Met name heeft ons getroffen het feit dat enkele kabels bij aflevering aan dhr. [naam 1]] los lagen (..)
In de toekomst verzoeken wij u voor zorgvuldige eindcontrole zorg te dragen in overleg met dhr. [naam 11] (..)"
4.1.21. De Urognost werd door [geïntimeerde] op 10 juli 1991 van Utrecht naar de Erasmus Universiteit te Rotterdam gebracht, om door [naam 12] (hierna: [naam 12]) en zijn studenten verder getest te worden. Door dezen werd het apparaat niet in orde bevonden. Zo schreef [naam 12] op 17 juli 1991 aan Medidenta:
"De Urognost (..) wordt op dit moment (..) geëvalueerd door [naam 13], onder leiding van ing. [naam 14].
Aangezien ik morgen met vakantie ga (..) hierbij vast een preadvies:
De meeste onderdelen van de aangeleverde Urognost (..) funktioneren op dit moment zo slecht (of geheel niet) dat het niet mogelijk is tot een verantwoorde uitspraak te komen of dit ooit een bruikbaar apparaat zal kunnen opleveren. Het apparaat kan daarom in mijn visie niet als prototype bestempeld worden, op basis waarvan al dan niet tot produktie besloten kan worden.
Indien Medidenta geneigd is tot herkansing van de producent zou ik voorstellen hem te verzoeken een werkend nul serie exemplaar van de drukmodule (..) te leveren. Onder een nul serie exemplaar moet dan worden verstaan een exemplaar volledig op print, zonder modificaties, draadjes, kartonnetjes, loshangende extra printjes, draagbruggetjes aan IC voeten etc. "
4.1.22. Intussen correspondeerden (en telefoneerden) [geïntimeerde] en Medidenta over achterstallige betalingen zijdens Medidenta. Zo schreef [geïntimeerde] op 26 juni 1991 dat er op 4 juni 1991 nog f 49.258,86 openstond en verzocht hij om overboeking per ommegaande. Hij herhaalde dit op 9 augustus en schreef dat, omdat hij tot nu toe nog niets had vernomen omtrent betaling, hij de schematuur en de resterende apparatuur eerst na ontvangst van de achterstallige betaling zou overhandigen.
4.1.23. Op 10 augustus 1991 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [uroloog]. Hiervan is een bandopname gemaakt, waarvan de transcriptie door [geïntimeerde] bij de conclusie na enquête, en door Medidenta bij de memorie van grieven is gevoegd. De inhoud van de transcriptie is door geen der partijen betwist.
In dit gesprek klaagde [uroloog] er onder meer over dat Medidenta niets kon met het prototype en dat het al genoeg geld had gekost. Dit werd door [geïntimeerde] niet ontkend, maar het beeld komt naar voren dat [geïntimeerde] deze klachten wel begreep, maar alle problemen oplosbaar achtte. [uroloog] vroeg voorts aan [geïntimeerde] om zijn rekeningen uit te splitsen naar delen die voor de Urognost waren bestemd en andere werkzaamheden.
4.1.24. Op 12 augustus 1991 schreef [geïntimeerde] dat het bedrag van f 12.943,13 onmiddellijk betaald moest worden, omdat dit los stond van de ontwikkelingskosten voor de Urognost.
[geïntimeerde] had reeds aan Medidenta toegezegd nog een module voor de Urognost te maken. Hierover schreef hij op 12 augustus 1991, dat hij deze zou gaan bouwen zodra de resterende achterstallige betaling door hem zou zijn ontvangen.
4.1.25. Zijdens Medidenta is in de tussentijd een bezoek gebracht aan [geïntimeerde] door [naam 15] en [naam 11], om de nieuwe modules te bekijken en te testen.
4.1.26. Op 22 augustus 1991 schreef Medidenta aan [geïntimeerde] onder meer:
"(..) De opleveringsdatum van deze apparatuur was met uw toezegging gepland op 20 mei 1991. Op deze dag berichtte u Medidenta dat deze termijn door u niet gehaald kon worden. (..) Haltronic berichtte Medidenta dat de aflevering van de apparatuur thans zal plaatshebben op 7 juni 1991. (..)
Tot onze spijt hebben wij moeten constateren dat deze tweede opleveringstermijn evenmin is gehaald. (..) verzoek ik u de Urognost als compleet werkende meetunit (..), vergezeld gaande van complete schematuur, printlay-outs en componentenopstellingen af te leveren op uiterlijk 8 september 1991. Ik wijs u er reeds nu al op dat 8 september 1991 als een uiterste termijn geldt. Medidenta behoudt zich het recht voor de Urognost na deze datum te weigeren en de tussen Medidenta en Haltronic bestaande mondelinge afspraken te ontbinden, alsmede schadevergoeding van Haltronic te vorderen. (..)
Door de gebrekkige aflevering van de apparatuur is Medidenta thans niet in staat haar verplichtingen ten opzichte van haar relaties (..) na te komen. Medidenta (..) stelt Haltronic reeds voor alsdan aansprakelijk voor alle schade voortvloeiende uit het door Medidenta niet kunnen nakomen van haar verplichtingen (..)"
4.1.27. Op 23 augustus vond vervolgens een telefoongesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [uroloog]. Een transcriptie hiervan is door Medidenta bij memorie van grieven overgelegd. [geïntimeerde] heeft een en ander in de memorie van antwoord niet betwist.
4.1.28. Uiteindelijk is het apparaat niet op 8 september of enige andere datum daarna officieel door [geïntimeerde] aan Medidenta opgeleverd.
Medidenta heeft de restantvordering van [geïntimeerde] niet betaald. [geïntimeerde] hield daarop enige zaken van Medidenta achter. Medidenta dagvaardde [geïntimeerde] en vorderde kort gezegd ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ter hoogte van f 188.000,-- (zijnde het bedrag dat zij aan [geïntimeerde] had voldaan) met rente, alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat en afgifte van de aan Medidenta toebehorende zaken op straffe van een dwangsom.
In reconventie vorderde [geïntimeerde] een bedrag van f 57.393,62 met rente ter zake door Medidenta onbetaalde facturen vermeerderd met incassokosten en rente.
4.1.29. Bij tussenvonnis van 13 maart 1997 heeft de rechtbank aan Medidenta bewijs opgedragen, kort gezegd, ten aanzien van
- de inhoud van de overeenkomst;
- de aanvaarding van de opdracht door [geïntimeerde], zijn bereidheid en gestelde kunde tot het (binnen redelijke termijn) presteren;
- de overeengekomen opleveringsdatum van 20 mei 1991;
- het verschuiven van de overeengekomen opleveringsdatum naar 7 of 13 juni 1991, alsmede van het feit dat [geïntimeerde] toen nog geen functionerend apparaat had;
- het bieden van de gelegenheid door Medidenta aan [geïntimeerde] tot presteren op 8 september 1991, alsmede het feit dat [geïntimeerde] toen weer niet nakwam.
4.1.30. In enquête heeft Medidenta doen horen de reeds genoemde [uroloog], [naam 7], [naam 6], [naam 2], [vader uroloog], [naam 12], [naam 1]] en [naam 15], alsmede [naam 16] en [naam 13].
In contra-enquête zijn gehoord [geïntimeerde] zelf alsmede de reeds genoemde [naam 4], [naam 3], [naam 5] en [naam 11], en voorts [naam 17] en [naam 18].
4.1.31. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.
4.2.1. De overeenkomst, waaruit de geschillen tussen Medidenta en [geïntimeerde] zijn voortgevloeid, is tussen hen gesloten in 1990. De geschillen zijn ontstaan in de loop van 1990/1991 en geculmineerd in augustus/september 1991.
Vervolgens hebben partijen nog onderhandeld om uit de ontstane impasse te geraken.
4.2.2. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat op het onderhavige geschil het Burgerlijk Wetboek, zoals dat heeft gegolden tot 1 januari 1992, (hierna: BW oud) volledig van toepassing is. Het hof verwijst hiervoor naar art. 182 OW.
4.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
4.3.2. De rechtbank heeft in r.o. 4.2. van het tussenvonnis van 13 maart 1997 de grondslag van de vordering van Medidenta als volgt omschreven:
"Uit de door Medidenta met [geïntimeerde] ter zake de "Urognost" gesloten overeenkomst vloeide - mede in verband met al hetgeen door, of door bemiddeling van, Medidenta aan [geïntimeerde] ter beschikking werd gesteld - voor [geïntimeerde] de verplichting voort om binnen een redelijke - op een later tijdstip geconcretiseerde - termijn een door hem aan Medidenta toegezegd resultaat te realiseren.
In het realiseren van dat toegezegde resultaat is [geïntimeerde], in elk opzicht, toerekenbaar te kort geschoten waardoor voor Medidenta schade is ontstaan."
Medidenta heeft deze omschrijving van de grondslag van haar vorderingen in eerste aanleg niet met een of meer grieven aangetast. Ook in hoger beroep neemt zij zodanige stellingen in, dat het hof van oordeel is dat deze door de rechtbank gegeven omschrijving in hoger beroep nog steeds de grondslag van de vorderingen van Medidenta juist weergeeft.
Het hof zal hier (in beginsel) dan ook van uitgaan.
4.3.3. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld in haar tussenvonnis, dat [geïntimeerde] de (feitelijke) stellingen van Medidenta gemotiveerd heeft betwist. Terecht heeft de rechtbank overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv (art. 177 oud Rv) geoordeeld dat op Medidenta de last rust haar stellingen te bewijzen.
4.4.1. Wanneer het hof de hierboven aangehaalde correspondentie tussen partijen onderling en tussen partijen en derden in de periode 1990-1991 (met uitzondering van de laatste brief van Medidenta van 22 augustus 1991) beziet, daarbij tevens betrekkend de onbetwiste inhoud van de overgelegde transcripties van de telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en [uroloog], alsmede in ogenschouw neemt hetgeen door de in eerste aanleg gehoorde getuigen - die uit eigen wetenschap daarvan kennis droegen - is verklaard, komt het hof tot het oordeel dat tussen partijen in 1990 een overeenkomst is gesloten die weliswaar een aantal kenmerken in zich heeft van de benoemde overeenkomst aanneming van werk in de zin van art. 1637b jo art. 1640-1644 en 1647-1652 BW (oud) - derhalve een overeenkomst die een resultaatsverplichting van [geïntimeerde] impliceert -, maar dat de overeenkomst daarnaast ook een groot aantal, eigen, kenmerken in zich bergt, die meer duiden op een inspanningsverplichting van [geïntimeerde]. Alles overwegend komt het hof tot de conclusie dat de onderhavige overeenkomst kan worden gekenschetst als een sui generis overeenkomst tot ontwikkeling van een nieuw apparaat.
4.4.2. [geïntimeerde] heeft zich jegens Medidenta verplicht om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard (de Urognost) te ontwikkelen tegen een bepaalde prijs (f 42,50 per uur).
Het was tussen partijen toentertijd naar 's hofs oordeel voldoende duidelijk welke verplichtingen ingevolge de overeenkomst op [geïntimeerde] rustten: hij moest er voor zorgen dat er een prototype van een apparaat werd ontwikkeld voor het maken van urologische diagnoses - vergelijkbaar met het door [naam 1]] ontwikkelde apparaat maar dat zowel analoog als digitaal kon registreren -, welk apparaat Medidenta vervolgens commercieel zou kunnen exploiteren.
4.4.3. Het hof betrekt bij dit oordeel over de inhoud van de overeenkomst en de hierna volgende oordelen met name de in 4.4.1. genoemde bronnen. Deze benaderen naar 's hofs oordeel de in 1990-1991 tussen partijen bestaande werkelijkheid het best en hieruit kan door het hof zo zuiver mogelijk de bedoeling van beide partijen, alsmede hetgeen partijen toen over en weer jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, worden vastgesteld. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid bij deze vaststelling een rol spelen.
In mindere mate betrekt het hof bij zijn vaststellingen en oordelen de grote hoeveelheid door beide partijen overgelegde schriftelijke verklaringen van allerlei direct en zijdelings betrokkenen, nu deze verklaringen soms vele jaren later zijn opgeschreven, en het ook niet steeds duidelijk is door wie, en onder welke omstandigheden deze verklaringen zijn opgeschreven, noch wat het belang van de ondertekenaars is bij deze verklaringen.
Eveneens beziet het hof met enige scepsis voor wat betreft de vaststelling van hetgeen tussen partijen is overeengekomen sommige delen van de brief van Medidenta van 22 augustus 1991, omdat deze brief op verschillende onderdelen in tegenstelling is met hetgeen voorheen tussen partijen gold (en ook deels wordt teruggenomen in het telefoongesprek op 23 augustus 1991), en deze brief deels lijkt te zijn geschreven met een standpuntbepaling in het komende conflict voor ogen.
4.5.1. Redenerend vanuit de inhoud van de overeenkomst, als omschreven in r.o. 4.4.1. en 4.4.2, komt naar het oordeel van het hof minder betekenis toe aan de tussen partijen opgeworpen vraag, of [geïntimeerde] nu een geheel nieuw ontwerp moest maken en bouwen, of dat hij in meer of mindere mate het apparaat van [naam 1]] kon (en mocht) nabouwen. In beide gevallen is immers sprake van genoemde overeenkomst tot ontwikkeling van een apparaat (een prototype).
4.5.2. Het hof hecht geen belang aan de vraag of de overeenkomst tussen partijen in twee fasen was gesplitst na de interventie van [naam 4] in het najaar van 1990, en of toen middels genoemde door [uroloog] geparafeerde lijst aan [geïntimeerde] een nieuwe, tweede opdracht is verstrekt en [geïntimeerde] dus in wezen twee apparaten heeft ontwikkeld (zoals [geïntimeerde] stelt) of dat het om dezelfde overeenkomst ging en [geïntimeerde] slechts het reeds door hem ontwikkelde prototype verbeterde (zoals Medidenta stelt).
Onbetwist is immers dat in het najaar van 1990 het apparaat nog niet gereed was in de zin als tussen partijen - naar 's hofs oordeel - overeengekomen.
4.5.3. Wel is na de gebeurtenissen in het najaar van 1990 meer aandacht gekomen voor het commerciële aspect van de overeenkomst, welk aspect Medidenta - onbetwist - steeds voor ogen heeft gestaan, en is de overeenkomst in die zin gewijzigd dat partijen niet meer alleen op de schematuur van [naam 1]] wensten af te gaan.
4.6.1. Met deze vaststelling van de inhoud van de overeenkomst heeft het hof zijn oordeel reeds gegeven over een ander strijdpunt tussen partijen, omdat een overeenkomst tot het ontwikkelen van een machine die voor een bepaal doel werd gebouwd, zoals de Urognost, impliceert dat de overeenkomst zoals reeds overwogen in r.o. 4.4.1., slechts gedeeltelijk een resultaatsverbintenis inhield, nu [geïntimeerde] in beginsel eerst aan zijn deel van de overeenkomst zal hebben voldaan, als het prototype aan zijn doel beantwoordt. Bij het bouwen van een dergelijk prototype is het geenszins denkbeeldig dat het beoogde apparaat niet op de door partijen gewenste wijze wordt voltooid, zonder dat dat aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
Immers steeds moet in aanmerking worden genomen dat het door [geïntimeerde] te ontwikkelen apparaat niet meer dan een prototype was, dat door Medidenta nader commercieel uitgewerkt zou worden. Het zijn van een prototype betekent onder meer, dat het apparaat wel moet beantwoorden aan het doel waarvoor het is gebouwd, maar dat bijvoorbeeld minder eisen kunnen worden gesteld aan uiterlijk
en afwerking, en dat de werking naderhand nog moet kunnen worden bijgesteld, en dat het zelfs mogelijk is dat het prototype uiteindelijk niet bevredigend kan worden voltooid.
4.6.2. Het feit dat [geïntimeerde] slechts een prototype zou ontwikkelen impliceert immers, dat de gehele overeenkomst een zeker risico in zich droeg, namelijk dat uiteindelijk zou blijken dat het gefabriceerde prototype niet overeenkwam met hetgeen partijen voor ogen stond.
De aard van deze overeenkomst brengt met zich dat de inspanningen van [geïntimeerde] dan niet geheel onbeloond kunnen blijven, te weten voor zover hij wel aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan.
4.7.1. Nergens blijkt uit dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een fatale opleveringsdatum hebben afgesproken. Naar het oordeel van het hof heeft Medidenta eerst in maart 1991 voor de eerste maal gevraagd aan [geïntimeerde] wanneer het apparaat klaar zou zijn. Duidelijk is wel dat beide partijen toen in de veronderstelling verkeerden dat de bouw van het apparaat in een eindfase was gekomen.
De stelling van Medidenta, dat [geïntimeerde] toen, of op enig later moment heeft ingestemd met 20 mei 1991 als opleveringsdatum, wordt niet ondersteund door de overgelegde bewijsmiddelen. Nu Medidenta in beginsel niet eenzijdig een bepaalde datum tot fatale termijn kan maken en er geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd om van dit beginsel af te wijken, kan verder aan de datum van 20 mei 1991 op dit punt worden voorbij gegaan.
4.7.2. Vervolgens kondigde [geïntimeerde] zelf aan dat het apparaat "wat de werking betreft" op 7 juni 1991 gereed zou zijn. Nu het een prototype was, betekende dit dat Medidenta er toen van uit kon gaan dat [geïntimeerde] op die datum geen kant-en-klaar, maar wel een werkend apparaat zou kunnen presenteren. Hierbij betrekt het hof, naast de letterlijke inhoud van deze mededeling, ook de tevoren door Medidenta op [geïntimeerde] uitgeoefende druk om op 20 mei 1991 een werkend apparaat te kunnen hebben.
4.7.3. Naar het oordeel van het hof is buiten twijfel dat het apparaat op 13 juni 1991 (waarnaar de demonstratie was verschoven) niet naar behoren werkte, ook niet als prototype.
Weliswaar accepteerde Medidenta het apparaat voor verder onderzoek, maar niet kan worden geoordeeld dat Medidenta het apparaat toen zonder nader commentaar behield, nu Medidenta niet gehouden kan worden aan de handtekening van [naam 9] onder de vermelding "oplevering accoord Medi-denta", dit omdat [naam 9] naar is gebleken geen enkele band had met Medidenta en Medidenta evenmin de schijn heeft gewekt dat [naam 9] haar kon vertegenwoordigen. Uit de brief van 8 juli 1991 van Medidenta aan [geïntimeerde] blijkt dat Medidenta er kennelijk van uitging dat [geïntimeerde] de bij de test voor [naam 1]] gebleken gebreken zou herstellen. Nu [geïntimeerde] had aangekondigd een werkend apparaat te demonstreren, is dit naar het oordeel van het hof een gerechtvaardigde verwachting aan de zijde van Medidenta.
4.7.4. Uit hetgeen partijen hebben bijgebracht blijkt niet dat [geïntimeerde] het apparaat toen verder heeft gerepareerd/uitgebouwd/afgebouwd. Wel heeft hij het voor verdere tests naar Rotterdam gebracht, alwaar het - kort gezegd - werd afgekeurd. Hiermee is naar 's hofs oordeel gegeven dat [geïntimeerde] een niet goed werkend prototype heeft gedemonstreerd, en dat derhalve gesteld kan worden dat hij een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd op de datum waarop hij zelf had aangegeven te zullen presteren.
4.7.5. Nergens blijkt echter uit dat [geïntimeerde] het apparaat op 13 juni 1991 definitief heeft opgeleverd zoals Medidenta stelt. Vast staat dat [geïntimeerde] en Medidenta ook na deze datum nog uitgebreid hebben gesproken en gecorrespondeerd over verbeteringen aan de machine en aan de schematuur en over nieuwe modules. Voorts staat vast dat het [geïntimeerde] was die het apparaat naar Rotterdam heeft gebracht voor nader onderzoek. Het apparaat was toen naar
's hofs oordeel nog niet voltooid, maar omdat er geen sprake was van enige overschrijding van een fatale termijn, en duidelijk was tussen partijen dat [geïntimeerde] het apparaat nog kon aanpassen, en beide partijen instemden met nader onderzoek, was [geïntimeerde] dus nog niet tekortgeschoten.
4.7.6. Eerst op 22 augustus 1991 was Medidenta op dit punt helder: [geïntimeerde] moest uiterlijk 8 september 1991 opleveren. Dat [geïntimeerde] dit ook zo begrepen heeft blijkt uit het transcript van het telefoongesprek met [uroloog] van 23 augustus 1991. Toen zei [uroloog] echter toe dat hij zijn vader (de directeur van Medidenta) zou vragen of de termijn kon worden opgeschoven. [geïntimeerde] heeft voorts zelf tijdens dit telefoongesprek reeds aangegeven dat hij "de week daarna" (i.e. rond 15 september 1991) zou opleveren, en zou aangeven wat die nieuwe oplevering precies zou inhouden. Uit het transcript valt af te leiden dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat de datum van
8 september 1991 toen werd opgeschoven naar 15 september 1991, maar ook dat 15 september de uiterste termijn was.
4.7.7. [geïntimeerde] stelt dat Medidenta haar niet eenzijdig een fatale termijn mocht aanzeggen. Dit is in beginsel een correct standpunt, doch naar het oordeel van het hof gaat dit in het onderhavige geval, gezien alle omstandigheden daarvan, niet op. Het moment waarop [geïntimeerde] moest presteren, en hij een werkend apparaat moest opleveren, was tussen partijen niet overeengekomen. Dat betekent uiteraard niet, dat [geïntimeerde] dan maar oneindig lang
- op kosten van Medidenta - aan de Urognost mocht blijven sleutelen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon Medidenta op enig moment van [geïntimeerde] verlangen dat het apparaat gereed zou zijn, dan wel dat de verdere ontwikkeling van het apparaat werd stopgezet. Dit geldt temeer, nu [geïntimeerde] nooit heeft aangegeven, dat hij op een onoverkomelijke hobbel was gestuit. Integendeel: hij heeft zelf aangegeven dat hij op 7 juni 1991 een werkend apparaat kon presenteren.
Na de demonstratie op 13 juni is er nog veel contact geweest tussen partijen. In ieder geval in het telefoongesprek van 10 augustus 1991 heeft Medidenta aangedrongen op spoedige oplevering. In dit licht bezien was de brief van Medidenta van 22 augustus 1991, en de ingebrekestelling van [geïntimeerde] tegen 8 september 1991 alleszins begrijpelijk: hiermee fixeerde Medidenta het moment waarop uiterlijk moest worden gepresteerd (welke datum tijdens het telefoongesprek tussen partijen van 23 augustus 1991 werd opgeschoven naar 15 september). Naar 's hofs oordeel mocht zij dit gezien de aard van de overeenkomst, de lange tijd die het project had geduurd en de eerdere belofte van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo doen.
4.8.1. Het bovenstaande brengt met zich dat [geïntimeerde] vanaf 15 september 1991 niet langer van Medidenta mocht verwachten dat deze de overeenkomst voortzette. Hierbij tekent het hof aan dat bij een ontwikkelingsovereenkomst als de onderhavige, die ook kenmerken van een duurovereenkomst in zich bergt, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer bij dit arrest de overeenkomst zou worden ontbonden tegen de datum waarop zij is gesloten.
4.8.2. Het hof acht het hierbij van belang het feit dat Medidenta eerst in een zeer laat stadium van de samenwerking, welk moment het hof begin juli 1991 plaatst, serieus heeft geklaagd over de kwaliteit van het tot dan toe door [geïntimeerde] ontwikkelde apparaat, en de lange duur van het project.
Voorts is het hof van oordeel dat van belang is mee te wegen dat in de samenwerking tussen partijen een soort cesuur is gekomen in april/mei 1991. Immers, in maart 1991 verkeerden beide partijen in de veronderstelling dat de ontwikkeling van het apparaat in een eindfase verkeerde, hetgeen naderhand niet zo bleek te zijn. Tot aan de factuur van 30 maart 1991 (betaalbaar uiterlijk op 30 april 1991) betaalde Medidenta de facturen van [geïntimeerde] voor arbeid en materialen ook zonder (veel) vertraging. Sinds die tijd gaf Medidenta uiting aan haar ongenoegen over de voortgang van het project door de betaling van de facturen van [geïntimeerde] op te houden, te beginnen met de factuur van 30 april 1991 (betaalbaar uiterlijk 30 mei 1991), reden voor [geïntimeerde] om in juli/augustus 1991 de door hem gefabriceerde modules niet meer aan Medidenta te willen leveren, hetgeen er uiteindelijk toe heeft geleid dat het hele project is stilgevallen.
4.8.3. De afspraken tussen Medidenta en [geïntimeerde] waren, zoals het hof reeds overwoog, te karakteriseren als een ontwikkelingsovereenkomst met betrekking tot een prototype van een urologisch diagnoseapparaat, waarbij het de bedoeling was dat een dergelijk apparaat uiteindelijk door Medidenta commercieel geëxploiteerd zou kunnen worden.
Van belang acht het hof voorts dat niet alleen Medidenta, maar ook [geïntimeerde] investeringen heeft gedaan, en dat gedurende het gehele traject van de ontwikkeling van de Urognost, Medidenta en [geïntimeerde] in nauw contact met elkaar stonden. [geïntimeerde] rapporteerde aan Medidenta over de voortgang, maar ook over de problemen waar hij tegen aan liep. Niet betwist is ook door Medidenta dat [geïntimeerde], gedurende de periode van samenwerking, zelf (en/of samen met zijn hulpen [naam 3] en [naam 5]) daadwerkelijk aan het project heeft gewerkt, met behulp van materialen die gedeeltelijk door of namens Medidenta beschikbaar werden gesteld, en gedeeltelijk door [geïntimeerde] bij Medidenta in rekening zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof dient het risico van de mislukking van het project dan ook door beide partijen te worden gedragen, nu zij samen hebben geprobeerd om onder veel overleg een prototype tot stand te brengen. Het risico dat het prototype niet tot de gewenste resultaten zou leiden, hebben zij dan ook beiden genomen.
4.8.4. Dit alles in onderling verband beschouwd brengt het hof ertoe de overeenkomst tussen partijen te ontbinden per 30 april 1991.
4.9.1. Met betrekking tot de tengevolge van de wanprestatie van [geïntimeerde] door Medidenta gevorderde bedragen, alsmede het in reconventie door [geïntimeerde] gevorderde overweegt het hof als volgt.
4.9.2. Medidenta vorderde bij dagvaarding in hoger beroep het door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van f 188.000,-- terug. De hoogte van dit bedrag is op zichzelf niet door [geïntimeerde] betwist.
4.9.3. Bij memorie van grieven heeft Medidenta het door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag verhoogd tot f 199.878,30. De daarbij overgelegde specificatie dateert reeds van 21 december 1993. [geïntimeerde] heeft dit verhoogde bedrag gemotiveerd betwist.
Het hof merkt op dat Medidenta dezelfde specificatie in eerste aanleg reeds bij conclusie van eis heeft overgelegd, toen voorzien van handgeschreven aantekeningen betreffende onderdelen van deze specificatie die niet tot de onderhavige opdracht behoorden, zodat de specificatie sloot op f 188.000,--, het bedrag dat Medidenta toen dan ook in rechte terugvorderde. Nu Medidenta in hoger beroep op geen enkele wijze heeft gesteld waarom de destijds gehanteerde aftrekposten opeens niet meer zouden gelden, heeft zij naar 's hofs oordeel in deze niet aan haar stelplicht voldaan. Het hof zal er derhalve van blijven uit-gaan dat Medidenta f 188.000,-- aan [geïntimeerde] heeft betaald.
4.9.4. [geïntimeerde] heeft - door Medidenta onvoldoende gemotiveerd betwist - gesteld dat in het door hem bij Medidenta gedeclareerde, en door Medidenta aan hem betaalde, bedrag van f 188.000,-- voor ongeveer f 80.000,-- aan door [geïntimeerde] aangeschafte materialen zit verwerkt.
4.9.5. Medidenta heeft gesteld dat zij voor f 23.542,80 ter zake bij HeTe gekochte onderdelen heeft uitgegeven aan materialen voor de Urognost. Dit bedrag vordert zij thans van [geïntimeerde] terug. Voorts vordert zij "kosten" ter zake het aanschaffen van onderdelen, naast dit bedrag. Deze aanvullende kosten zijn niet verder gespecificeerd.
4.9.6. Medidenta vordert voorts schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens geïnvesteerd kapitaal, gederfde winst, advocaatkosten enzovoorts, alsmede teruggave van zaken die (nog steeds) bij [geïntimeerde] zijn, althans vergoeding van de waarde daarvan (c.q. van de verzekeringspenningen die [geïntimeerde] zou hebben ontvangen).
4.9.7. Vast staat voorts dat Medidenta de facturen van [geïntimeerde] vanaf 30 april 1991 tot en met 30 augustus 1991 niet heeft voldaan, tot een totaalbedrag van f 52.477,57. In reconventie heeft [geïntimeerde] betaling van dit bedrag gevorderd met kosten. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen. Hiertegen is door Medidenta ook gegriefd. Deze vordering, gespecificeerd in de bij conclusie na enquête in eerste aanleg overgelegde nota's, bestaat voor ongeveer eenderde aan materiaalkosten en tweederde uit gefactureerde uren. Het hof zal voor wat betreft de vordering van [geïntimeerde] aan materiaalkosten f 17.500,-- en aan de arbeid van [geïntimeerde] f 34.977,57 toerekenen.
4.10.1. Ten tijde van de door het hof bepaalde ontbinding per 30 april 1991, waren de materialen nog redelijk recent en hadden [geïntimeerde] of Medidenta daarmee, of met de hele machine, wellicht nog iets gekund. Vast staat dat Medidenta het apparaat zelf heeft behouden. Weliswaar heeft [geïntimeerde] het niet "opgeleverd" op 15 september 1991, maar het apparaat was op dat moment - onbetwist - niet meer in zijn macht, en nergens blijkt uit dat Medidenta het apparaat aan [geïntimeerde] heeft teruggegeven, dan wel dat zij hem in de gelegenheid heeft gesteld het op te halen.
Nu, 16 jaar na dato, zou ontbinding met teruggave van de machine aan [geïntimeerde] en terugbetaling door [geïntimeerde] aan Medidenta van alle door Medidenta betaalde en door [geïntimeerde] verwerkte materialen, tot een naar redelijkheid onaanvaardbaar resultaat leiden, afgezien van het feit dat dan nog geen rekening is gehouden met de door [geïntimeerde] geïnvesteerde arbeid. Hiermee dient rekening te worden gehouden, mede gelet op met hetgeen het hof reeds in r.o. 4.7 heeft overwogen.
4.10.2. Het hof ziet op grond hiervan aanleiding om het mislukken van het project in die mate ten laste van beide partijen te brengen, dat [geïntimeerde] de lasten van zijn na 30 april 1991 tevergeefs ingebrachte arbeid zal hebben te dragen en Medidenta de lasten van de ingebrachte materiaal- en ontwikkelingskosten alsmede de aan [geïntimeerde] betaalde arbeidskosten tot 30 april 1991. Het risico dat het product uiteindelijk niet commercieel te exploiteren zou zijn, en de in verband daarmee gestelde winstderving, komt op grond daarvan eveneens voor rekening van Medidenta. De buitengerechtelijke incassokosten en andere kosten blijven voor de partij, die ze gemaakt heeft.
4.10.3. Concreet betekent dit dat de vordering van Medidenta tot terugbetaling van f 188.000,-- dient te worden afgewezen, nu deze vordering ziet op betaalde materiaalkosten (f 80.000,--) welke ten laste van Medidenta behoren te blijven, en op betaalde kosten voor arbeid van [geïntimeerde] (f 108.000,--), verricht voor 30 april 1991.
4.10.4. Ten aanzien van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] heeft het volgende te gelden. Naar schatting door het hof is na 30 april 1991 door [geïntimeerde] gewerkt voor een bedrag van f 34.977,57, hetgeen door Medidenta onbetaald is gelaten. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] dient dan ook tot dit bedrag te worden afgewezen. Aan materiaalkosten heeft [geïntimeerde] na 30 april 1991 bij Medidenta gefactureerd voor een bedrag van f 17.500,--. Dit bedrag komt ten laste van Medidenta en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] dient slechts tot dit bedrag - € 7.941,15 met de wettelijke rente vanaf 8 maart 1994 - te worden toegewezen.
4.10.5. Ten aanzien van de vordering tot teruggave van de aan Medidenta toebehorende zaken heeft het volgende te gelden. Het is concludent met het voorgaande oordeel van het hof dat [geïntimeerde] deze zaken aan Medidenta moet retourneren. Het eigendomsrecht van Medidenta van deze zaken is, met uitzondering van nr. 23, door [geïntimeerde] ook niet betwist.
Er bestaat thans bij het hof onduidelijkheid over de waarde van deze zaken, met name de waarde van de niet meer aanwezige c.q. ontvreemde c.q. vernielde zaken. Het hof zal Medidenta in de gelegenheid stellen zich hierover nader bij akte uit te laten, waarna [geïntimeerde] hierop zal mogen reageren.
4.10.6. Het hof geeft echter, gezien de reeds door het hof genomen eindbeslissingen, de lange duur van de procedure en de relatief onbetekenendheid van dit "losse eindje", partijen in overweging deze deelpost in onderling overleg te regelen. Mochten zij hier niet in slagen, dan zal het hof op basis van de inlichtingen van beide partijen deze post begroten.
4.10.7. Het oordeel van het hof brengt mee dat de schadeomvang in de einduitspraak zal kunnen worden vastgesteld, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door Medidenta gevorderd, niet meer nodig is. Deze vordering zal worden afgewezen.
4.11.1. Het hof ziet voorshands termen aanwezig om bij de einduitspraak de kosten van eerste aanleg en hoger beroep te compenseren, nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
4.11.2. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2007 voor akte aan de zijde van Medidenta, teneinde de inlichtingen te verschaffen als in r.o. 4.10.5. aangegeven, waarna [geïntimeerde] hierop bij akte zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 maart 2007.