Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0600084/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 6 februari 2007,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 3],
gevestigd te [plaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 28 december 2005,
procureur: mr. O.J.W. Reijnders,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
3. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE SUB 3]
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 oktober 2005 tussen appellanten - hierna gezamenlijk: [appellanten] - als eiseressen en geïntimeerden - hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 119527/HA ZA 04-2715)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering in deze memorie weergegeven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten en bij die gelegenheid bij akte producties in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting bij gelegenheid van pleidooi uitdrukkelijk ingestemd met het inbrengen van deze producties, hoewel die ten dele later zijn ingebracht dan in het rolreglement voorgeschreven. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank onder 2 weergegeven feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast staat er nog een aantal andere feiten tussen partijen vast. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de relevante feiten hierna in onderdeel 4.2 van dit arrest integraal weergeven.
4.2. Tussen partijen staan de volgende feiten - voor zover in hoger beroep van belang - vast.
a. [opticien] had in Nederland verschillende vestigingen, waaronder in [plaats], [plaats] en [plaats]. Deze laatste drie vestigingen werden gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma, waarbij eind jaren negentig de ene firmant een [naam]-vennootschap was en de andere vennoot respectievelijk [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3].
b. In de vennootschapsakten van alle drie de vennootschappen onder firma (prod. 1 tot en met 3 cve) stond in artikel 15 een Pro verblijvings- en overnemingsbeding, dat onder meer inhield: "Eventueel aanwezige goodwill wordt op deze balans (hof: de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van het plaatsvinden van de scheiding en deling opgevoerd voor de waarde welke op grond van ervaringscijfers van [onderneming] daaraan moet worden toegekend, danwel tegen de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening."
c. Tussen [appellanten] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds zijn geschillen ontstaan die er toe geleid hebben dat partijen uit elkaar wilden gaan. Partijen verschilden van mening over de vraag wie het bedrijf van de vennootschap zou mogen voortzetten en voorts bestond geen overeenstemming over de waarde van de respectieve ondernemingen (par. 7 cve).
d. Uiteindelijk hebben partijen op initiatief van hun accountants een minnelijke regeling getroffen, onder meer inhoudende dat [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ieder het aandeel in de betreffende vennootschappen onder firma van [appellanten] zouden kunnen overnemen. De overeenkomst is neergelegd in een besprekingsverslag d.d. 19/20 januari 2004 (prod. 4 cve), welk verslag is ondertekend door alle partijen.
e. In dit verslag is onder meer bepaald dat de waarde van de onderscheiden bedrijven vastgesteld zou worden door deskundigen. [appellanten] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds zouden ieder een deskundige benoemen om tot een "gezamenlijk eindresultaat" te komen. Indien dit "gezamenlijk eindresultaat" niet behaald kon worden door de twee partijdeskundigen, zou een - reeds tevoren door deze partijdeskundigen aangezochte - derde deskundige benoemd worden om "een bindend oordeel te produceren".
a. [appellanten] heeft als deskundige benoemd prof. drs. [deskundige 1] en [geïntimeerden] de heer [deskundige 2]. De waardebepaling van [deskundige 1] voor de drie bedrijven komt uit op een totaalbedrag van E. 1.596.000,-- (prod. 11 cve) en de waardebepaling van [deskundige 2] voor de drie bedrijven komt uit op een totaalbedrag van E. 275.000,-- (prod. 10 cve).
g. Omdat [deskundige 2] en [deskundige 1] het niet eens konden worden, is - de reeds eerder aangezochte - [deskundige 3] van [bedrijf] de opdracht gegeven tot het vaststellen van de waarde van de drie bedrijven (zie opdrachtbevestiging 19 maart 2004, prod. 9 cve).
h. In het hiervoor genoemde besprekingsverslag staat onder meer vermeld:
"Onder het eerdergenoemde "gezamenlijk eindresultaat" wordt verstaan:
De vestigingen [plaats], [plaats] en [plaats] (individueel per vestiging) te waarderen door de deskundigen, waarbij uitgangspunt is dat [geïntimeerden] (hof: [geïntimeerden]) de vestigingen voortzetten met ingang van 1 januari 2004 en de deskundigen in verband met het vervaardigen van het rapport voor de waarde van iedere vestiging afzonderlijk rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden en de afzonderlijke V.O.F-akten en de inhoud van de onderhavige overeenkomst."
Voorts staat op pagina 2 van dit besprekingsverslag onder c. II nog vermeld "Als basismateriaal voor de waardering door de deskundigen zal uitgangspunt zijn; de in het verleden uitgebrachte jaarrekeningen."
a. Op 12 mei 2004 heeft [deskundige 3] een conceptrapport aan partijen uitgebracht (prod. 16 cve). Na diverse reacties daarop van partijen en antwoorden daarop van [deskundige 3] is op 27 juli 2004 door [deskundige 3] een definitief rapport uitgebracht (prod. 29 cve). De drie ondernemingen werden in dat rapport ieder afzonderlijk gewaardeerd; de totale waarde van de drie bedrijven werd getaxeerd op een bedrag van E. 932.000,--.
4.3 [appellanten] is van oordeel dat [deskundige 3] zich bij de waardering van de ondernemingen niet aan de opdracht heeft gehouden en stelt voorts dat [deskundige 3] los daarvan nog diverse fouten heeft gemaakt. Op die grond acht [appellanten] zich niet gebonden aan het oordeel van [deskundige 3]. [appellanten] heeft daartoe bij de rechtbank de onderhavige procedure aanhangig gemaakt waarbij zij onder meer vernietiging van het rapport van [deskundige 3] heeft gevorderd op grond van artikel 7:904 lid 1 BW Pro, althans een verklaring voor recht dat zij niet gehouden is conform het rapport van [deskundige 3] haar aandeel in de drie vennootschappen onder firma aan [geïntimeerden] over te dragen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
4.4 In hoger beroep gaan beide partijen ervan uit dat de overeenkomst, die in het besprekingsverslag is neergelegd, een vaststellingsovereenkomst is en dat [deskundige 3] opdracht is gegeven tot het verstrekken van een bindend advies. Het hof zal daar eveneens van uit gaan.
4.5 De grieven I en II van [appellanten] richten zich tegen de onderdelen 4.5 en 4.6 van het beroepen vonnis. Deze grieven komen er op neer dat [deskundige 3] niet de maatstaf heeft toegepast zoals tussen partijen afgesproken. De grieven III en IV richten zich tegen de onderdelen 4.8 en 4.9 van het beroepen vonnis, waar de rechtbank oordeelt dat [geïntimeerden] [appellanten] kunnen houden aan het bindend advies van [deskundige 3] en dat daarom de vorderingen van [appellanten] dienen te worden afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Het hof zal deze grieven gezamenlijk beoordelen.
4.6 Volgens [appellanten] had [deskundige 3] gelet op de verwijzing in het besprekingsverslag naar de afzonderlijke Vof-akten voor de waardering van de goodwill in de onderhavige optiekwinkels gebruik moeten maken van de ervaringscijfers van [onderneming] Deze ervaringscijfers zien - aldus [appellanten] - op de door [appellanten] bij aankoop en verkoop van optiekwinkels betaalde of gerealiseerde prijzen, alsmede op de gemiddelde omzet per vierkante meter, bruto winstpercentages, personeelskosten, afschrijvingen etc. van de [naam]-optiekwinkels. Voor zover er geen ervaringcijfers van [onderneming] beschikbaar zijn, dient volgens [appellanten] aansluiting gezocht te worden bij de waarde in het economische verkeer. Op deze wijze had [deskundige 3] volgens [appellanten] voor elk van de door hem te waarderen bedrijven afzonderlijk de waarde dienen te bepalen.
4.7 [geïntimeerden] betwist dat dit de door partijen afgesproken waarderingsmaatstaf is. Daartoe verwijst hij naar het besprekingsverslag en met name naar de hiervoor in onderdeel 4.2. sub h weergegeven passages. Zijn betoog komt er op neer dat partijen in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk hebben afgesproken dat de deskundige als uitgangspunt bij de waardering moest nemen dat de bedrijven voortgezet zouden worden door [geïntimeerden] en dat de deskundige daarbij rekening moest houden met alle relevante feiten en omstandigheden. Dit is een maatstaf die de deskundige enige ruimte geeft bij de waardebepaling. In de vaststellingsovereenkomst wordt - aldus [geïntimeerden] - de deskundige opgedragen onder meer rekening te houden met de VOF-akten; daaraan zou voldaan zijn nu in die akten ook als waardebepaling genoemd staat de waarde in het economische verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening.
[deskundige 3] heeft zich aldus [geïntimeerden] aan voornoemde maatstaf gehouden.
4.8.1 Het voorgaande komt er op neer dat partijen van mening verschillen over de inhoud van de maatstaf die de deskundige zou moeten toepassen bij de waardering van de individuele onderneming. Het gaat hier dus om een afspraak tussen partijen die neergelegd is in het besprekingsverslag, waaraan beide partijen een verschillende betekenis toekennen.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199).
4.8.2 De rechtbank heeft in onderdeel 4.2 van het beroepen vonnis opgenomen dat, nu [appellanten] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de vaststellingsovereenkomst anders moet worden verstaan dan een taalkundige uitleg met zich mee brengt, de rechtbank van de tekst van het besprekingsverslag zal uitgaan. Tegen deze overweging zijn geen expliciete grieven gericht. Indien deze overwegingen van de rechtbank zouden slaan op de hiervoor in 4.8.1 genoemde problematiek en de daarbij behorende passages van het besprekingsverslag, zou het hof buiten de rechtstrijd van partijen treden door zijn eigen oordeel in de plaats van dat van de rechtbank te stellen.
4.8.3 Nu het echter niet zonder meer duidelijk is of de rechtbank hierbij doelde op de passages in het besprekingsverslag waarin gesproken wordt over de door de deskundigen te hanteren maatstaf en voorts wel duidelijk is dat partijen in hoger beroep ieder vasthouden aan hun eigen versie van de afgesproken maatstaf, gaat het hof er van uit dat [appellanten] deze problematiek ook in hoger beroep aan het oordeel van het hof heeft willen onderwerpen en dat [geïntimeerden] dit zo heeft begrepen.
4.8.4 [appellanten] heeft naar het oordeel van het hof ook niet op voorhand de juistheid van haar versie van de afspraak tussen partijen omtrent de maatstaf van waardering door deskundigen bewezen. Integendeel, de versie van [geïntimeerden] komt veeleer overeen met de tekst van het besprekingsverslag. Voorts ligt het in beginsel voor de hand dat specifieke aanwijzingen omtrent de uitgangspunten bij de waardering in het besprekingsverslag, dat juist is opgesteld om aan bepaalde geschillen een einde te maken, voorrang krijgen boven de eerder opgestelde algemene regels bij bedrijfsovername in de onderhavige Vof-akten. Ook is van belang dat in het besprekingsverslag niet expliciet is verwezen naar de ervaringscijfers van [onderneming], maar slechts in het algemeen naar de Vof-akten en dan nog slechts als één van de punten waarmee de deskundigen bij de waardering rekening moesten houden. Ten slotte geldt dat de door [geïntimeerden] voorgestane uitleg van de afspraak, waarbij de nadruk ligt op de omstandigheid dat [geïntimeerden] de optiekwinkels gaan voortzetten en alle in dat kader relevante omstandigheden, - zeker in het kader van een vaststellingsovereenkomst waarbij een einde wordt gemaakt aan een geschil - in redelijkheid veeleer voor de hand ligt dan de door [appellanten] voorgestane uitleg, die voornamelijk neerkomt op een toepassing van de ervaringscijfers van [onderneming] [appellanten] heeft de juistheid van haar versie van de afspraak derhalve niet op voorhand bewezen.
4.8.5 De stelling van [appellanten] dat [deskundige 3] een zelfverzonnen "fantasiemaatstaf" heeft gebruikt bij de onderhavige waardering van de drie bedrijven is evenmin op voorhand komen vast te staan. Immers, [geïntimeerden] betwist dit en stelt dat [deskundige 3] heeft gewerkt volgens zijn versie van de overeengekomen waarderingsmaatstaf. Ook hier is derhalve van belang wat de inhoud is van de maatstaf die partijen hebben afgesproken in de vaststellingsovereenkomst, die is neergelegd in het besprekingsverslag.
4.8.6 Het bewijsaanbod in paragraaf 41 van de conclusie van eis kan niet als een in dit kader relevant bewijsaanbod gezien worden: hier wordt immers bewijs aangeboden dat [deskundige 3] de maatstaf verkeerd geïnterpreteerd heeft en daarmee in lijn wordt [deskundige 1] dan ook als getuige aangeboden. Door [geïntimeerden] wordt echter niet betwist dat [deskundige 3] een andere maatstaf heeft gehanteerd dan [appellanten] in deze procedure als de juiste aanwijst. [geïntimeerden] stelt dat [deskundige 3] de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Het gaat derhalve om de vaststelling van de bedoeling van partijen (zie 4.8.1 hiervoor).
Nu verder door [appellanten] geen voldoende specifiek bewijsaanbod is gedaan van de juistheid van zijn versie van de afgesproken maatstaf, is deze in deze procedure niet komen vast te staan.
4.9 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grondslag van de vordering van [appellanten] - dat [deskundige 3] zich niet aan de volgens [appellanten] juiste versie van de tussen partijen afgesproken maatstaf heeft gehouden - niet is komen vast te staan en dat op die grond de vordering van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.10 Dan rest thans nog te beoordelen of [deskundige 3] anderszins bij het uitvoeren van zijn opdracht zulke fouten heeft gemaakt dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als [appellanten] aan de beslissing van [deskundige 3] gehouden is.
4.11 Voor zover [appellanten] in dit kader aanvoert dat [deskundige 3] partijdig is geweest en zelfs als behorend tot het "kamp" van [geïntimeerden] zelf voordeel heeft gehad bij het bereiken van een zo laag mogelijk waarderingsresultaat (paragraaf 75 mvgr), gaat het hof aan deze stelling voorbij. Immers, dit is in het geheel niet op voorhand aannemelijk geworden en evenmin voldoende specifiek te bewijzen aangeboden. De in dit kader door [appellanten] bij de Raad van Tucht ingediende klacht jegens [deskundige 3] heeft blijkens de uitspraak (prod. 4 mva) tot niets geleid.
4.12 [appellanten] heeft het in de diverse gedingstukken over veel fouten van [deskundige 3] in zijn rapport.
Een deel van de door [appellanten] gestelde "fouten" (bijvoorbeeld het niet toepassen van ervaringscijfers van [onderneming]) hangt samen met de door [deskundige 3] gekozen waarderingsmaatstaf. Nu niet is komen vast te staan dat deze maatstaf een andere is dan tussen partijen is afgesproken, behoeft het hof daar niet meer op in te gaan.
Daarnaast heeft [appellanten] nog een aantal fouten van [deskundige 3] genoemd, die los zouden staan van de door [deskundige 3] gehanteerde waarderingsmaatstaf (paragraaf 36 ev. mvgr). Ten dele komen deze verwijten echter toch neer op afwijkingen van de ervaringscijfers van [onderneming] (zie par. 44 mvgr).
Het hof hoeft in het kader van de beweerde zuivere rekenfouten geen belang te hechten aan fouten, die voorkwamen in het conceptrapport, maar die na commentaar van partijen - ook in de visie van [appellanten] - in ieder geval rekenkundig door [deskundige 3] hersteld zijn in zijn definitieve rapport (rekenfout I, paragraaf 59 sub 1 mvgr en paragraaf 51 ev pleitnotitie hoger beroep).
De door [appellanten] gestelde rekenfout II betreft een fout bij de brutering van de goodwill (paragraaf 59 sub 2 ev. mvgr en pag. 19 rapport IAG, prod. 1 mvgr). Hier gaat het volgens de memorie van grieven om een rekenfout ter grootte van E. 96.000,-- in het nadeel van [appellanten] Volgens een brief d.d. 13 november 2006 van drs. [naam 2] (door [appellanten] overgelegd bij pleidooi in hoger beroep) zou er sprake zijn van een door [deskundige 3] gemaakte rekenfout van E. 105.000,-- in het nadeel van [appellanten] en volgens de pleitnota in hoger beroep van [appellanten] (paragraaf 54 ev.) zou het gaan om een rekenfout van E. 87.000,-- (gebaseerd op een brief van dezelfde drs. [naam 2] d.d. 24 november 2006, eveneens overgelegd bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep).
[geïntimeerden] betwist gemotiveerd dat het hier gaat om een rekenfout en heeft daartoe (eveneens bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep) een reactie van drs. [naam 3] van [deskundige 3] in het geding gebracht.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting en voorts gelet op de zeer diverse berekeningen van de omvang van de fout aan de zijde van [appellanten] acht het hof het bestaan van een zuivere rekenfout niet aannemelijk geworden, in ieder geval niet een rekenfout van die omvang dat daarmee onverkorte toepassing van het rapport van [deskundige 3] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is jegens [appellanten]
De in de memorie van grieven als rekenfout inzake "Risico opslag gewijzigd parkeerbeleid" genoemde fout betreft blijkens de toelichting daarop niet een echte rekenfout.
Voorts gaat het bij de door [appellanten] gestelde fouten ten dele om verschil in inzicht, dat nu eenmaal inherent is aan waardebepalingen door deskundigen. Het rapport van IAG (prod. 1 mvgr), dat door [appellanten] in het geding is gebracht om in dit kader haar standpunt te onderbouwen, kan niet als bewijs van haar standpunt dienen. Dit rapport gaat zozeer uit van de door IAG gemaakte interpretatie van de waarderingsgrondslag en daarmee van haar uitleg van de opdracht aan [deskundige 3], dat de conclusies van IAG niet zonder meer voor het bewijs van "fouten" van [deskundige 3] te gebruiken zijn. Immers, niet is komen vast te staan dat deze uitleg van de maatstaf en opdracht overeenkomt met die tussen partijen is afgesproken. Ditzelfde geldt voor de diverse in de gedingstukken aanwezige commentaren [deskundige 1] op het rapport van [deskundige 3].
[appellanten] heeft per saldo niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om zodanige afwijkende meningen/ inzichten van [deskundige 3], dat geen redelijk denkende deskundige deze bij de waardering van een bedrijf zou mogen toepassen. Het hof verwijst in dit kader nog naar de meergenoemde uitspraak van de Raad van Tucht, waarin in onderdeel 4.8 juist op dit aspect wordt ingegaan en de Raad tot de conclusie komt dat niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat in casu sprake is van kennelijk onjuiste waarderingen en/of beoordelingen.
Ook op deze grond kan niet geconcludeerd worden dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] gehouden is aan het oordeel van [deskundige 3] in diens rapport.
4.13 Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen en het beroepen vonnis bekrachtigd kan worden. [appellanten] dient als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van de appelprocedure.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 26 oktober 2005;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op E. 291,-- voor verschotten en op E. 2.682,-- voor salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, H. Vermeulen en Pinckaers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op
6 februari 2007.