Uitspraak
typ. JD
rolnr. KG C0600902/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 13 maart 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante,
procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM UTILITEITSBOUW BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2006 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 142145 / KG ZA 06-312 gewezen vonnis van 23 juni 2006 tussen [appellante] als eiseres en BAM Utiliteitsbouw BV als gedaagde.
Zowel appellante als haar directeur de heer [directeur] zullen verder in de mannelijke vorm worden aangeduid als '[appellante]', geïntimeerde wordt aangeduid als 'BAM Utiliteitsbouw '.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij appeldagvaarding onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft BAM Utiliteitsbouw de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Partij [appellante] heeft daarbij tevens zijn eis voorwaardelijk aangevuld overeenkomstig zijn op voorhand aan de wederpartij en het hof toegezonden schriftelijke mededeling van die voorwaardelijke eiswijziging.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Eind 2004 is [appellante] samen met [bedrijf] gestart met de ontwikkeling van een stuk grond in [plaats] (genaamd '[naam grond]') tot bedrijven- en kantorenterrein. Het plangebied beslaat aanvankelijk circa 214.060 m2. Er worden vervolgens twee architectenbureaus bij betrokken, te weten [architectenbureau 1] en [architectenbureau 2]. Op advies van [bedrijf] wordt de projectgroep aangevuld met een projectontwikkelaar. [bedrijf] adviseert BAM Utiliteitsbouw en benadert na overleg met [appellante] rechtstreeks de heer [projectontwikkelaar].
4.1.2. De heer [projectontwikkelaar] was als senior projectontwikkelaar op managementbasis werkzaam voor BAM Utiliteitsbouw. [projectontwikkelaar] werkte in het gebouw van BAM Utiliteitsbouw en had visitekaartjes van BAM Utiliteitsbouw met zijn naam erop. Tijdens het pleidooi heeft BAM Utiliteitsbouw bevestigd dat [projectontwikkelaar] bevoegd was om namens BAM Utiliteitsbouw met [appellante] te onderhandelen.
4.1.3. Op 24 februari 2005 heeft de projectgroep een grote kleurenbrochure met als titel: "[naam grond]" [plaats], structuurplan uitgegeven. Op het voorblad van die brochure staan alle namen van de leden van de projectgroep vermeld, met uitzondering van [bedrijf].
4.1.4. [appellante] stelt vervolgens voor de samenwerking in het project te concretiseren in de vorm van een overeenkomst. In januari/februari 2005 stelt hij een concept intentieovereenkomst op tussen alle betrokkenen.
4.1.5. BAM Utiliteitsbouw heeft vervolgens aan [appellante] te kennen gegeven niet met vijf partijen te willen contracteren, maar slechts met [appellante]. [appellante] heeft hierop een conceptovereenkomst met BAM Utiliteitsbouw opgesteld, gedateerd 1 maart 2005. In die overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen.
(ondergetekenden) [projectontwikkelaar] is vermeld als vertegenwoordiger van BAM Utiliteitsbouw.
(1.1) De door [appellante] te verrichten werkzaamheden staan omschreven als de ondersteuning van de directie van BAM Utiliteitsbouw met betrekking tot commercieel projectmanagement ten behoeve van het project "[naam grond]" te [plaats].
(2.1) De overeenkomst duurt een jaar aanvangende 1 maart 2005 en wordt stilzwijgend verlengd.
(2.2) Bij eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door BAM Utiliteitsbouw dient BAM Utiliteitsbouw een schadevergoeding van E. 150.000,= excl. btw te betalen.
(3.1) [appellante] ontvangt van BAM Utiliteitsbouw een all-in vergoeding van E. 3.500,= per maand. (In letters staat daarna kennelijk abusievelijk 'vijfduizend euro' vermeld.)
(3.2) Een commissie van 0,1% van het te realiseren vastgoed.
4.1.6. BAM Utiliteitsbouw heeft op deze conceptovereenkomst wijzigingen voorgesteld (dagvaarding productie 3). De wijzigingen hebben geen betrekking op de in 4.1.5. genoemde voorstellen.
[appellante] heeft rond 31 maart 2005 de voorstellen van BAM Utiliteitsbouw in het concept verwerkt en het aangepaste concept ter ondertekening aan BAM Utiliteitsbouw voorgelegd.
4.1.7. De werkzaamheden gedurende 2005 hebben betrekking op het eerste van de drie onderdelen van het project ter grootte van circa 26.000 m2. In oktober/november 2005 redigeert BAM Utiliteitsbouw een conceptovereenkomst, gedateerd 1 november 2005, dat op dit deel betrekking heeft.
In vergelijking met de vorige concepten zijn - voor zover thans van belang - de navolgende wijzigingen aangebracht.
Boven het concept staat: 'Voor deze overeenkomst geldt:
Mits goedkeuring van de hoofddirectie'.
ondergetekenden) [projectontwikkelaar] is niet meer vermeld als vertegenwoordiger van BAM Utiliteitsbouw , maar wel haar directeur [directeur 2].
(2.1) duur overeenkomst één jaar, aanvang 1 november 2005.
(2.2) schadevergoeding van E. 50.000,=.
(3.1) E. 1.500,= per maand.
(3.2) Een commissie van 0,2% van het te realiseren vastgoed, waarbij andere rekenprijzen zijn genoemd.
4.1.8. [appellante] heeft hierna enkele kleine wijzigingen voorgesteld. BAM Utiliteitsbouw heeft een nieuw concept gedateerd 20 december 2005 opgesteld. Boven dit concept staat niet meer 'Voor deze overeenkomst geldt: Mits goedkeuring van de hoofddirectie'.
Voorts is - voor zover thans van belang - gewijzigd:
(2.1) duur overeenkomst twee jaar, aanvang 1 november 2005.
(3.2) vermeldt dezelfde commissie, maar andere rekenprijzen.
4.1.9. Op 23 december 2005 heeft [appellante] op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw drie exemplaren van het op BAM Utiliteitsbouw -papier gestelde concept van 20 december 2005 ondertekend. Één exemplaar heeft hij behouden.
4.1.10. Op 23 december 2005 heeft [appellante] aan BAM Utiliteitsbouw facturen gezonden voor de maandelijkse vergoeding over november en december 2005 en op 5 januari 2006 voor de maand januari 2006. Deze facturen zijn door BAM Utiliteitsbouw niet betaald.
4.1.11. Op 3 februari 2006 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
Bij brief van 30 maart 2006 heeft [appellante] aanspraak gemaakt op de beëindigingsvergoeding van E. 50.000,=.
4.1.12. [appellante] heeft zich gedurende het jaar 2005 - als initiatiefnemer - in belangrijke mate bezig gehouden met het project [naam grond].
4.1.13. In eerste aanleg heeft [appellante] de veroordeling van BAM Utiliteitsbouw gevorderd tot betaling aan haar van:
primair een schadevergoeding van E. 50.000,= en
subsidiair een voorschot, vooruitlopende op de bodemprocedure, van een substantieel deel van de gefixeerde schadevergoeding door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
4.1.14. Tijdens het kort geding in eerste aanleg is voor BAM Utiliteitsbouw het woord gevoerd door mr. R.T.J. van Rijsbergen, advocaat te Bunnik. Mr. Van Rijsbergen heeft geen procureur gesteld. Ter zitting was geen rechtsgeldige vertegenwoordiger van BAM Utiliteitsbouw verschenen.
4.1.15. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet in voldoende mate aannemelijk is dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, waarna hij de vorderingen heeft afgewezen. Daarbij heeft hij [appellante] veroordeeld in de proceskosten van BAM Utiliteitsbouw.
4.2. De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg overwogen dat in de stelling van [appellante], dat hij door de handelwijze van BAM Utiliteitsbouw in ernstige financiële problemen dreigt te raken, een voldoende spoedeisend belang bij het gevorderde besloten ligt. Gesteld noch gebleken is dat in hoger beroep anders geoordeeld dient te worden.
4.3. De door [appellante] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
Het hof zal met inachtneming hiervan de grieven en de eiswijziging van [appellante] beoordelen.
4.4.1. In zijn derde grief stelt [appellante] aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is uitgegaan van een onherroepelijk aanbod van de zijde van BAM Utiliteitsbouw. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.4.2. Het hof is voorshands van oordeel dat in onvoldoende mate aannemelijk is geworden dat de tekst van 20 december 2005 als onvoorwaardelijk aanbod zijdens BAM Utiliteitsbouw moet worden aangemerkt, noch dat partijen een definitieve overeenkomst hebben gesloten. De omstandigheid dat de tekst van 20 december 2005 in tegenstelling tot het concept van 1 november 2005 niet meer het opschrift: 'Voor deze overeenkomst geldt: Mits goedkeuring van de hoofddirectie' droeg, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat er dus sprake was van een onherroepelijk aanbod van de zijde van BAM Utiliteitsbouw. Ook de tekst van 20 december 2005 maakt immers melding van de vertegenwoordiging van BAM Utiliteitsbouw door [directeur 2], die blijkens de slotpagina van de overeenkomst namens BAM Utiliteitsbouw diende te ondertekenen. [appellante] heeft niet aangevoerd dat hij over de te sluiten overeenkomst en de ondertekening daarvan contact heeft gehad met [directeur 2]. Evenmin heeft hij aangevoerd dat de (verleende) toestemming van de directie tussen hem en [projectontwikkelaar] onderwerp van gesprek is geweest of op enige andere wijze is gebleken dan uit de ontbrekende vermelding bovenaan de tekst van 20 december 2005. Het voorgaande biedt geen ondersteuning voor de gestelde onvoorwaardelijkheid van het aanbod.
Voorts concentreert [appellante] zijn stelling, dat de overeenkomst tot stand is gekomen, rond zijn ondertekening daarvan op 23 december 2005 op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw. Niet in te zien valt dat, gelet op de langdurige onderhandelingen die, volgens de teksten van alle concepten afgerond dienden te worden door ondertekening door beide partijen, voor die totstandkoming niet tevens de ondertekening door BAM Utiliteitsbouw van belang zou zijn. Vaststaat dat bij de bijeenkomst op 23 december 2005 de overeenkomst niet door [projectontwikkelaar] of [directeur 2] is ondertekend. Ook later heeft geen ondertekening door of namens BAM Utiliteitsbouw plaatsgevonden.
4.4.3. [appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [projectontwikkelaar] ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verklaard op 23 december 2005 ten tijde van de ondertekening geen enkel mondeling voorbehoud te hebben gemaakt. BAM Utiliteitsbouw heeft deze stelling betwist. De voorzieningenrechter heeft terzake niets in zijn vonnis vermeld.
4.4.4. Nu het hof het voorshands onvoldoende aannemelijk oordeelt dat er op 23 december 2005 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, kan de vraag of [projectontwikkelaar] daarbij mondeling enig voorbehoud aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt onbehandeld blijven.
4.4.5. De tweede en derde grief falen daarmee.
4.5. Het hof gaat, als overwogen, voorshands niet uit van een onvoorwaardelijk aanbod of een totstandgekomen overeenkomst. Hetgeen [appellante] in zijn vierde grief omtrent (on)bevoegde vertegenwoordiging naar voren heeft gebracht, kan dan ook niet tot een ander resultaat leiden.
De grief faalt derhalve.
4.6.1. [appellante] heeft onweersproken aangevoerd dat BAM Utiliteitsbouw niet in persoon (vertegenwoordigd door haar statutair directeur), noch anderszins deugdelijk vertegenwoordigd ter zitting van de voorzieningenrechter in eerste aanleg is verschenen, terwijl de ter zitting namens BAM Utiliteitsbouw verschenen advocaat geen procureur heeft gesteld. In zijn eerste grief koppelt [appellante] hieraan de conclusie dat (1) de voorzieningenrechter ten onrechte geen verstek heeft verleend en (2) eveneens ten onrechte een kostenveroordeling ten laste van [appellante] heeft uitgesproken.
4.6.2. Het hof overweegt dat door de devolutieve werking van het appel de behandeling en beslissing van de zaak thans is afgewenteld op het hof. Het hof kan daarom in het midden laten of de eerste beslissing van de voorzieningenrechter juist was - BAM Utiliteitsbouw heeft daartoe overigens, betwist, aangevoerd dat de wijze van behandeling ter zitting de instemming van [appellante] had - nu BAM Utiliteitsbouw in hoger beroep is verschenen en verweer heeft gevoerd.
Bij een behandeling van de eerste conclusie van [appellante] heeft hij derhalve geen belang.
4.6.3. De tweede conclusie slaagt. Nu BAM Utiliteitsbouw niet deugdelijk in persoon was verschenen, kon zij alleen vertegenwoordigd worden door een procureur. Vaststaat dat BAM Utiliteitsbouw geen procureur heeft gesteld. Bij een ten laste van [appellante] luidende kostenveroordeling kan dan ook geen rekening gehouden worden met normaliter aan een verschijning bij procureur gemoeid zijnde kosten.
BAM Utiliteitsbouw heeft zich verweerd met de stelling dat haar advocaat met instemming van [appellante] ter zitting het woord heeft gevoerd. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel nu het de voorzieningenrechter vrijstaat, ook in het geval van het niet verschenen zijn van de gedaagde, om andere personen, zoals de advocaat van BAM Utiliteitsbouw, ter zitting aan het woord te laten. Hetgeen BAM Utiliteitsbouw in hoger beroep voor het overige heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Voorts is gesteld noch gebleken dat de aard en het karakter van het kort geding in dit geval een afwijking van de gebruikelijke regels rechtvaardigen.
4.6.4. Nu de overige grieven falen, kon de voorzieningenrechter tot afwijzing van de vorderingen, waaronder de door [appellante] gevorderde kostenveroordeling ten laste van BAM Utiliteitsbouw, beslissen. [appellante] is evenwel ten onrechte in de proceskosten van BAM Utiliteitsbouw veroordeeld. Door vernietiging van het bestreden vonnis zal het hof deze veroordeling ongedaan maken.
4.7.1. Nu de vorderingen van [appellante] op de primair en subsidiair gestelde grondslag niet toewijsbaar zijn, is de voorwaarde waaronder [appellante] zijn eis tijdens de pleitzitting in hoger beroep heeft aangevuld vervuld. [appellante] heeft tijdig bij brief aan het hof met afschrift aan de wederpartij aangekondigd zijn eis ter zitting te zullen aanvullen. Ter zitting is [appellante] daarvan akte verleend. BAM Utiliteitsbouw heeft geen bezwaar gemaakt tegen toelating van de eiswijziging.
Deze eiswijziging luidt als volgt:
'De onderhandelingen waren op 20 december 2005 in een zodanig stadium gekomen dat het afbreken daarvan door BAM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [appellante] van BAM er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. Dit vertrouwen is door BAM geschonden. Gelet op dit feit is BAM gehouden tot het betalen van de subsidiair gevorderde schadevergoeding.'
Het hof begrijpt dat [appellante] aan deze meer subsidiaire grondslag hetzelfde, reeds aangevoerde, feitencomplex ten grondslag legt. [appellante] heeft voorts nog aangevoerd dat voor zijn kleine onderneming het hebben van maandelijkse inkomsten onontbeerlijk is.
4.7.2. BAM Utiliteitsbouw verzet zich tegen toewijzing van het gevorderde op deze grondslag en voert daartoe onder meer aan:
a. Indien de voorwaarde tot behandeling van de meer subsidiaire eis in vervulling gaat, houdt dat in dat het hof al heeft geoordeeld dat [projectontwikkelaar] op 23 december 2005 mondeling een voorbehoud heeft gemaakt, dan wel dat [projectontwikkelaar] onbevoegd was.
b. BAM Utiliteitsbouw voert aan dat niet zij de onderhandelingen heeft afgebroken, maar juist [appellante]. Op 3 februari 2006 heeft er een overleg tussen partijen plaatsgevonden. BAM Utiliteitsbouw heeft toen aangeboden een overeenkomst te sluiten waarbij [appellante] recht zou kunnen doen gelden op een aanbrengfee op het moment dat de bouw aan zou vangen. [appellante] heeft daarop de onderhandelingen afgebroken.
c. [appellante] heeft geen schade aannemelijk gemaakt.
4.7.3. Het hof overweegt als volgt.
De kern van de tussen partijen te sluiten overeenkomst, zoals die uit alle op schrift gestelde concepten blijkt, hield in dat [appellante] zich verplichtte ten behoeve van BAM Utiliteitsbouw werkzaamheden te verrichten ter ondersteuning van de directie van BAM Utiliteitsbouw met betrekking tot commercieel projectmanagement ten behoeve van het project "[naam grond]" te [plaats]. [appellante] heeft - onvoldoende betwist - gesteld dat hij zich gedurende het jaar 2005 - als initiatiefnemer - in belangrijke mate bezig heeft gehouden met het project [naam grond]. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat deze werkzaamheden, vanaf de betrokkenheid van BAM Utiliteitsbouw bij het project per januari 2005, mede ten behoeve van BAM Utiliteitsbouw werden uitgevoerd.
4.7.4. In februari 2005 heeft [appellante] voorgesteld de projectsamenwerking op schrift te stellen. In het eerste op deze samenwerking tussen [appellante] en BAM Utiliteitsbouw betrekking hebbende concept (4.1.5.) heeft [appellante] naast een commissie tevens aanspraak gemaakt op een maandelijkse vergoeding. Gesteld noch gebleken is dat [projectontwikkelaar], die tot onderhandelen namens BAM Utiliteitsbouw bevoegd was, op enig moment [appellante] heeft meegedeeld dat een maandelijkse vergoeding bij de directie van BAM Utiliteitsbouw onbespreekbaar was. In de loop van de onderhandelingen is de tekst van het eerste concept wel op andere onderdelen vanwege BAM Utiliteitsbouw aangepast, waaronder de hoogte van de maandelijkse vergoeding, maar gesteld noch gebleken is dat het overeen te komen recht van [appellante] op een maandelijkse vergoeding ter discussie stond.
4.7.5. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] gedurende heel 2005 ten behoeve van BAM Utiliteitsbouw zijn werkzaamheden heeft voortgezet en in aanmerking genomen het hiervoor geschetste verloop van de onderhandelingen en de ondertekening door BAM Utiliteitsbouw op 23 december 2005 ten kantore van BAM Utiliteitsbouw, waren die onderhandelingen in een zodanig stadium gekomen dat [appellante] naar het oordeel van het hof in gerechtvaardigd vertrouwen erop mocht rekenen dat met BAM Utiliteitsbouw een overeenkomst tot stand zou komen, waarvan in ieder geval een aanspraak van [appellante] op enige maandelijkse inkomsten onderdeel zou uitmaken. Nu BAM Utiliteitsbouw op 3 februari 2006 heeft meegedeeld dat de verschuldigdheid van maandelijkse bedragen onbespreekbaar was, mocht [appellante] daaruit begrijpen dat BAM Utiliteitsbouw brak met een essentieel onderdeel van de onderhandelingen en dat er op die basis geen overeenkomst meer tot stand zou komen. Gelet op het voorgaande stond het BAM Utiliteitsbouw echter niet meer vrij aldus de onderhandelingen af te breken zodat naar maatstaven ven redelijkheid en billijkheid dit handelen van BAM Utiliteitsbouw onaanvaardbaar was. Verweer b) wordt dan ook verworpen. BAM Utiliteitsbouw stelt wel dat zij bij die gelegenheid aan [appellante] een schadevergoeding heeft aangeboden maar nu BAM Utiliteitsbouw daaromtrent verder niets heeft meegedeeld kan het hof niet beoordelen of dit een adequate schadevergoeding was om het afbreken van de onderhandelingen te compenseren.
4.7.6. BAM Utiliteitsbouw heeft nog aangevoerd dat [projectontwikkelaar] op 23 december 2005 tegen [appellante] zou hebben verklaard dat de directie nog niet akkoord was, maar dat hij met een door [appellante] ondertekend exemplaar van het concept sterker zou staan om de overeenkomst in die vorm door de directie van BAM Utiliteitsbouw ondertekend te krijgen. [appellante] heeft betwist dat [projectontwikkelaar] dit zou hebben meegedeeld.
4.7.7. Het hof kan de juistheid van de gedane mededeling in het midden laten. Indien de door BAM Utiliteitsbouw gestelde uitlatingen inderdaad door [projectontwikkelaar] zijn gedaan, dan valt niet in te zien waarom [appellante] niet op de totstandkoming van enige overeenkomst, waarvan naast een aandeel in het resultaat een vergoeding voor zijn werkzaamheden deel uitmaakte, mocht vertrouwen terwijl [projectontwikkelaar] zelf, als bevoegd onderhandelaar namens BAM Utiliteitsbouw, daar kennelijk wel op vertrouwde.
4.7.8. BAM Utiliteitsbouw heeft nog aangevoerd dat [projectontwikkelaar] de overeenkomst van 20 december 2005 eerst met de directie van BAM Utiliteitsbouw heeft besproken, waarbij de directie meteen aan [projectontwikkelaar] meedeelde niet akkoord te zijn. De reden daarvan was in het bijzonder dat er een betalingsverplichting voorafgaande aan de daadwerkelijke aanvang van de bouw zou zijn. De directie ging ervan uit dat [projectontwikkelaar] dit vervolgens wel aan BAM Utiliteitsbouw zou meedelen.
4.7.9. Het hof overweegt dat het voorgaande niet tot een ander oordeel leidt nu dat onverlet laat dat de eigen onderhandelaar van BAM Utiliteitsbouw de onderhandelingen steeds heeft gevoerd op basis van het uitgangspunt van een maandelijkse vergoeding naast een percentage van het te realiseren vastgoed. Uit het feit dat ten aanzien van de hoogte van de diverse bedragen wel wijzigingen werden voorgesteld maar het uitgangspunt op zichzelf door [projectontwikkelaar] niet ter discussie werd gesteld, heeft [appellante] mogen concluderen dat dit uitgangspunt in elk geval geen breekpunt voor BAM Utiliteitsbouw zou zijn. Indien dat anders zou zijn geweest, had het op de weg van (de onderhandelaar van) BAM Utiliteitsbouw gelegen dat al eerder in de onderhandelingen kenbaar te maken. Indien BAM Utiliteitsbouw op dit punt onvoldoende duidelijk zou zijn geweest tegenover haar eigen onderhandelaar [projectontwikkelaar] dan wel dat [projectontwikkelaar] BAM Utiliteitsbouw pas in december 2005 zou hebben geconfronteerd met zijn onderhandelingen in strijd met de bij BAM Utiliteitsbouw gebruikelijke uitgangspunten, is dat een omstandigheid die voor rekening van BAM Utiliteitsbouw behoort te komen. Gegeven de functie van [projectontwikkelaar] en diens bevoegdheid om voor BAM Utiliteitsbouw te onderhandelen, mocht [appellante] erop vertrouwen dat [projectontwikkelaar] onderhandelde met inachtneming van hetgeen voor BAM Utiliteitsbouw - afgezien van de precieze details - acceptabel was.
Voorts staat gelet op de betwisting door [appellante] vooralsnog niet vast dat [appellante] kennis droeg van de opvatting van de directie. Het feit dat [projectontwikkelaar] [appellante] de overeenkomst heeft laten ondertekenen, duidt er in ieder geval niet op dat [projectontwikkelaar] de opvatting van de directie aan [appellante] heeft meegedeeld. De directie had ook rechtstreeks [appellante] van haar opvatting op de hoogte kunnen stellen. Nu zij dat heeft nagelaten en dit heeft overgelaten aan [projectontwikkelaar], die - waar het hof voorshands van uitgaat - [appellante] daarvan niet op de hoogte heeft gesteld, is dit een omstandigheid die voor risico van BAM Utiliteitsbouw komt.
4.7.10. Het hof oordeelt dan ook voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot schadeplichtigheid van BAM Utiliteitsbouw in verband met de afgebroken onderhandelingen zal oordelen. BAM Utiliteitsbouw heeft in algemene bewoordingen betwist dat [appellante] schade heeft geleden. Het hof is echter van oordeel dat het enkele mislopen van de maandelijkse vergoedingen door [appellante] gedurende enige periode reeds schade oplevert. Het hof verwerpt om die reden verweer c).
Omdat de schade in dit geding moeilijk vast te stellen is, mede gelet op de omstandigheid dat [appellante] kennelijk wel betrokken is gebleven bij de uiteindelijke realisering van het project, zal het hof als voorschot een bedrag van E. 7.500,= toewijzen. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat het hof het standpunt van [appellante], dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft verworpen zodat er voor [appellante] geen aanspraak op de contractueel gefixeerde schadevergoeding bestaat.
4.7.11. Verweer a) faalt reeds omdat het hof de op de primaire en subsidiaire grondslag gebaseerde vorderingen op andere gronden heeft verworpen.
4.7.12. In eerste aanleg heeft BAM Utiliteitsbouw aan de motivering van het spoedeisend belang van [appellante] de conclusie verbonden dat [appellante] in financiële moeilijkheden dreigt te geraken. Om die reden vreest BAM Utiliteitsbouw een restitutierisico zodat zij om zekerheidstelling heeft verzocht.
4.7.13. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat [appellante] in dergelijke financiële moeilijkheden zou verkeren dat de eventuele terugbetaling van het voorschotbedrag op problemen zou kunnen stuiten. Verder is het genoemde bedrag, mede gelet op de branche waarin partijen werkzaam zijn, naar verhouding niet van een zodanige omvang dat het hof een onaanvaardbaar restitutierisico aanwezig acht. Het verzoek om zekerheidstelling wordt dus niet gehonoreerd.
4.8. Op de gewijzigde, meer subsidiaire, eis zal het hof het genoemde bedrag toewijzen. Het hof ziet aanleiding deze veroordeling ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Het hof merkt BAM Utiliteitsbouw in hoger beroep aan als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat BAM Utiliteitsbouw in de proceskosten aan de zijde van [appellante] zal worden veroordeeld. Voor wat betreft het liquidatietarief zal aansluiting gezocht worden bij het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom.
Voor de overzichtelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en, opnieuw recht doen conform de in deze overweging en in rov. 4.6.4. genoemde beslissingen.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 142145 / KG ZA 06-312 tussen partijen gewezen vonnis van 23 juni 2006, en opnieuw rechtdoende:
5.2. veroordeelt BAM Utiliteitsbouw tot betaling - bij wege van voorschot - aan [appellante] van een bedrag van E. 7.500,= (ZEVENDUIZENDVIJFHONDERD EURO);
5.3. veroordeelt BAM Utiliteitsbouw in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.571,32 aan verschotten en E. 1.896,= aan salaris procureur;
5.4. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van der Flier en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op
13 maart 2007.